卖方怠于行使复检权，买方如何索赔？

    盘元钢合同品质争议案

    一、案情

    香港F公司（买方）与新加坡C公司（卖方）于1993年2月20日签订了购销合同合及其附加协议，合同约定：由F公司向C公司购买直径为6.5mm的盘元钢材料10，000公吨；单价为303美元/公吨C＆F T港。货物最迟于1993年3月25日装运。1993年3月22日，C公司致电F公司称，由于货物原产地俄罗斯的政治经济形势发生变化，需延期交货，并需交付替代货物。1993年4月，双方通过协商，就交付替代货物的问题达成一致意见，即：在总共10，000公吨钢材料中，C公司应交付约2，400公吨6.0mm盘元钢，以及约7，600公吨6.5mm盘元钢。

    1993年4月8日，C公司致电F公司称，可于1993年4月下旬将2，400公吨6mm盘元钢和3，600公吨6.5mm盘元钢共6，000公吨装上“K.M”号货轮，余下的4，000公吨6.5mm盘元钢将另外派船装运。

    1993年4月19日，F公司依照双方的约定，修改了信用证。1993年4月21日，C公司付运了2，406公吨6.0mm的盘元钢和3，519公吨6.5mm盘元钢，共计5，925公吨。

    1993年5月11日，C公司致电F公司要求修改信用证，将其余的4，000公吨盘元钢的装运期延至6月10日，并将信用证有效期延至7月10日。

    1993年5月13日，F公司致电C公司，催促其交付所欠的4，000公吨盘元钢，并声明保留索赔权。

    1993年6月2日，“K.M”轮所载的5，925吨盘元在汕头港卸货。1993年6月10日，申请人第三次修改了信用证，将装船延至6月30日，信用证有效期限至7月30日。

    1993年6月15日，F公司向香港L公司指定由“E .T”轮装运4，800公吨盘元钢，溢短装5%，装运日期为1993年6月14日至16日，同日11点15分，F公司将应修改的信用证条款电传给了C公司，要求修改信用证对第二批货物的数量、规格、化学性能和物理性能的规定。

    1993年6月22日17点11分，F公司致电C公司称：“关于L/C剩余5000公吨盘元钢事，我方确认并接受E.T轮装运上述货物。”

    1993年6月23日，C公司要求F公司对信用进行修改，但F公司未予答复，亦未再修改信用证。同日，F公司以C公司交付的2406公吨6.00mm盘元钢有质量问题，货物的机械性能不符合合同规定，其用户要求退货为由，向C公司提出索赔。

    此后，双方当事人对本合同的履行与索赔问题未能通过协商解决，F公司遂向仲裁委员会申请仲裁。

    二、争议与索赔

    （一）申请人F公司的索赔请求和理由

    1993年6月2日，被申请人C公司所交付的5925吨盘元钢在T港卸货。1993年6月23日，中华人民共和国G省进出口商品检验局对该批货物进行检验并出具了检验证书，该检验证书证明被申请 人所交的6mm直径的2406吨盘元钢存在严重质量问题，与合同规定不符。

    由于存在质量问题的2406吨盘元一直堆放在T港港务局，其堆场费不断增加，申请人向被申请人提出应尽采取行动，解决该货物的索赔问题。同时提出了三种解决方案。1993年7月5日，C公司致电申请人，提出不接受中国商检局的证书，要求提供SGS或其他独立的外国检验人附签和盖章的证书，并于1993年7月6日致申请人，要求安排SGS检验上述货物。

    1993年7月6日，申请人回复被申请人，指出中国商检局的证书不能让SGS等机构附签，依照合同的规定，合同双方当事人应当接受中国商检局出具的证书，如被申请人要求复检，应由被申请人自已指定检验人并安排检验，1993年7月8日，申请人再次致电被申请人，指出指定检验人员复验是被申请人的权利，鉴于货物每天的堆放费用很高，因此被申请人的检验人员必须于7月12日前同申请人取得联系，否则，将视为被申请人放弃复验权利。此后，申请人多次催促被申请人尽早派检验人员并解决有关争议。

    1993年7月30日，被申请人通知申请人，SGS不作该批货物的检验，于是申请人于8月3日致电被申请人：根据你方的通知，即意味着你方已放弃对中国商检局检验结果的异议和指定你方自已的检验人的权利，同时指出，鉴于货物堆放场费不断增加，申请人将继续努力处理该批货物，并向被申请人追讨损失。

    1993年9月23日，为避免损失的扩大，申请人与其用户Z公司进行协商并达成了和解协议，在扣除Z公司应赔偿申请人另一合同项下的滞期费80000美元和欠申请人的款项3421412美元后，申请人已支付Z公司7826588美元。

    申请人认为，双方所签订的合同规定交货期为1993年3月25日前，但被申请人却迟于1993年4月21日才交货，并且仅交付6000公吨货物，尚欠4000公吨未交，而被申请人所交付的6000公司吨货物短重140公吨，并未按合同要求交付直径为6.5mm的货物，其中2406吨6mm盘元的质量与合同规定的严重不符。由于在订立合同时双方就知道被申请人非直接供货商，申请人也非直接用户，因此合同规定允许接受用户文件。申请人根据用户提供的中国商检局出具的证书向被申请人提出索赔是有效的。

    为了避免损失的进一步扩大，在货物堆场费与日骤增及中国钢材市场价格下跌的情况下，申请人积极寻求解决办法，并终于在1993年9月23日与Z公司达成协议。申请人已实际向Z公司支付192480美元，加上申请人为解决其与Z公司争议所花费的10000美元，均应由被申请人承担。

    另外，1993年2月20日，申请人与被申请人曾就本案合同签订了一份“回扣协议”，该协议规定被申请人每吨货物退给申请人2美元，以后由于被申请人不能按时交货，同意每吨减价1美元，因此，被申请人应按每吨退给申请人3美元。该合同实际运出5925吨货物，申请人应得回扣共计17775美元，被申请人始终未支付该款。

    申请人提出的具体仲裁请求为：

    1、由被申请人赔偿申请人已偿付Z公司192，480美元的损失。

    2、被申请人赔偿申请人为解决其与Z公司争议的花费计10，000美元。

    3、由被申请人支付申请人的17，775美元的回扣。

    4、被申请人赔偿申请人上述款项的利息损失。

    （二）被申请人C公司的答辩陈述和理由

    1、关于货物的品质问题

    合同签订后，由于合同项下货物的原产地俄罗斯政治经济形势发生变化，双方于1993年4月，经协商一致同意被申请人最迟于1993年4月21日将约为2400公吨，直径为6.00mm的盘元和约为3500公吨，直径为6.5mm的盘元装运，申请人也相应地修改信用证。

    1993年4月21日，被申请人装运了第一批5925公吨盘元。其中直径为6.00的盘元2406公吨，直径为6.5mm的盘元3519公吨。这些货已被接受。

    1993年7月6日，在申请人向被申请人提出质量问题后，被申请人向申请人提供了货在装货港检验的检验证书。该检验证书证明被申请人交付的2406公吨6.00的盘元的机械性能符合双方约定。

    被申请人认为，申请人对合同货物的品质问题提出索赔，应该在其转让货物的所有权之前提出，而本案申请人是在转让货物所有权之后提出的，因此不能成立。并且，对合同货物品质的商检证书应该由合同当事人F公司提供，即由申请人聘请中国商检局进行检验，而不能由申请人的用户提供。合同以外第三方提供的商检报告对被申请人没有约束力。

    在申请人的用户提供的商检证书中，该货的机械性能之一平均屈服点为零。这在技术上看是绝对不可能的，当被申请人提出这个问题时，申请人却避而不答。

    1993年7月21日，申请人曾提出保留一小部分货物以备被申请人的检验人员最后能来检验，1993年7月30日，被申请人确实讲到：SGS通知被申请人SGS不来进行检验。但是SGS不作检验并不等同于被申请人就此放弃重检，1993年8月5日，被申请人郑重声明：“我们从来没有放弃对CCIB报告质疑的权利。因为其中一些结果明显有错误。”1993年8月12日和13日，被申请人两次要求申请人从2406公吨直径6.00mm的盘元中取出两捆盘元，由SGS的代表送到B-SGS LAB作检验，申请人却不予合作。1993年10月29日，被申请人再次请求申请人安排样品以作检验。1993年11月8日，距被申请人第一次要求安排样品将近三个月后，申请人向被申请人通知其用户已处置了货物，一点货物也没有留下。

    综上所述，被申请人认为，根据装运港的检验证书，被申请人所交的2406吨6.00mm的盘元是符合约定标准的。申请人提交的检验证书对被申请人没有约束力。而且，申请人在品质争议解决前没有保留样品，在被申请人再三请求申请人抽取样品的情况下，却拒绝安排样品。因此，申请人既剥夺了被申请人了解货物真实情况的权利，也使得其索赔丧失了必要的基础。

    2、关于“回扣”问题

    关于申请人所称的“回扣协议”问题，被申请人认为，当事人双方并没有就回扣达成一致协议，被申请人并没有在协议上签字。同时，有关回扣协议的纠纷不属于仲裁范围。

    基于以上观点，被申请人请求仲裁庭驳回申请人仲裁请求。

    3、被申请人的反请求

    对于合同项下4000吨盘元钢未交付的问题，被申请人提出反请求称：根据申请人于1993年6月10日第三次修改的信用证，被申请人应于1993年6月30日前将合同项下剩余的4000吨货物装船，信用证的有效期为7月30日。1993年6月15日，被申请人通知申请人，L/C项下约有4800吨加5%溢短装的盘元将由“E-T”轮装运，请申请人予以确认，同时，被申请人将应修改的信用证条款电传给申请人。要求申请人修改信用证对第二批货物的数量、规格、化学性能的规定，1993年6月22日，申请人回电传表示接受由“E-T”轮装运L/C项下剩余5000吨盘元。

    很显然，申请人回电传时，已清楚地知道第二批货物数量、规格、质量标准，并且知道被申请人要求修改信用证。其电传就是表示接受第二批货物的数量、规格、质量标准。1993年6月26日，被申请人通知香港L-T公司，5041吨直径8mm的盘元钢已1993年6月23日装运“E-T”轮，提单签发日期为1993年6月3日，但由于申请人没有修改信用证，该提单不能签发，虽然被申请人多次要求，申请人也作了保证，但申请人一直没有修改信用证。

    1993年7月1日，被申请人通知香港L-T，他们将要求申请人承担由于没有按合同规定，第一批货物根据1993年4月14日修改的合同，于1993年4月21日装船。第二批货物的装船期改为1993年6月30日，申请人放弃了因被申请人装船违约而向其索赔的权利。第一批货物根据1993年4月14日修改的合同，于1993年4月21日装船。第二批货物于 1993年6月23日装船，但申请人没有按要求修改信用证，违反了经1993年6月22日传真修改的合同。

    基于上述观点，被申请人提出的反诉请求为：

    1、裁决由申请人承担因违约而给被申请人造成的损失约50000美元及相应利息损失。

    2、由申请人承担被申请人的仲裁费用，包括仲裁预付金、律师费及相关的开支。

    （三）申请人F公司对被申请人C公司反请求的答辩意见。

    申请人确实同意被申请人于1993年3月24日就变更合同项下货物规格的建议，但被申请人未依此交付货物，而是不断就出运货物的品种规格提出新建议以代替前次提出的建议，直至1993年4月14日，双方才达成约定，即货物为：2400公吨6.00盘元钢，以上约定才真正构成对原合同的修改，对双方有约束力，因此，被申请人于1993年4月14日致电申请人，要求申请人修改了信用证，而申请人于4月19日修改了信用证。

    对于被申请人于1993年6月15日传真的船舶资料、E-T轮看不出问题，因此，申请人于6月22日确认了船舶。稍后，申请人又致电被申请人，就被申请人谈及的规格可能变动问题就表明了申请人的条件，不管如何，申请人不同意无条件交货这一事实被申请人是知道的。正因为如此，被申请人在1993年6月23日致电申请人，要求申请人确认并修改了信用证为“金额增加了33万美元；规格为2400吨盘元钢，直径6.0mm；3591吨盘元钢，直径6.5mm；5075吨盘元钢，直径8.0mm.”并称：“我们必须在你方给予明确答复和修改信用证后才会交货，”从上述电文来看，被申请人完全明白，他提出的修改要求从未得到申请人的同意，故反复要求申请人确认。

    因此，申请人认为，根据1993年4月14日双方对原合同的修改，本案合同余下未交运货物的直径为6.5mm；申请人在6月10日将信用证的装船期延至6月30日，有效期延至7月30日，并在6月22日确认了“E-T”轮，此时被申请人理应按约交货，但他既不按约交货，反而要求申请人再次修改信用证，将数量改为5075吨，直径改为8.0mm.这个数量和规格均未征得申请人的同意。因此，申请人完全有权不修改信用证。合同剩余的4000吨盘元钢未能履行，责任完全在被申请人。申请人申请仲裁庭：（1）驳回被申请人的反请求；（2）裁决被申请人赔偿申请人的合同差价损失24450美元（6美元×吨）；（3）裁决被申请人承担仲裁费和律师费及相关费用。

    三、仲裁庭意见

    （一）双方当事人在签订合同及其附加协议后，于1993年4月就其中有关合同项下货物的交付期限、数量和规格等项达成了新的协议。对此，双方均未提出异议。因此，仲裁庭认为，根据当事人共同对合同及其附加协议进行修改后的协议，合同项下货物的数量和规格应为2400公吨直径为6.00mm盘元和7600公吨直径为6.5mm的盘元。

    1993年6月2日，被申请人交付的第一批5，925公吨盘元在T港卸货。其中直径为6.00mm的盘元钢2406公吨，直径为6.5mm的盘元钢3519公吨。经申请人的下家用户Z公司的申请。中华人民共和国G省的进出口商检局对该批货物进行了检验，并于1993年6月23日出具了检验证书。该检验证书证明，被申请人所交付的2406公吨直径6.0mm盘元钢的质量与合同规定不符。据此，申请人即向被申请人提出索赔。

    仲裁庭注意到，对于申请人并非本案合同项下货物最终用户的情况，被申请人是知道的，且在申请人依据上述商检证书向被申请人索赔后，被申请人在其与申请人多次通过往来函件进行协商的过程中，也从未就由第三方聘请商检局进行商检问题提出异议。并且，双方合同约定买方（即申请人）有权依照中国进出口商检局出具的检验证书进行索赔。因此，被申请人提出该检验书对被申请人不具有约束力的主张，仲裁庭不予支持。

    仲裁庭同时注意到，双方合同约定，卖方（即被申请人）有权进行复验，但是1993年6月23日申请人通知被申请人指定的检验机构SGS不同意接受委托进行检验，在此之后，被申请人又未能指定派其他的检验机构或检验人员到T港对货物进行检验，因此仲裁庭认为，申请人于1993年9月23日为避免损失的继续扩在，而采取与其用户签订补偿协议，并由申请人向其用户支付192480美元补偿费等措施是合理的。

    对于被申请人提出申请人不配合被申请人的复检工作，未有保存货物样品的主张，仲裁庭认为，合同未规定货物的复检措施，被申请人提出申请人不予配合而应由申请人承担货物不能复检的责任的主张不能成立。因此，申请人向其用户所支付192，480美元的补偿费用应由被申请人承担。

    （二）对于申请人提出由被申请人承担上述款项的利息损失的请求，由于申请人未提供具体的利息计算的方法及依据，仲裁庭对申请人的该项请求不予支持。

    （三）关于申请人要求被申请人赔偿其为解决与Z公司间争议的花费10，000美元的请求，由于申请人未能提供实际花费该笔费用的有关证据，因此，仲裁庭对申请人的这一请求不予支持。

    （四）关于申请人提出被申请人应支付给申请人17，775美元回扣的请求，被申请人在答辩书中提出双方当事人没有就回扣问题达成协议，根据双方所提供的证据材料，仲裁庭亦无法认定双方就此问题达成过协议，因此，仲裁庭对申请人提出的该项请求，亦不予以支持。

    （五）仲裁庭注意到，双方在1993年4月经协商对合同进行了相应修改，并且双方依此交付和接收第一批货物以后，双方当事人又于1993年6月10日，就延长交货期及信用证有效期的问题达成一致意见。申请人修改了信用证，将装运期延至6月30日，信用证有效期延至7月30日。再此后，被申请人确曾与申请人就变更货物规格及交货数量进行过多次协商。1993年6月22日，申请人传真确认被申请人提供的船舶资料后，1993年6月27日被申请人致电申请人，要求申请人确认并修改信用证，并称：“我们必须在你方给予明确答复和修改信用证后才会交货”，“请注意你们未能就你们的最终决定给予我们明确的答复。”但申请人未就变更货物规格及交货数量的问题与被申请人进行进一步的协商，申请人亦未依被申请人提出的要求修改信用证。

    因此，仲裁庭认定，双方当事人在1993年4月对合同进行修改后，除双方又在1993年6月10日协商同意将第二批货物的装船期及信用证的有效期予以延长以外，双方未再就合同项下第二批货物的有关付款达成另外的协议。因此，被申请人仍应于1993年6月30日前交付4，000公吨直径为6.5mm的盘元钢。对于被申请人未依双方达成的修改合同的协议再次修改信用证，使合同项下第二批货没有交付，而应由申请人赔偿被申请人利润损失及其他有关损失的请求，仲裁庭不予支持。

    （六）关于双方当事人在仲裁申请书及反请求书中分别提出的律师费用问题，仲裁庭决定本案双方当事人分别聘请律师所支付的费用，由双方各自承担。

    四、仲裁庭的裁决

    1.由被申请人向申请人支付192，480元。

    2.驳回申请人提出的其他仲裁请求。

    3.驳回被申请人提出的反请求。

    4.本案仲裁费由申请人承担10%；由被申请人承担90%.

    五、评析

    本案是因交货品质与合同约定不符引起的纠纷。在国际货物买卖合同纠纷中，因卖方交货品质与合约定不符的纠纷占有很大比例。

    造成这类纠纷的原因主要有三个方面。其一是合同品质指标规定过高，导致所交货物实际品质与合同不符。一些卖方仅仅出于销售的考虑，担心货物品质指标太低，在国际市场上没有竞争力，在签订合同时规定较高的指标，最后给履行带来因难，或者交货后导致买方索赔。其二是货物本身以外的因素引起品质纠纷。在国际货物买卖中，货物品质要求涉及面很广，除货物自身外还包括了影响货物品质的其他因素，如进口国的一些强制性规定等。其三是卖方向卖方提供了低于合同约定指标的货物。这主要是卖方出于降低经营成本，或者有意以次充好所致。

    根据《联合国国际货物销售合同公约》规定，卖方交货必须与合同规定相符。这在许多国家的法律中称为品质担保义务。卖方的品质担保义务通常包括：1、卖方交货物必须符合合同规定的品质要求，达到合同标准，否则就构成违约。合同的品质要求主要有卖方保证其所售货物将与其确认或者许诺相符；凭说明确定货物的名称；凭样品或者模型确定货物的品质。2、卖方所交的货物必须具有商销品质，或者说，除非双方当事人另有协议，卖方的交的货物应适用于同一规格货物通常使用的用途。3、卖方所交的货物必须适用于买方所要求的某种特定用途。适用这一要求的条件包括合同当事人在合同中没有明确规定货物的品质要求；在订立合同时，买方曾明示或默示地通知卖方购买货物的某种特定用途。

    当卖方交货品质与合同约定不符时，买方有权退货，也有权采取其他补救措施。但当货物已在买方的控制之下时，买方就有义务采取必要的措施防止损失扩大。按照《联合国国际货物销售合同公约》规定，如果货物与合同不符，买方可以要求卖方交付替代货物；也可以要求卖方通过修理对不符合合同之处做出补救；不论价款是否已经支付，买方都可以减低价格，减价按照实际交付的货物在交货时的价值符合合同的货物在当时的价值两者之间的比例计算。我国的《涉外经济合同法》第22条还规定，当事人一方因另一方违反合同而受到损失，应当及时采取措施防止损失扩；没有采取适当措施致使损人扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。

    本案当事人F公司在对所接受的货物有品质异议时，面临与日俱增的货物仓储费用，在多次与C公司交涉未果的情况下，对货物作适当降价处理的符合“采取必要措施防止损失扩大”的法律原则的。由此受到损失由合同违约方C公司承担也是合理合法的。