损害赔偿金与违约金的关系

　　（一）案情

　　原告与被告于某年1月10日订立了一份购销普碳钢盘圆正品1000吨的合同，合同规定每吨价1200元，总价款120万元，交货期为该年6月30日，交货地点为S市火车站。合同第4条规定：“本合同生效后30天内，甲方（即原告）应向乙方（即被告）预付5万元。”第5条规定：“如果逾期交货，每逾期一天应按总价款的0.1%支付违约金。”合同订立后，原告于同年2月1日与第三人（某物资供应站）订立了向第三人销售500吨普碳钢盘圆正品的合同，合同规定每吨价1500元，交货期为该年7月5日。同年2月5日，原告向被告汇去5万元，至同年6月30日，被告未交货，原告多次催促，被告一直拖延至同年8月1日才提出交货，因此时该种货物价格已下降至每吨1000元，第三人拒绝接受原告拟交付的货物，并要求原告支付约金15万元，原告遂向被告提出拒绝收货，并在法院起诉，要求被告双倍返还定金，代原告向第三人支付违约金并赔偿利润损失30万元及各种费用损失，按合同条款第5条支付违约金。

　　（二）对本案的不同观点

　　本案在审理中，对被告已构成违约并应承担违约责任问题并没有分歧意见，但关于被告应承担何种责任，则存在着不同的观点。

　　第一种观点认为：被告仅应依合同第5条支付违约金并双倍返还定金，就足以弥补原告的损失，而不应再承担其他的损失。

　　第二种观点认为：被告除应双倍返还定金和支付违约金以外，如果还有损害的，还应赔偿损失。

　　（三）作者的观点

　　在本案中，被告迟延交货，已构成违约，应承担违约责任。被告在迟延以后，原告一再催促被告交货，被告拖延至8月1日才提出交货，而此时货物价格已下降，因此被告的继续履行已对原告没有利益，故原告提出拒绝收货、解除合同的要求是合法的。原告除要求解除合同以外，是否还可以提出其他两种请求，值得探讨。

　　1.关于要求被告双倍返还定金问题

　　定金是由合同双方当事人约定的，为保证合同的履行，由一方预先向对方给付的一定数量的货币或其他代替物，根据《民法通则》第89条的规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”由于定金是预先交付的，在债务人履行债务后，定金可以抵作价款，因此定金常与预付款发生混淆，由于定金在交付以后，在一方不履行合同的情况下，将对违约方实施定金制裁，而预付款在交付以后，无论发生何种违约行为都不发生预付款的丧失或双倍返还问题，故合同中规定的先行给付的货币究竟是定金还是预付款一定要由当事人在合同中规定清楚，如果当事人没作规定，原则上只能视为预付款，不能作为定金，亦不适用定金罚则。从本案来看，当事人在合同第4条中规定“本合同生效后30天内，甲方应向乙方预5万元”，并没有写明是预付款还是定金，因此不能将该笔款项视为定金而只能作为预付款，亦不能适用《民法通则》第89条所规定的定金罚则。

　　问题在于，原告于2月5日向被告汇去5万元，至8月初原告提出解除合同，期间已有半年，原告可否要求被告支付在半年内占有5万元的利息。我认为不能提出此种请求。因为既然是预付款，在性质上是预先给付的价款，本身并无利息。更何况被告是依合同占有预付款的，而并不是非法占有，当原告主张解除合同以后，当事人负有恢复原状的义务，被告将其占有的预付款返还给原告就已完成了返还义务，不应为此再支付利息。

　　2.关于被告支付违约金的责任违约金是预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付，在违约发生以后，常常会发生支付违约金的责任与损害赔偿的责任的并存和选择问题。如果当事人在合同中约定了违约金，非违约方又因违约而遭受了实际损害，则非违约方是否可以同时请求支付违约金和要求赔偿损失，或者是应先考虑请求支付违约金还是先考虑请求赔偿损失？我认为如果合同中规定了违约金，应首先考虑按合同的规定支付违约金，其理由在于：

　　第一，按合同的规定支付违约金是合同自由原则的具体体现。依据合同自由原则，当事人有权选择违约责任方式，一旦当事人作出选择，则只要此种选择不违背法律强制性规定和社会公共利益，则应尊重当事人的选择，合同自由的精神就是使合同当事人的约定具有优先于法律的任意性规定的效力，而法律关于损害赔偿的规定毕竟是任意性的规定，是当事人在没有约定的情况下所应适用的规则。如果当事人之间有约定，则应适用当事人的约定。

　　第二，我国现行立法规定和司法实践，实际上也承认应优先考虑支付违约金。如《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”第2款还规定以实际损害赔偿范围调整违约金的幅度。可见，往往在考虑违约金补偿之后，才考虑违约损害赔偿、实际履行等责任的适用。

　　第三，违约金作为一种违约的补救方式，具有损害赔偿所不具有的简便易行特点。由于违约金数额可由当事人在订立合同时约定，这样当事人对违约后承担责任的范围可以预先确定，一旦发生违约，则不必具体计算损害范围，受害人就可以要求支付违约金。所以违约金与损害赔偿相比，一个重要特点在于：违约金的支付避免了损害赔偿方式适用中常常遇到的计算损失的范围和举证的困难，从而节省了计算上的花费，甚至可避免旷时费神的诉讼程序。

　　总之，我认为，如果合同中约定了违约金，就应当首先执行违约金条款。当然，如果当事人所设立的违约金过分高于违约行为给债权人造成的损失，则法院可以依《合同法》第114条第2款的规定酌情予以削减，从而防止违约金可能产生的副作用。

　　在本案中，合同第5条约定，如果逾期交货，每逾期一天应按总价款的0.1％支付违约金。被告自7月1日至8月1日共逾期30天交货，其应支付的违约金数额为30（天）×（120万×0.1％）＝3.6万。

　　那么，第三人请求原告支付15万元违约金，是否应由被告代为支付？我认为，由于被告与第三人之间不存在合同关系，因此不应对第三人负违约金支付的责任，但如果原告确已向第三人支付了15万元，则该笔数额的支付应转化为因被告的违约而给原告造成的损害，原告可要求其赔偿损失，但如果尚未确定原告是否必须向第三人支付15万元违约金，而只是由第三人提出了支付15万元违约金的请求，则不能将第三人的请求均作为被告应向原告所承担的责任。所以该笔损失必须在确定以后才可要求被告赔偿。

　　3.关于要求被告赔偿利润损失30万元及各种费用损失问题

　　利润损失是可得利益的损失，是指因违约行为的发生导致受害人丧失了合同如期履行下所能得到的利润。利润损失虽然不是实际的财产损失，但它是可以得到的利益的损失，即如果没有违约行为发生，合同当事人能够实际获得的财产利益，从这个意义上说，可得利益的损失与实际损失无太大差异，它们都是受害人所遭受的损失，只不过利润在违约行为发生时并没有为合同当事人所实际享有，而必须通过合同的实际履行才得以实现。因此利润损失是未来的可得利益损失。不过，利润损失也是当事人在订约时能够合理预见到的利益损失。尽管可得利益并非实际享有的利益，但这种利益并不是臆想的，而有一定的现实性，也就是说这种利益已具备实现的条件。只要合同如期履行，就会被当事人所获得，因此非违约方可以就可得利润损失提出请求。

　　关于利润损失是否应赔偿的问题，在学术界曾有不同的争议。我认为，应赔偿利润损失。一方面，法律要求的全面赔偿应当包括可得利益的赔偿。可得利益的损失尽管不是现实的利益损失，但如果对这一损失不予赔偿，就不能完全弥补受害人所遭受的损害。另一方面，赔偿可得利益的损失，在法律上并没有加重违约当事人的责任，因为这些损失的赔偿本来是加害人应该承担的责任。当然，对于可得利益的赔偿应如何计算，是一个值得探讨的问题，但对可得利益应予赔偿，在各国立法中已经获得了普遍的确认。我国《民法通则》第112条确认了可得利益的赔偿，《合同法》第113条也规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，如果受害人能够举证证明其遭受利润的损失确系违约方的违约行为所直接造成，而且这些损失是违约方在签订合同时所应当预见的，则违约方应当赔偿这些利润损失。

　　在本案中，原告要求被告赔偿30万元利润损失，其根据是合同规定钢材每吨价1200元，而原告将该批货物转售给第三人的价格为每吨1500元，若合同得到履行，原告每吨净赚300元，这样利润损失应为1000（吨）×300元＝30万元。原告的要求是否合理呢？我认为，原告提出应按照合同价计算其利润损失有一定道理，一般来说，按照合同价格来履行义务，就便当事人获得了基于合同的应获得的利益，也就实现了其订约目的。在标的物市场价格不断下降，低于合同价格的情况下，以合同价计算利润损失是合理的。但是原告要求赔偿30万元利润损失则不合理。因为原告与第三人仅订立了出售500吨钢材的转售合同，另500吨的钢材尚未找到买主，不能判定另500吨是否能找到买主，或者原告能从中赚取多少利润。假如原告可以举证证明在迟延期间该笔货物的市价曾上升至每吨1500元，则原告以其获得了标的物以后能够以每吨1500元出售而赚取利润，此时原告的请求是合理的。但事实上，合同标的物的价格在不断下降，故原告要赔偿30万元不合理，其请求不能成立，但原告要求仅赔偿15万元的利润损失是有根据的。

　　如果原告的关于赔偿15万元的利润损失的请求能够成立，那么应从15万元中扣除3.6万元的违约金。因为依据我国现行法律规定，在违约金和损害赔偿责任并存的情况下，违约金数额已转化为补偿性的损害赔偿，对于违约方来说，其支付了违约金以后，只应赔偿违约金数额不能弥补实际损害的部分。更何况，赔偿了利润损失已使原告获得了合同在完全履行下所能得到的利益，因此原告不应再获得另外的补偿。所以在本案中，被告应赔偿的数额为15万元－3.6万元＝11.4万元，当然，如果原告向第三人所承担的责任能够确定，该损失也应由被告承担。

　　在考虑利润损失的赔偿时，还应该注意到，原告要获得利润损失，通常也要支付一定的费用，如保管、运输费用等，就被告来说，如果能够举证证明原告要获得上述利润，必须要支付一定的费用，但因为违约且因为赔偿利润损失而使原告节省了这些费用或开支，或避免了某些损失，按照损益相抵原则，这些节省的费用应从损害赔偿额中予以扣除。

　　最后需要讨论的是，原告是否有权就各种费用的支出（如与被告和第三人联系和交涉所支付的费用等）要求被告赔偿。我认为如果这些费用都是为获取利润而必须支付的费用，那么在赔偿了利润损失后就不应再赔偿这些费用的损失，因为该费用是为获取利润必须支付的代价，并可通过利润的取得而获得必要补偿。要获得利润，就不能主张费用损失；要主张费用损失，就不能主张利润，否则，必然导致重复计算。当然，如果原告可以证明这些费用通过赔偿损失仍不能得到补偿，那么就应当予以赔偿。