法律制度与法治国家的建构---法律、规则、法治国关系分析（二）

发布日期：2013-04-08 作者：110网律师

近年来国内关于中国法治国家的建构成为争论的焦点,主要是采用何种模式,诸如唯理论的建构模式,进化论建构模式,笔者前述批判了唯理论建构模式,而进化论建构模式,笔者较赞同哈耶克的观点 .
哈耶克(1899年-1992年)Hayek，Friedrich August[奥地利裔英国经济学家、新自由主义的代表人物]在1973、1976年和1979年分别出版的《法律、立法与自由》三卷本中,更是把法治问题确定为全书的研究对象,并在该书前两卷本中给出了极为详尽和系统的阐释。1974年，Arthurshenfield对哈耶克的法治观作了简明的概括:他认为,哈耶克的法治观阐发了下述四个命题:第一、作为社会之经纬的种种制度源出于人之行动而非源于人之设计，因此,尝试去设计社会的努力会致命伤害社会的健康发展.第二、在一个自由的社会中,法律基本上是被发现的而非被创制的.因此,法律通常来讲不只是统治者德意志,而不论统治者是君主还是民众的多数。第三、法治不仅是自由社会的首要且根本的原则,而且也依赖于上述两个条件之上。第四、法治要求平等的对待所有人,但它不仅不要求以人为的方式迫使人平等,而且还认为这种人为的努力会摧毁法治……"由此可知,从理性建构论的模式去建构法治国家,往往会造成更多的人为的不平等出现.现代社会生活中的这种现象比较常见,而制定的法律的实现总是默默地守候着某一个时间的到来,把它们从天堂带到人间。但是法律制度自其创立伊始,已经与现实社会形成永不磨灭的悖论。立法者人为建构一个理性统治人们行为的法律秩序,同时在人类生存的社会生活中,历史从来都已经进入了自生自发的社会秩序构成的特定规则制度,成为全体社会成员行动准则和信念,其力量犹如上帝之使然。这样,在现实世界----现代社会中,国家---更确切地说为建构法治国家而形成了社会秩序规则的二元格局,而人为的建构法律秩序并非真正发现了法律规则,只能很大程度上破坏自生自发的根本性法律制度所存在的源泉----人之行动所构成的社会秩序规则,此由进化而来,是法治国家真正法律制度得以普遍遵守的基础,而人为的立法靠民主制度和宪政试图消除理性建构中政府公权力对公民私权利侵害的危险性。这只是一种理想,因为人为的立法早已把这种国家政府的公权力与公民私权利置于对立的地位,这是历史的形成的矛盾,是立法所成的法律制度中法律的应然与实然所预设和期待的事情。
哈耶克的法治国理论具有很大的说服力,但其关于法律的这一概念与规则、制度之关系的认识,对于形成建构社会制度、规范人的行为、保护个人权利和人权、实现现代意义上的法治国家等是一次巨大的进步,它与德国历史法学派的主要代表萨维尼的法学理论,英国历史法学派代表梅因的法学理论以及马克思主义法哲学有某种程度上的关联,在此不再赘述。
哈耶克所谓的自生自发的社会秩序产生于人之行为的集体行动之中,是为私法,这是否真就是西方法律思想史上的自然法呢?自然法思想正式作为一种理论是在古希腊的斯多葛学派提出来的,此前的苏格拉底、柏拉图、亚里士多德等大思想家也都确信存在着实在法的某些不变标准,并断言通过理性的运用,可以发现这些不变的标准。后在古罗马帝国时期伟大的法学家和政治家西塞罗充分阐释了自然法思想,他倾向于把自然和理性等而视之,并把理性设想为宇宙中的主宰力量。他和其他深受斯多葛学派影响的哲学家还明确指出,自然法是检验实在法效力的高级法,并据此论证在自然法面前人类平等的民主思想。
后来在漫长的中世纪,权威的经院哲学家托马斯·阿奎那以自然法为核心,构造了基督教的政治哲学和法哲学,他把法依据效力等级分为永恒法、自然法、神法和人法。自然法对西方后世法学以及法治发展产生了极为重大的影响,直到今天,自然法虽包括内容有差异,但是根本的内核却没有变化。
哈耶克的法治理论似乎与自然法学思想有异曲同工之妙。依进化论,人类用理性立法来建构社会秩序,是自阶级社会以降,国家出现,以法律作为强制手段维护强者的统治地位的历史必然,所以说,法律只是人类历史的一个阶段,而自生自发的社会秩序所孕育的制度规则,即由人之行动构建的社会秩序中所产生的规则永远是由于法律的,并不属于阶级的社会独有的,在阶级国家消灭后,此主度规则将更凸现,取代法律来调整人类社会秩序,哈耶克把此种隐藏的制度规则称为私法,则现代政治国家的立法叫公法,而公法很大程度上来保护公民权利,实现正义,否则侵犯公民私权利,就会破坏自生自发的社会秩序,现代社会中,国家以立法形式建立民主宪政作为对公权力的控制和监督,一次保障公民的民主权利和私权利的实现,尽管如此,要实现法治国家的目标,不能只靠公法,而主要取决于私法,前者是手段,后者是目的,公法要不是为了维护私法秩序和个人权利的话,只能是一种破坏力,因而近年来关于我国建构法治国家的进路模式,有主张进化论模式,有主张本土资源模式,也有主张靠政府推进型,可以说完全抛弃了马克思主义的唯物论和辩证法,这样如何能把马克思主义与中国具体实际相结合,实现马克思主义新时代的中国化,实现依法治国的宏伟目标呢?哈耶克所说的社会秩序规则的二元观,其实就是把人的理性实践活动与物质世界的客观规律相结合起来的辩证法,只是他强调公法决不可代替私法,私法才是法治国家的目的,所以现代民主制国家更应该以宪法和法律控制和限制公权力的扩张与滥用,保证自生自发的社会秩序,实现私权,也就保证了公民的人权和权利,这种自生自发的社会秩序中产生的私法,也就是马克思主义所阐发的市民社会中的私人自治规则,在市民社会的力量达到足够强大时,就会消除异己的力量--政治国家。市民社会自生自发的秩序规则中同时也蕴含着自然法所规定的永恒正义规则,成“神法”、“永恒法”,这是国家法所不能剔除的人类秩序规则的最高原则。
总之,应把法律看作是制度、规则层面上的存在,分出“人定法”和“社会秩序自生自发的法”,依法治国应当是依据“法律”治理国家,但是此“法律”并非当然的任意的国家的立法,应当有基本的法律原则和民主政治作为基础和保障,否则,剔除法律应然层面所包含的永恒正义与公平原则,则会导人类浩劫的前车之鉴。德国著名法哲学家拉德布鲁赫的法哲学立场在“二战”后从新康德主义转向自然法思想并非偶然,纽伦堡审判和东京大审判就是人类法律制度在应然与实然的矛盾斗争下的一个历史缩影，也是自然法与实证法的一次历史交锋。
建设法治国家,如何从进化的社会秩序中发现规范人类行为的理想制度模式,哈耶克的法哲学思想以及法治国家理论也许会给我们当代中国法学家以及法哲学以最深刻启发,以摆脱我们习惯于引进西方法律制度和法律思想这么多年还迷失方向,无法创新,处于"拿来主义者"的被动境况,中国法学向何处去?这不禁让人汗颜,我们是否认识到已经数典忘祖,把伟大的先哲冷落了,我们靠经典的马克思主义取得了社会主义革命的伟大胜利,就能够再次用经典的马克思主义法哲学建构中国特色的社会主义法治国家。

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