冲突与平衡：论未成年人附条件不起诉制度

【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《中国刑事杂志》2012年第12期
【摘要】为了保护未成年人身心健康成长，我国修订后《刑事诉讼法》规定了未成年人附条件不起诉制度，借由司法途径来实现对未成年人的非犯罪化、非刑罚化的实质性保护处遇。但是，作为刑事司法下“起诉裁量主义”与以保护未成年人身心健康成长为目的的未成年人司法制度相结合的产物，未成年人附条件不起诉制度背后蕴藏了刑事司法效率与犯罪特殊预防、刑罚主义与保护主义、未成年人福利与正当程序、个别处遇与处遇均衡等理念的冲突与平衡。
【关键词】未成年人；附条件不起诉；冲突；平衡
【写作年份】2012年


【正文】

　　新《刑事诉讼法》在第五编“特别程序”中专设未成年刑事案件诉讼程序。未成年人附条件不起诉制度作为“起诉裁量主义”与未成年人司法制度相结合的产物，未成年人附条件不起诉制度更是体现了不同理念间的冲突与平衡。

　　一、刑事司法效率与犯罪特殊预防

　　附条件不起诉制度主要是被作为实现司法效率以及犯罪特别预防的途径。当前我国正处于城市化、工业化的社会转型时期，犯罪数量急剧上升。在这种社会背景下，有学者将实现案件分流、提高司法效率作为附条件不起诉的理论基础之一。[1]但是，通过附条件不起诉制度来提高司法效率，其理论前提是该制度有很高的适用比例。以德日为例：日本2007年最终被检察机关处理人员为1905951，其中裁量不起诉为957907人，约占50.3％。[2]德国检察机关提起公诉的案件所占比例较低，1981年以来起诉率最高为19％，最低时仅为12.3％，绝大多数案件是以不起诉、撤销案件等方式处理。[3]不起诉的高比例适用有助于提高司法效率。但在我国通过附条件不起诉实现案件分流、提高司法效率，会面临不起诉适用比例极低的瓶颈。我国某市检察机关2007年受理的刑事案件犯罪嫌疑人4890人，适用不起诉决定的21人，适用比例为0.42％，其中酌定不起诉14人，比例仅为0.29％。[4]由此可窥见我国不起诉适用率极低的状况，导致这一状况的重要原因是我国轻微行为的立法模式。我国主要按照行为程度来区分犯罪行为与一般违法行为的立法模式，已经在立法上实现了对轻微行为的第一次分流。我国轻微行为的立法模式决定了通过附条件不起诉来提高司法效率不具有可行性。而修订后《刑事诉讼法》将附条件不起诉制度仅适用于特定未成年人刑事案件，即未成年人涉嫌刑法分则第四、五、六章规定的可能判处一年有期徒刑以下刑罚的犯罪。我国法院判决刑事罪犯人数及未成年人所占比例，整体来看仅为10％左右。《刑事诉讼法》将附条件不起诉制度仅适用于特定未成年人犯罪刑事案件，大大压缩了附条件不起诉的适用范围，显然并无借助于附条件不起诉制度来提高司法效率的意图。修订后《刑事诉讼法》将附条件不起诉制度仅适用于未成年人刑事案件，虽然可能会减少进入审判、执行阶段的未成年人刑事案件数量，但总体工作量并未降低反而会增加。在一般刑事案件中，主要是查明案件事实，在此基础上实现对犯罪人正确的定罪量刑。但在未成年人案件中，不仅需要查明案件事实，还需要针对未成年人人格进行广泛的社会调查，以此为基础确定对未成年人合理的教育矫正措施。

　　附条件不起诉可以在两个层面上对犯罪特殊预防发挥功效：第一，通过附条件不起诉的适用，使犯罪嫌疑人免予被追诉，免予被贴标签，较早回归社会。这是附条件不起诉发挥犯罪特殊预防的最低限度的要求，在这一层面上不起诉所附加的条件往往是赔偿被害人损失，向国家或社区履行一定的给付，这种给付可能是金钱给付，也可能是行为给付，比如社区服务。第二，通过附条件不起诉的适用对犯罪嫌疑人的人格施加影响，帮助其成为遵纪守法的社会公民。在这一层面上不起诉所附加的条件则是犯罪嫌疑人接受教育矫治、心理辅导、法制教育等内容。而专门适用于未成年人刑事案件的附条件不起诉制度，则兼具上述两层面的要求。对检察机关而言，在适用未成年人附条件不起诉前，需对未成年人成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行广泛的社会调查；在作出附条件不起诉决定之后，需对未成年人进行监督考察，负责对未成年人的矫治、教育工作。因此，从总体上来看，未成年人附条件不起诉案件中的工作量并没有效减少，只不过是为了更好地实现对未成年人的教育矫治，更好地实现对未成年人犯罪的特别预防，而将法院、监狱的部分工作负担转移至检察院，从而使得检察机关工作负担有所增加。

　　二、刑罚主义与保护主义

　　附条件不起诉作为一种非犯罪化、非刑罚化的处遇措施，虽然在犯罪特殊预防具有显著作用，但在威慑社会中的潜在犯罪分子方面存在威慑力不足的问题，即存在特别预防与一般预防之间相互冲突的问题。在未成年人附条件不起诉制度中，这种冲突就演变为刑罚主义与保护主义之间冲突。刑罚主义与保护主义之间的冲突不仅体现在未成年人附条件不起诉制度中，也体现于整个未成年人司法制度之中。

　　此次修订后《刑事诉讼法》在“特殊程序”一编中专门设立“未成年人刑事案件诉讼程序”一章，规定了对犯罪未成年人实行“教育、感化、挽救”的六字方针，和坚持“教育为主、惩罚为辅”的八字原则。作为对这六字方针和八字原则的落实，该章规定了未成年人社会调查、附条件不起诉、不公开审理、犯罪记录封存等具体制度。这些规定体现了立法者对保护未成年人身心健康成长的优先考虑，是立法者在未成年人刑事案件中贯彻保护主义一种尝试。但这是一种不彻底的、妥协的尝试。虽然，修订后《刑事诉讼法》专章设立未成年人刑事案件诉讼程序，但并不意味着我国建立了独立的未成年人司法程度，并不意味此次对《刑事诉讼法》的修订就开创了我国刑事司法制度与未成年人司法制度二元分立的局面。我国未成年人刑事案件诉讼程序仅仅是以成年人刑事案件诉讼程序为基础进行的修正。[5]更为重要的是我国缺乏以保护处分为内容的实体立法。因此，虽然我国立法者具有在未成年人刑事案件诉讼程序中贯彻保障未成年人身心健康成长的良好意愿，但未成年人刑事案件诉讼程序的定位，却存在保护主义让渡与刑罚主义的危险，这种危险也体现在未成年人附条件不起诉上。

　　修订后《刑事诉讼法》第271条规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。”既然是可以适用附条件不起诉，那就存在检察官自由裁量的余地，而以下三个方面的因素增加了检察官提起公诉、追诉未成年人的危险：第一、检察官追诉犯罪的天然职能，会让检察官倾向于选择做出追诉的决定，而我国轻微行为的立法模式则加重了检察官追诉的倾向。第二、我国现行体制下检察官独立性不足。如果因为选择保护未成年人利益，而忽视了社会公众对于社会安全秩序的诉求，检察官无疑会承受巨大的社会压力。现行体制下检察官独立性不足可能会促使检察官作出追诉未成年人的决定。第三、趋简避繁的自然理性。正如前所述，附条件不起诉制度，将法院、监狱的工作负担转移至检察院，从而使得检察机关工作负担大为增加，而且在实践中不起诉案件往往需提交检委会讨论，检察官选择对未成年人适用附条件不起诉，就意味着承担繁重的工作负担。趋简避繁的自然理性，可能会让检察官倾向于对未成年人选择不适用附条件不起诉。

　　三、未成年人福利与正当程序

　　当我们暂时抛开刑罚主义与保护主义、未成年人保护与社会秩序之间的冲突，将目光专注于未成年人利益保护上，那么在如何实现对未成年人利益的保护却又存在着未成年人福利与正当程序权利之间的冲突。未成年人利益最大化要求在处理未成年人案件时遵循非正式、非公开性、个别化、迅速化的处理原则，而这显然有悖于严格正当程序所要求的公开性、正式性、平等性等要求。但即使是以保护未成年人健康成长为目的的未成年人福利主义，其中也包含了国家强制性因素，如果缺乏了正当程序的保障，可能会产生权力滥用、侵犯未成年人人权的危险。因此，世界主要发达国家的少年司法程度基本上都经历了从单纯强调未成年人福利到未成年人福利与正当程序并重的发展历程：

　　1899年美国伊利诺伊州颁布了《少年法院法》，创设了世界上第一个少年法院，确立了少年审判机构与刑事审判机构二元分立的局面，使得对少年案件的审判与成人案件的审判分离开来。少年法院在运作中遵循“少年最大利益原则”而采取了非正式化的运作程序。但自20世纪60年代以来，美国联邦最高法院通过肯特案、高尔特案、温希普案、琼斯案等一系列案件的裁判，将正当程序的理念植入少年司法程序。正如姚建龙博士所言：“与其说20世纪60年代以来美国少年司法的转型是向前少年司法时代的回归，不如说这种走势是一种对传统少年司法扬弃过程，也是一种将刑事司法的合理性方面吸收以完善少年司法的过程。”[6]在少年司法中植入正当程序的理念，虽然缩小了其与刑事司法之间的差别，但不意味着是向刑事司法程序的回归，是单纯强调少年福利到少年福利与正当程序二者并重。

　　日本少年法的发展也遵循了基本相同的轨迹。日本1922年制定了《少年法》，各地建立了少年审判所。但少年审判所是在司法大臣监督下的行政机关，不承认少年的复议申请权，缺乏正当程序保障。1948年制定的新《少年法》，将作为行政机关的少年审判所改为作为司法机关的家庭法院，确立了保护处分与执行相分离，赋予对保护处分的上诉复议权。而在实践中，受到美国1960年以后将正当程序的理念引入少年司法程序的影响，日本法官对其少年司法予以反思，认识到保护处分是对少年作出的不利处分，审判程序上必须有正当程序的保障。正当程序中的告知罪行事实、听取辩护、告知沉默权等内容，在日本家庭法院的运作中已经得到实现。正如日本学者田口守一教授所言：“少年法的发展历史，是通过正当程序认定事实这一司法机能和力图培养少年健康成长这一福利机能相互作用的历史。”[7]

　　美日少年司法的发展历程给我们的启示是：正当程序的基本理念是可以注入到以保护未成年人健康成长为目的的未成年人司法程序之中的。

　　我国修订后《刑事诉讼法》在“未成年人刑事案件诉讼程序”一章，对未成年人案件的规定实际上存在了一个两极化的发展趋势：第一，在对未成年人适用刑罚的案件中，强化了对未成年人的程序权利保障，比如第267条规定了未成年人案件中的强制辩护，第270条规定了讯问和审判时应通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。这实际上是在缺乏以保护处分为内容的实质处理结果下而强化未成年人程序权利的权宜之计。第二，在体现对未成年人给予实质性保护处分的未成年人附条件不起诉制度中，牺牲了未成年人的正当程序权利。

　　正当程序包含两项基本要求：（1）任何人都不能成为自己案件的法官；（2）法官在作出裁判时应充分听取双方当事人的意见。[8]如果以正当程序的两项基本要求来审视未成年人附条件不起诉制度，则该制度确实在某些地方有违正当程序的基本要求：首先，检察官制度的确立，是为了实现公诉与审判职能的分离，废除纠问式诉讼下法官独揽追诉、审判大权，避免法官先入为主从而造成裁判有失公允。而在未成年人附条件不起诉下，承担公诉职能的检察官，对未成年人案件享有附条件的最终决断权，在实质上成为自己案件的法官。适用附条件起诉之前，检察官承担着对未成年人社会调查职能，在适用之后，还承担着对未成年人监督考察职能。检察官集追诉、社会调查、裁断、执行四重职能于一身，权力的过度集中存在侵犯未成年人人权的危险。其次，在未成年人案件中，未成年人作为承受非利益处分的一方，应当有充分表达自己观点的权利。虽然我国未成年人附条件不起诉制度赋予了未成年人在启动该程序上的否决权，但未成年人在行使该权利时，会存在遭遇检察官报复性追诉之虞，再加上我国刑事审判中极高的有罪判决率，在这些压力下，未成年人很容易被迫放弃对否决权的行使。未成年人在附条件不起诉中的否决权，在实际运行效果中会大打折扣。这些压力不仅施加于未成年人，还施加于未成年人的法定代理人及辩护人，这会使得立法者欲通过《刑事诉讼法》第267条、第270条来强化未成年人辩护权的立法目的，很有可能会在未成年人附条件不起诉制度中落空。

　　四、个别处遇与处遇均衡

　　在刑事法领域，根据罪刑法定原则、罪刑均衡原则的要求，刑罚轻重与罪行严重程度之间存在着法律上的均衡对应关系，犯罪行为的社会危害程度越大，行为人承受的刑罚越重，反之亦然。而近年我国开展了量刑规范化改革，最高人民法院于2010年出台的《人民法院量刑指导意见（试行）》，将这种对应关系进一步细化，大大限制了法官在量刑上的自由裁量权，有助于实现司法公正。但是，在未成年司法中，为了实现未成年人的最大利益，要求在进行社会调查的基础上，针对每个未成年人的情况进行个别化处遇。实施了相同犯罪行为的未成年人，可能会由于个人情况的不同，而导致所承受的处遇措施存在差异。未成年人司法中的个别化处遇原则与刑事案件中的罪刑均衡就产生了内在的冲突，而这种冲突也蕴含在未成年人附条件不起诉制度中。在未成年司法注重保护未成年人身心健康发展，由此牺牲了罪刑均衡来实现对未成年人处遇个别化。但是处遇失衡的问题基于以下两个因素而未成年人附条件不起诉制度中进一步凸显：

　　第一，在我国法律体系下，未成年人附条件不起诉制度可能导致未成年人犯罪案件与未成年人治安案件的处遇比例失衡。正如前所述，在我国法律体系中，犯罪与一般违法的区别主要不是行为类型的不同，而是行为程度的不同。与行为程度成比例的是，作为犯罪行为法律后果的刑罚比作为一般违法行为法律后果的行政处罚更为苛刻。以我国《治安管理处罚法》中行政拘留和《刑法》中拘役为例：行政拘留的最长期限为十五日以下，数种违法行为并罚不超过二十日。而作为刑事责任的拘役，其期限为一个月以上六个月以下，数罪并罚不能超过一年。但是，未成年人附条件不起诉制度的出台，在可能判处一年徒刑以下刑罚的未成年人特定刑事案件中，未成年人会因附条件不起诉的适用而被免予追诉，这种处遇措施显然要轻于在未成年人治安案件中被拘留十五日。因此，未成年人附条件不起诉制度的出台会对我国法律体系下的行为程度与法律后果的均衡比例关系产生冲击。在本次《刑事诉讼法》修订过程中，有不少学者和实务工作者建议：将附条件不起诉的适用范围设定为可能判处二年，甚至三年有期徒刑以下刑罚的案件。[9]三年有期徒刑以下的案件，是一个非常宽泛的范围，其下还包括了管制、拘役、单处附加刑。这样一个宽泛的范围内，赋予了检察官在附条件不起诉中广泛的自由裁量权，如果缺乏必要的监督制约机制，必然会产生处遇失衡的问题。立法者在此次《刑事诉讼法》修订过程中，将未成年人附条件不起诉的适用范围设定为可能判处一年有期徒刑以下刑罚的案件，体现了立法者在探索未成年人立法中的审慎态度，是个别化处遇与处遇均衡冲突时向后者的倾斜。

　　第二，现阶段我国发展不平衡的社会现状，可能会导致未成年人附条件不起诉制度在适用上的两极分化问题。我国改革开放三十多年来，经济发展取得了巨大的成就，但由于社会发展严重滞后于经济发展，从而导致社会分层、分配不均等社会问题日益突出。在这种社会背景下，人们对社会正义需求的高涨又与社会分层带来司法不公的严峻现实之间产生了矛盾。在政治、经济、文化上占据优势地位的上层群体能够凭借其优势地位获得更好的法律服务，在刑事诉讼过程中其程序权利能够得到更好的保障，他们凭借手中的资源能够更多地被适用非羁押性强制措施、非监禁刑等处遇措施，甚至逃脱有罪指控的机会更大，这使得正义的天平存在倾斜的危险。这种失衡的正义正在传导至作为二代们的未成年人身上，有实务界人士对上海、浙江某地未成年人司法中公平性的实证研究显示，在经济发达地区，外来未成年人犯罪案件中非羁押性强制措施、非监禁刑的适用比例，都要远低于本地未成年人犯罪案件。[10]这一问题的本质是地区差异在未成年人司法中的体现。地区差异致使落后地区的人们前往发达地区谋求发展机遇，在他们身上伴随着与之俱来的流动性，这种流动性产生的监管性差的问题，使得他们及其后辈在犯罪后被适用非羁押性强制措施、非监禁刑的机会大大降低，由此产生了地区差异导致的司法不公问题。由于在未成年人附条件不起诉制度中也存在对未成年人的监督考察，而外地未成年人的监管性差，使得检察机关不倾向对外地未成年人适用附条件不起诉。因此，这种地区差异导致的不公平性问题，将来也很有可能会体现在未成年人附条件不起诉的适用中。另一方面，《刑事诉讼法》第271条，将未成年人有悔罪表现的，作为检察院适用附条件不起诉的条件之一。在实践中，对被害人的适当赔偿被视为犯罪嫌疑人悔罪的重要因素。检察院在决定适用附条件不起诉前，应听取被害人的意见。被害人通常会以自己能否获得比较满意的赔偿，作为同意与否的重要因素。毋庸置疑，这些规定有助于促进修复被害人遭受的伤害，对于维护被害人权利具有重要意义。但由于在未成年人附条件不起诉制度注入了恢复性司法的因素，可能加剧失衡的正义传导至作为“官二代”、“富二代”、“垄二代”、“星二代”等未成年人身上。这些社会上层群体的二代们凭借其父辈的资源，在犯罪后能够给予被害人有效的补偿，能够更多地获得适用附条件不起诉的机会。




【作者简介】
陈晓宇，单位为吉林大学法学院，辽宁公安司法管理干部学院法学院。


【注释】
[1]顾永忠：“刑事案件繁简分流的新视角：论附条件不起诉和被告人认罪案件程序的立法建构”，载《中外法学》2007年第6期。
[2][日]大谷实著：《刑事政策学》，黎宏译，中国人民大学出版社2009版，第357页。
[3]陈光中、[德]汉斯—约格·阿尔布莱希特合编：《中德不起诉制度比较研究》，中国检察出版社2002年版，第269—272页。
[4]李建玲、杨秀春：“检察机关适用酌定不起诉情况实证研究”，载《政法论丛》2009年第4期。
[5]这集中体现在修正后《刑事诉讼法》第276条：“办理未成年人刑事案件，除本章已有规定的以外，按照本法的其他规定进行。”
[6]姚建龙著：《超越刑事司法：美国少年司法史纲》，法律出版社2009年版，第210页。
[7][日]田口守一著：“少年审判”，载于西原春夫主编：《日本刑事法的重要问题（第二卷）》，法律出版社2000年版，第177页。
[8]陈瑞华著：《程序正义理论》，中国法制出版社2010年版，第13页。
[9]顾永忠：“刑事案件繁简分流的新视角：论附条件不起诉和被告人认罪案件程序的立法建构”，载《中外法学》2007年第6期；孙力主编：《暂缓起诉制度研究》，中国检察出版社2009年版，第167页等文。
[10]详见上海市高级人民法院课题组：“未成年人司法保护公平性若干问题研究”，载《青少年犯罪问题》2012年第1期；朱兴祥、张峰：“外来未成年人犯罪的司法处遇——面对‘同龄不同罚’的尴尬”，载《中国犯罪学学会第十八届学术研讨会论文集（中册）》。