胡锦光 ：论公民启动违宪审查程序的原则

　　「内容提要」《立法法》规定公民有权提出违宪审查建议，但对于这种建议的提出应遵循哪些基本原则，符合哪些基本条件，等等，没有作出明确规定。一般来说，启动违宪审查程序的原则包括案件性原则、穷尽法律救济原则、时效性原则、适宜诉讼程序原则等。

　　「关键词」公民/违宪审查/案件/宪法救济/时效/诉讼程序

　　因“孙志刚案”而引发俞江等三位博士依据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第90条的规定，以公民个人的身分，（注：俞江等三位博士称：“我们虽然是法学博士，但更愿意以普通公民的身分写这份建议书，因为宪法意识每个公民都应该有。”参见《三公民上书全国人大》，《北京青年报》2003年5月17日，第12版。实际上，法学博士是一种学位，而不是一种身分。同时，《立法法》除规定国家机关、社会团体、企业事业单位外，仅规定了公民个人可以向全国人大常委会提出违宪审查建议，而没有规定法学博士也具有提请全国人大常委会进行违宪审查的资格。就公民而论，所有公民在宪法和法律下一律平等，而不能区分普通公民和特殊公民。某些公民由于担任一定的公职而拥有一定的权力，这种权力与其公职相联系，而不是与其公民身分相联系。因此，并不能说这类公民是特殊公民。）就国务院于1982年5月12日颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的合宪性，向全国人大常委会法制工作委员会提出“关于审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书”。三位博士认为：“《收容遣送办法》作为国务院制定的行政法规，其中有关限制人身自由的内容，与我国现行宪法以及有关法律相抵触，属于《立法法》中规定的‘超越权限的’和‘下位法违反上位法的’行政法规，应该予以改变或撤消。为此，建议全国人大常委会审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。”（注：《三公民上书全国人大》，《北京青年报》2003年5月17日，第12版。）一些报纸为此还配发了评论，有报纸甚至称，“可以说，这份薄薄的公民建议书，以民间形式启动了要求全国人大常委会启动违宪审查权的程序，罕有先例。”（注：《三公民上书全国人大》，《北京青年报》2003年5月17日，第12版。）实际上，在此之前，已有公民依据《立法法》的规定，向全国人大常委会提出了违宪审查的建议，只是至今还未有审查结论。（注：四川省某市一女副市长认为关于女性公务员的退休年龄为55岁、男性公务员的退休年龄为60岁的规定，构成了性别歧视，违反了宪法关于男女平等的规定，向全国人大常委会提出了审查建议。）

　　我国现行《宪法》关于违宪审查的主体作了明确规定，即在我国，由全国人大和全国人大常委会实施违宪审查权，（注：我国的第一部宪法即1954年《宪法》规定由全国人大实施违宪审查权，1975年《宪法》对违宪审查权未作规定，1978年《宪法》恢复了1954年《宪法》的规定，现行《宪法》考虑到全国人大为非常设机关，而违宪审查是一项工作，因此，增加了全国人大常委会也可以实施违宪审查权的规定。因全国人大常委会为常设机关，实际上，我国的违宪审查权由全国人大常委会实施。《立法法》的规定，体现了宪法规定的这一精神。）但对这两个主体实施违宪审查权的具体程序、违宪审查的对象等没有作出规定，特别是关于哪些主体能够启动全国人大和全国人大常委会实施违宪审查程序，更是没有任何规定。2000年由全国人大通过的《立法法》第90条和第91条启动全国人大常委会对规范性文件实施违宪审查的主体、审查程序作了规定，但《立法法》的规定仍然存在简单化的倾向。此次俞江等三位博士向全国人大常委会提出违宪审查建议更直接地反映了这种倾向。本文仅就公民个人启动违宪审查程序所涉及的某些原则作一探讨。

　　一、公民作为启动违宪审查主体的必要性

　　任何一个国家的宪法大体上都是两部分内容：一是国家机构的权力，一是公民的基本权利（基本人权）。国家机构所行使的是公共权力，而公共权力存在和运行的目的是为了保障人权。为达到这一目的，需要对国家机构所行使的公共权力进行规范、保障和控制，特别是在不得不依靠公共权力处理社会公共事务的状态下，需要对公共权力控制或者限制。因此，无论资本主义国家或者社会主义国家的国家机构其设置的基本出发点都在于：通过控制国家权力的范围和运行，达到服务于社会成员、保障社会成员的基本人权。资本主义国家设置国家机构的基本原则是三权分立原则，社会主义国家设置国家机构的基本原则是民主集中制原则，这两类基本原则虽然在性质上不同，在国家权力之间的配置和国家机关之间的关系上也不同，但它们的基本政治理念都是相同的。（注：从权力分工的角度看，资本主义国家需要权力分工，社会主义国家也同样需要对权力进行分工。对国家权力进行分工是人类进步和文明的表现。）

　　宪法的另一个重要内容是关于公民基本权利的规定。宪法根据不同时代的需求，规定了一系列公民的基本权利。在近代，资本主义国家的宪法从自由放任主义原理和个人主义出发，主要规定了公民的各种自由，例如思想自由、表现自由（表达自由）、宗教信仰自由、人身自由、迁徙自由、居住自由、营业自由、选择职业自由、财产权等；而在现代，资本主义国家的宪法同时又从团体主义原理出发，规定了公民的一系列社会权利，例如受教育权、劳动权、休息权、环境权、结成工会权、工会的团体交涉权、生存权（最低生活保障权）等。社会主义国家的宪法一开始即从个人权利保护和社会团体主义原理出发，既规定了个人的一系列自由，又规定了个人的一系列社会权利。宪法所规定的这些基本权利和自由的主体是公民，而公民是与国家相对应的一个概念。公民是一种身分，意味着某个特定的个人在特定国家中的地位，而表明这种地位的是公民的基本权利和自由。换言之，宪法中所规定的公民的基本权利和自由是国家的基本义务，而公民的基本义务则是国家的基本权力。衡量国家机构是否履行了法定职责的基本标准就是宪法所规定的公民的基本权利和自由在现实生活中是否得以实现。

　　可见，宪法的核心是保障人权，宪法的字里行间透着两个字——“人权”。法治的基本内涵之一是“有权利必须有救济，没有救济的权利不是权利”。没有救济的权利不是权利，是什么呢？是恩赐，因为它不符合权利的基本性质。既然宪法规定了公民的一系列基本权利和自由，那么宪法就必须同时规定当公民的这些基本权利和自由受到侵害时的救济途径和手段；既然宪法权利的主体是公民，那么请求宪法救济的主体就只能是公民自己。

　　侵害公民宪法权利的主体包括公权力的行使者和私权利的行使者。私权利的行使者是公民或非国家组织，受实力和性质的限制，其侵害毕竟是有限的。公权力的行使者主要是国家，国家拥有无比强大的强制力，因此，来自国家所行使的公权力的侵害，是对公民宪法权利的主要侵害。任何国家的权力作用都可以分为立法作用、行政作用和司法作用。其中，行政机关必须严格依据法律进行行政管理，司法机关必须严格依据法律进行裁判，而只有立法机关直接依据宪法进行创制规范的活动。立法机关所创制的法律规范是宪法规范的具体化，它是直接调整社会成员行为的基本规则。如果这种基本规则违反了宪法规范，则必然侵害公民的宪法权利。如果行政机关依据违反宪法规范的法律规范实施行政管理，司法机关依据违反宪法规范的法律规范进行裁判，那么公民的宪法权利就无法得到保障。这是一些学者将违宪审查又称之为“违宪立法审查”、多数国家将违宪审查的对象主要限于法律的原因所在。

　　私权利侵害公民的宪法权利，公民可以请求行政机关进行保护，最终可以通过提起普通的法律诉讼，请求司法机关保护；行政机关无论是依据法律制定抽象行政行为还是针对特定个人作出的具体行政行为侵害公民的宪法权利，公民都可以提起行政诉讼，请求司法机关保护；相应地，直接依据宪法制定的法律规范如果违反宪法，侵害了公民的宪法权利，宪法也应当为公民设置获得救济的制度。公民以自己的名义就规范性文件是否违反宪法请求有权机关进行审查，就是宪法设置的公民在自己的宪法权利受到规范性文件侵害时的救济制度。

　　这种宪法权利的救济制度在不同的国家，受其政治理念、政治体制、司法传统和司法原则等因素决定，有所不同。在英美法系国家，公民在认为自己的宪法权利受到侵害时，可以向普通司法机关提起诉讼，普通司法机关依据宪法对规范性文件进行违宪审查，为公民提供宪法救济；在大陆法系国家，公民在认为自己的宪法权利受到侵害时，可以向特设的宪法法院提起诉讼，宪法法院依据宪法对规范性文件进行违宪审查，为公民提供宪法救济。

　　依据宪法，我国确立的是由最高国家权力机关实施违宪审查权的体制，但在我国，一直以来，公民在自己的宪法权利受到规范性文件的侵害时，能否以自己的名义向全国人大或者全国人大常委会提出违宪审查，宪法和法律都没有明确规定。《立法法》基于宪法的精神和公民宪法权利保护的必要，明确规定了公民个人在认为自己的宪法权利受到规范性文件的侵害时，可以以自己的名义向全国人大常委会提出违宪审查请求，为公民的宪法权利设置了宪法救济制度，这表明了我国法治的巨大进步。

　　二、案件性原则

　　受公民宪法权利保护的必要性所决定，公民应当成为启动违宪审查机关对规范性文件进行违宪审查的主体，但公民在启动违宪审查程序时，要受到若干条件的限制。其条件之一就是案件性，即只有在因规范性文件的实施而发生具体案件时，公民才得以向违宪审查机关提出进行违宪审查的请求。案件性的具体要求包括：

　　第一，在规范性文件制定过程中不得提出违宪审查请求。基于立法裁量权，立法机关有权判断应该制定什么规范性文件，先制定什么规范性文件，后制定什么规范性文件，规范性文件规定一些什么内容，等等。规范性文件在制定过程中，围绕着是否应该制定该规范性文件和是否应该规定这些内容发生争议，是完全存在可能的，但由于该规范性文件并未生效，即并未对公民的宪法权利产生实际的影响，因而公民不得将其作为违宪审查的对象。

　　第二，在规范性文件生效以后发生具体案件之前不得提出违宪审查请求。已经生效的规范性文件可能因违反宪法而侵害公民的宪法权利，但在发生具体案件之前，公民不得向违宪审查机关提出审查请求。其原因是：（1）这些规范性文件是一种普遍的规范，它并不是针对某个特定的个人而制定的，其作用于具体的个人、影响特定人的权利义务还需要通过一项具体的行为而实现。在具体行为之前，这种侵害仅仅是作为一种可能性而存在，并没有现实地发生。换言之，特定公民的宪法权利和义务并没有受到规范性文件的实际影响。（注：在大陆法系国家，在法律生效以后的法定期间内，在没有发生具体案件的情况下，宪法明确规定的部分国家领导人，如总统、总理、两院议长、最高法院院长等有权向宪法法院提出违宪审查请求。宪法法院基于该请求，可以对规范性文件进行违宪审查。法国甚至规定，议会制定的有关议会的议事规则在生效以后必须主动提交宪法委员会进行违宪审查。这一制度设计的基本出发点是协调立法权、行政权、司法权之间的关系，抑制立法机关通过立法扩大自己的权力范围而侵犯其他两机关的宪法权力，而主要不是以保护公民个人的宪法权利为出发点的。）（2）英美法系国家也好，大陆法系国家也好，实施违宪审查的机关通常是以诉讼的方式进行违宪审查，这种方式被认为是最好的选择。而诉讼的基本前提是发生了实际案件，存在实际争议和双方当事人。普通法院或者宪法法院在解决实际争议过程中，较为易于判断规范性文件是否违反了宪法，而根据宪法原则去抽象地判断规范性文件是否违反宪法则是一件很难的事情。（注：美国在制宪过程中，围绕着违宪审查权应当赋予何机关发生了争论。多数意见认为，应当将此权力赋予司法机关，原因是司法机关通过诉讼的方式解决纠纷，而纠纷必然涉及利益相悖的双方当事人，此双方当事人又必然地从自己的利益出发去解释法规范，因而较易发现规范性文件与宪法的冲突之处。）（3）在没有发生具体案件的情况下，任何公民都可能是某个规范性文件的受害者。假定没有案件性的限制，任何一个公民在某个规范性文件生效以后，都可以向违宪审查机关提出审查请求。如果这种情况可以存在的话，那么违宪审查机关必然会被违宪审查请求的潮水所淹没。

　　第三，公民必须在发生具体的案件之后才可以向违宪审查机关提出审查请求。所谓案件，必然是规范性文件已经生效，规范性文件已经通过某个具体的行为实际作用于特定的公民个人，某个特定的公民个人的宪法权利受到侵害而发生纠纷，这种纠纷已经符合规定而成熟为案件被法院受理。由此又产生以下要求：（1）发生实际纠纷；（2）纠纷已经成熟为案件；（3）案件被法院受理；（4）公民个人自己的宪法权利受侵害，而不是他人的宪法权利受侵害。换言之，任何一个公民只有在自己的宪法权利受到实际侵害时，才能够以自己的名义向普通法院或者宪法法院提出违宪审查请求。在本案中，俞江等三位公民并未被作为城市流浪乞讨人员进行收容遣送，他们的宪法权利并未受到国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的侵害，因而不具备以自己的名义向全国人大常委会提出违宪审查请求的资格。（注：仅就案件性而论，孙志刚是受害人，具备全国人大常委会提出违宪审查的资格。孙志刚受到的侵害包括两个方面：其一是依据国务院《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》被限制人身自由；其二是被殴打致死。他被殴打致死，应当追究国家赔偿责任，这不是本文所要讨论的问题。他被限制人身自由是否应当追究国家赔偿责任，取决于国务院《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否违反法律或者违反宪法。孙志刚已经死亡，可以由他的近亲属承受其资格，就国务院《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否违反宪法向全国人大常委会提出审查请求。）

　　三位博士可能这样反驳：《立法法》并未规定必须是自己的宪法权利受侵害，《立法法》只是规定了公民，并没有限制必须是受害的公民。笔者认为，《宪法》和《立法法》虽然没有明确规定必须是受害的公民，必须具有案件性，但是这两项要求是不言而喻的。如同最高人民法院和地方各级人民法院可以向全国人大常委会提出违宪审查请求一样，他们也必须是在受理并审理案件过程中，结合具体案件的规范性文件的适用，就作为案件审理依据的规范性文件的合宪性向全国人大常委会提出审查请求，而不可能在不存在案件的情况下，抽象地向全国人大常委会提出要对某项规范性文件的合宪性进行违宪审查。

　　英美法系国家由普通法院进行违宪审查，提供宪法救济。由普通法院行使违宪审查权的理论基础是个人权利保障，即只有在个人权利受侵害时，才能通过行使违宪审查权，提供宪法救济。因此，美国式的违宪审查制度又称为“私权保障型”。普通法院行使司法权的基本条件或者自律原则就是案件性。公民在发生具体案件的前提下，才能向普通法院提起诉讼；普通法院只能在审理案件过程中，附带地审查规范性文件的合宪性。

　　大陆法系国家由宪法法院进行违宪审查，提供宪法救济。由宪法法院行使违宪审查权的理论基础是既要保障宪法秩序又要保障个人权利，因而宪法法院既可以在发生抽象的请求后依据原则进行审查，又可以在发生具体案件的情况下依案件的具体情形进行审查。但是，就公民个人提起宪法诉讼的资格而言，必须是在发生具体案件的前提下才能获得。

　　三、穷尽法律救济原则

　　穷尽法律救济原则是世界各国违宪审查机关在处理公民提起违宪审查时所共同遵循的一项基本原则。这里涉及宪法救济与法律救济的关系及相关方面的问题。

　　1.宪法与法律的关系。宪法的制定权主体是人民，宪法是民意的体现，而法律的制定权为立法机关，法律是民意代表机关意志的体现。包括立法机关在内的所有国家机关及其所行使的权力都是宪法设置的，是制宪权的派生物。在人民主权原则下，民意在一国之中是最高的。因此，宪法在一个国家的法规范体系中地位最高，法律居于宪法之下。法律的效力取决于其与宪法的关系，或者说法律的效力源于宪法。与宪法相一致，是法律具有效力的前提：“与宪法相抵触的法律不是法律”，当然也就不具有效力。

　　2.宪法权利与法律权利的关系。宪法所确认的公民的基本权利被称之为“宪法权利”，而由法律所确认的公民的权利被称之为“法律权利”。基于宪法与法律的关系，法律权利只能是宪法权利的具体化，同时，法律权利必须与宪法权利相一致，法律权利不得与宪法权利相抵触。

　　3.宪法问题与法律问题的关系。因宪法的适用而产生的问题是宪法问题，因法律的适用而产生的问题是法律问题。因宪法与法律基本功能的差异，它们适用的对象是有所不同的。宪法是通过控制国家权力的运行和协调国家权力之间的关系而起到人权保障书的作用的。因此，宪法调整的对象主要是国家权力的行使。国家权力行使的方式有两种：一是国家机关制定规范性文件，二是国家机关直接依据宪法作出具体的行为。法律则调整公权力之间、公权力与私权利之间及私权利之间的关系。因为法律是直接依据宪法制定的，所以调整公权力之间、公权力与私权利之间及私权利之间关系的直接依据是法律，而不是宪法。由此，通常情况下，社会生活中所产生的问题是法律问题，是法律适用的结果。宪法问题包括两个方面：一是国家机关直接依据宪法所制定的规范性文件是否违反宪法；二是国家机关直接依据宪法作出的具体行为是否违反宪法。

　　4.宪法救济与法律救济的关系。公民的法律权利受到侵害时，可以通过法律救济制度来保护自己的法律权利，而法律救济制度主要是民事诉讼制度、行政诉讼制度和刑事诉讼制度。司法机关在进行民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼即为公民提供法律救济时，其依据是规范性文件，最高依据是由国家立法机关制定的法律。包括法律在内的规范性文件制定的惟一依据是宪法，而如果这些规范性文件违反了宪法，司法机关在审理案件时，越严格依据这些规范性文件，公民的宪法权利就越受到侵害。因为公民宪法权利的侵害是来自于规范性文件，因此，就需要为公民提供针对这些规范性文件的救济制度。这种救济制度就是宪法救济。

　　可见，宪法救济与法律救济的功能是不同的：宪法救济的客体是宪法权利，而法律救济的客体是法律权利；宪法救济针对的对象主要是规范性文件，其中最根本的是立法机关制定的法律，而法律救济针对的对象是国家机关、企事业单位、社会团体及公民个人的具体行为；宪法救济是判断某个直接依据宪法进行的行为是否合宪，而法律救济是判断某个直接依据法律进行的行为是否合法；宪法救济解决的是因宪法的适用而产生的宪法纠纷即宪法问题，而法律救济是解决因法律的适用而产生的法律纠纷即法律问题。

　　如前所述，法律救济的基本方式是民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼，相对于宪法救济的方式，人们通常将这三大诉讼称之为“普通诉讼”，将提供法律救济的主体的法院称之为“普通法院”或者“普通司法机关”；宪法救济的基本方式是宪法诉讼，提供宪法救济的主体在英美法系国家为普通法院，在大陆法系国家则为专门的宪法法院。

　　通常情况下，人们之间发生的纠纷是因法律的适用而引发的纠纷，属于法律权利是否受到侵害范畴内的纠纷，司法机关通过适用法律就可以解决这类纠纷，而不需要诉诸宪法。而只有在适用法律解决不了这类纠纷时，才需要适用宪法。所谓适用法律解决不了的纠纷，只能是包括法律在内的规范性文件是否违反了宪法而引起的纠纷，这种纠纷或者争议称之为“宪法纠纷”或者“宪法争议”。

　　在英美法系国家，公民认为自己的权利受到侵害时，可以向普通法院提起诉讼。这种诉讼首先是作为一般法律诉讼或者普通诉讼而向法院提起的。法院先查明案件的事实，在此基础上，法院需要适用法规范解决当事人之间发生的争议。法院在适用法规范时，首先必须适用法律，即把该案件作为一个普通的法律案件来处理。在适用法律时，案件的当事人向法院提出不能适用某项法律或者一项法律的某个条款，理由是该项法律或者该项法律的某个条款违反宪法。只有在这种情况下，审理该案件的法院才需要审查本来作为案件审理依据的某项法律或者该项法律的某个条款是否违反了宪法。法院之所以需要进行这种审查活动，是因为如果不进行这种审查活动，案件的审理就不彻底，就不能给案件的当事人提供完全的、公正的保护，就不可能消除当事人的疑问，当事人就不可能从内心服判。因此，在案件审理过程中，只要当事人提出适用于该案件的法律是否违反宪法的疑问，法院就必须进行审查，在判决书中说明法律的合宪性。正是在这一意义上，人们才把英美法系法院进行违宪审查的做法，称之为“附带性审查”或者“附随性审查”。（注：英美法系国家的普通法院既审查合宪性又审查合法性，因此，公民对于任何案件都可以向普通法院提起诉讼，但普通法院在进行法规范的适用时遵循法律适用优先原则，即有法律必须优先适用法律，只有在没有法律或者不能适用法律的情况下才适用宪法。）

　　在大陆法系国家，如前所述的原因，除普通法院外，还设置了专门的宪法法院。宪法法院不属于司法机关系统，它不受理和审理民事案件、行政案件及刑事案件，而只审查公权力的行使是否违反宪法。公民个人在认为自己的权利受到侵害时，必须首先向普通法院提起法律诉讼。根据普通法院是否受理，分为两种情况：

　　第一，如果普通法院受理该案件，在审理过程中，案件的当事人认为适用于该案件的法律违反宪法而不能适用时，向普通法院提出违宪审查建议。这又可以分为两种做法：（1）普通法院如果同意当事人的建议，则裁定中止普通法律诉讼，就适用于该案件的法律的合宪性向宪法法院提出审查请求。宪法法院在接到普通法院的审查请求后，仅就该法律的合宪性作出判断，而不审理发生于当事人之间的具体的权利义务纠纷。普通法院在接到宪法法院的审查结论后，恢复法律诉讼并作出裁判。（2）普通法院如果不同意案件当事人的建议，认为适用于该案件的法律符合宪法，不移交宪法法院就其合宪性进行审查，则可以直接依据该法律作出裁判。在普通法院作出终审法律裁判后，公民可以就该裁判所依据的法律的合宪性，直接向宪法法院提出诉讼，这种诉讼通常称之为“宪法控诉”或者“宪法诉愿”。（注：德国曾发生过这样的案件：德国某州制定了《家务劳动日法》，该法规定，如果雇佣单身母亲，则除法定休息日外，雇佣者还必须另行给一天时间让其料理家务。该法实施若干年后，某单身父亲觉悟，认为自己的家务量与单身母亲相同，因而应参照该法享有多休息一天的权利，遂向雇佣者索取应休息而未休息时间的报酬。雇佣者拒付，引发诉讼，告至劳动法院。劳动法院认为该法并不适用单身父亲，同时该法的规定也并不违反基本法所规定的男女平等原则，依据该法驳回原告的诉讼请求。在法院作出终审裁判后，当事人以作为该裁判依据的《家务劳动日法》为诉讼对象，向宪法法院提出违宪审查请求。宪法法院经过审查，认为该法违反了基本法所规定的男女平等原则，予以撤消。）

　　第二，如果普通法院不受理该案件，则公民就可以直接向宪法法院提出宪法控诉。宪法法院与普通法院在审理案件上有所分工：宪法法院只审理宪法案件，解决宪法问题和宪法争议；普通法院只审理法律案件，解决法律问题和法律争议。宪法法院不审理法律案件，普通法院不审理宪法案件。因此，所谓普通法院不受理该案件，只能是这样一种情况，即作为诉讼对象的行为是直接依据宪法进行的，是一种直接的宪法行为，需要直接依据宪法进行判断。因此，它不属于普通法院的受理和审理范围。在这种情况下，当事人无法通过普通法院的诉讼活动以救济自己的宪法权利，而只能直接向宪法法院提起宪法控诉。（注：《德国基本法》规定，德国政府负有保护公民生命权的义务。基于这一义务，德国政府在发生绑架案后，满足绑架分子的一切要求，以保障被绑架者的生命，但这一做法起到了适得其反的作用，绑架案件愈演愈烈，绑架分子的要求越来越高。德国开始反思自己的做法。在汉莎航空公司的一架飞机被劫持后，绑架分子又提出了苛刻条件，德国政府第一次予以拒绝。被绑架者的亲属对政府的这一决定不服，认为其违反了政府所承担保护公民生命权的宪法义务，但普通法院不受理起诉，因而直接向宪法法院提出宪法控诉。宪法法院经过审查，认为德国政府的这一决定并未违反其宪法义务，而是从更深层次上保护公民的生命权，这里涉及基本法所规定的政府保护公民生命权义务的含义。）

　　还需要说明的是，普通法院通过法律诉讼进行的是合法性审查，这里的“合法性”中的“法”不包括宪法。（注：学者们在探讨“合法”与“合宪”的关系时，由于将合法中的“法”理解为包括法的所有表现形式，特别是包括了宪法，这使得在解释这一对概念时，处于一种说不清道不明的境地。《中华人民共和国行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件是对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查。很明显，这里的“合法性”中的“法”当然不包括宪法，因为我国法院不具有依据宪法对行政机关的具体行政行为的合宪性进行审查的权力。）英美法系国家的普通法院和大陆法系国家的宪法法院依据宪法所进行的审查是“合宪性”审查。普通法院进行合法性审查的最高依据是由国家立法机关制定的法律，因此，如果由于规范性文件存在着不同的层级，这些规范性文件可能都是普通法院进行合法性审查的依据，而如果这些规范性文件之间存在着不一致或者抵触，进行合法性审查的普通法院有权依据法律对这些规范性文件的合法性进行审查，然后根据该审查结果，对发生于当事人之间的权利义务纠纷作出法律裁判。普通法院对案件适用依据的合法性审查也属于司法权或者审判权的范畴。（注：在我国，法学界及法律界通常认为审判权（司法权）的范围仅限于法院依据法律对发生于当事人之间的纠纷进行裁判。实际上，审判权既包括依据法律裁判当事人之间的纠纷，还包括依据法律对其他规范性文件的合法性审查。如香港特别行政区法院在审理案件过程中，依据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》审查其他规范性文件。然而，我国有些学者并不认同这一做法。）

　　在“孙志刚案”中，孙志刚的近亲属能否就国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的合宪性向全国人大常委会提出审查建议呢？基于以下两个原因，回答是否定的：

　　第一，根据1989年由全国人大通过的《中华人民共和国行政诉讼法》和1999年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中关于法院受理行政案件范围的规定，孙志刚的近亲属必须先就广州收容救治站对孙志刚的收容救治行为即限制人身自由的行政强制措施行为向法院提起行政诉讼。也就是说，对于孙志刚被限制人身自由的行为，现行立法已经提供了法律救济。根据穷尽法律救济原则，当事人必须先寻求法律救济。

　　《立法法》第8条第5项明确指出，“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由等强制措施和处罚”只能由法律规定；第9条又进一步明确规定：“本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”根据《立法法》的这两条规定，只有全国人大和全国人大常委会制定的法律才能设定在什么情况下需要或者可以限制人身自由和进行处罚，包括国务院制定的行政法规在内的其他规范性文件都不得作出规定；行政法规只能在法律规定之后，依据法律的规定作具体化的规定。而国务院在全国人大和全国人大常委会没有相关立法的情况下，其所制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》规定了限制人身自由的情形，很显然，这一办法违反了《立法法》的相关规定。（注：《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》制定在前，《立法法》制定在后，但在《立法法》生效以后，该办法因与《立法法》相抵触而失效。）因此，孙志刚的近亲属在行政诉讼过程中，有权向审理该案件的法院提出该办法的违法性，要求先对该办法进行合法性审查。

　　根据《立法法》第90条的规定，最高人民法院或者地方各级人民法院如果认为国务院的行政法规违法，都可以向全国人大常委会提出合法性审查的请求或者建议。据此，审理该行政案件的法院既可以向最高人民法院提出建议，再由最高人民法院向全国人大常委会提出合法性审查的请求，也可以直接向全国人大常委会提出合法性审查的建议。如果审理该案件的法院不同意孙志刚近亲属的意见，认为《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》符合《立法法》的规定，并依据该办法作出了裁判。孙志刚的近亲属只能在法院作出终审行政裁判以后，就该终审行政裁判的依据即《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的合法性向全国人大常委会提出审查建议。因为存在《立法法》的明确规定，所以孙志刚的近亲属在穷尽法律救济之后，也只能向全国人大常委会提出进行合法性审查的建议，而不能提出进行合宪性审查的建议。（注：因法律是宪法的具体化，“违宪”也就有广义的违宪和狭义的违宪。就广义的违宪而论，如果法律符合宪法，则违反了法律当然也就违反了宪法。一些学者在讨论实践中发生的案件时，往往直接提升到宪法层面，认为构成了违宪。这是从广义上理解违宪所致。但是，探讨这种意义上的违宪并没有什么价值，因此，宪法学上所说的“违宪”只能是狭义的违宪。实践发生的案件大多是违法案件而不是违宪案件，其判断的标准应当是宪法以外的其他规范性文件。例如，在招工、招聘中，一些单位规定了年龄条件、身高条件、户籍条件、性别条件、地域条件、学历条件等，这些条件中有一部分与所招聘的工作并无直接的关系或者说并不是一种必要的要求，这就构成了歧视，违反了平等原则。我国已经制定了《劳动法》，《劳动法》中对平等的就业权作出了明确规定。可见，一些单位的歧视性规定直接违反的是《劳动法》的规定，而不是《宪法》的规定，其所构成的是违法而不是违宪。如果是《劳动法》规定了这些歧视条件，则构成了违宪。）

　　第二，如果全国人大没有制定《立法法》或者《立法法》中对立法权限未作明确的规定，国务院的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是直接依据宪法制定的，那么，孙志刚的近亲属在向法院提起行政诉讼以后，认为该办法违宪，有权请求审理法院通过最高人民法院向全国人大常委会提出违宪审查请求或者由审理法院直接向全国人大常委会提出违宪审查建议。在法院作出终审裁判以后，孙志刚的近亲属才可以就作为终审裁判依据的该办法向全国人大常委会提出违宪审查建议，但是“孙志刚案”没有这样的前提。

　　四、时效性原则

　　无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，公民要求对规范性文件进行违宪审查都必须遵守一定的时效规定。规定提起时效的原因在于保证社会关系的稳定。宪法和法律的功能都在于调整相应的社会关系，社会关系的基本内容是社会关系主体之间的权利义务关系。这种权利义务关系的稳定性和确定性是人权保障的基本要求。当社会关系主体的权利义务关系总是处于不确定的状态时，其人权也就没有保障。

　　法律是调整社会关系的主要规范。作为社会关系主体行为的指引规范，法律直接涉及主体的权益。社会关系主体依法律所获得并受法律保护的权益，称之为“法益”。从理论上说，符合宪法的法律才是法律，才具有效力，依据这种法律所获得的权益才能受到宪法的保护。如果某项法律违反宪法，依据该项法律所获得的权益不可能受到宪法的保护。当事人已经根据某项法律获得了一定的权益，而该项法律因违反宪法而被违宪审查机关予以撤消，该项权益也随之失去保护的依据。依纯粹的法治主义，一项法律无论实施多长时间，如果违反了宪法，利害关系人都有权就其合宪性进行审查。但依据利益衡量原则，一项适用久远的法律并根据该项法律获得了权益，在经过了相当长的时间之后，如果仍然可以撤消，依据其获得的所有权益均归于无效，对于社会关系的稳定，对于人权的保障都是极为不利的或者说是弊大于利的。

　　在英美法系国家，当事人的违宪审查请求是在普通法律诉讼审理过程中附带提出的，普通法院也是在审理发生于当事人的具体权利义务纠纷过程中附带地对作为案件审理依据的法律进行违宪审查的。因此，违宪审查请求的提出必须符合法律诉讼的时效规定。在普通法院审理案件过程中、作出终审裁判前，可以向普通法院提出违宪审查。如果普通法院依据某项法律已经作出了终审裁判，当事人再向普通法院提出或者向其他机构提出，也就无济于事了。

　　在大陆法系国家，依据穷尽法律救济原则，当事人须先向普通法院提起法律诉讼。如前所述，有的案件属于普通法院的受理和审理范围，普通法院予以受理；而有的案件普通法院并无权力受理并进行审理，对这类案件，普通法院将不予受理。因此，它就具有两种不同的时效规定：一是不属于普通法院受理案件的宪法控诉时效，一是普通法院受理案件的宪法控诉时效。德国《联邦宪法法院法》第93条关于公民提起宪法控诉的时效规定最为具体，值得我们借鉴：（1）对于经过法律救济之后，仍认为规范性文件侵害其宪法权利的，控诉的对象是普通法院终审裁判的依据，时效为一个月。该时效自送达或者自不依照一定形式通知完整格式的裁判时起算，但以按照有关程序法的规定依职权作出的为限；在其他情况下，期间自裁判的宣告时，裁判无须宣告的，自以其他方式通知宪法控诉人时起算。裁判的完整副本未交付宪法控诉人，宪法控诉人因此以书面的或者在书记处作成的笔录请求交付完整的裁判时，前面的期间即为中断。期间中断至完整的裁判正本由法院交付宪法控诉人，或者依职权或者由参与程序的诉讼关系人送达到宪法控诉人时止。（2）对于没有法律救济的公权力行为，公民在该项法律时效后或者机关行为作出后一年内向宪法法院提出。

　　《立法法》也没有就公民向全国人大常委会提出违宪审查建议的时效作出规定，这是《立法法》的一个立法空白。但对规范性文件的违宪审查，首先必须要有时效，其次，也必须要有两个不同的时效。笔者认为，我国的违宪审查体制与英美法系国家不同，它不是由普通法院在审理具体案件过程中附带地进行审查，而是由与普通法院相分离的独立的机关进行审查，就法律诉讼权与违宪审查权分离而论，类似于德国式的模式。因此，德国的规定可以作为参考。

　　就孙志刚案来说，假如孙志刚的近亲属可以向全国人大常委会提出违宪审查建议的话，也应当是在法院作出终审裁判后的一个月内。俞江等三位博士在孙志刚的近亲属尚未向法院提起行政诉讼的情况下，即向全国人大常委会提出违宪审查建议，不符合程序和时效的规定。

　　五、适用诉讼程序原则

　　公民以自己的名义提出违宪审查请求，如前所述，必须是以发生具体的案件为前提，相应地，在对规范性文件进行违宪审查时，适用诉讼程序。按照诉讼程序的惯例，通常分为以下几个阶段：

　　第一，初步审查和立案。本着不告不理的原则，受害人以自己的名义向违宪审查机关提出审查请求，违宪审查机关在接到控诉后，先按照案件性、当事人资格、穷尽法律救济、宪法控诉对象等要求进行初步审查。经过审查符合条件的，予以立案，进入实质审查阶段。如果不符合条件的，予以驳回。（注：在德国，大约只有1%的宪法控诉进入实质审查阶段。对于退回的控诉，要附加理由。参见张千帆：《西方宪政体系》（下册？欧洲宪法），中国政法大学出版社2001年版，第179页。）

　　第二，审理。实行开庭审理方式，由双方当事人对席进行质证和辩论。关于举证责任，通常采用双重基准原则：（1）考虑到表达自由对于民主社会的极端重要性，因此，如果控诉的对象是规范表达自由的规范性文件，则假定该规范性文件违宪。在这一前提下，举证责任在规范性文件的制定者一方，由制定该规范性文件的机关举证证明该规范性文件是合宪的，以推翻违宪之假定；如果制定者一方不能举证或者不能履行充分的举证责任，则违宪假定成立。（2）除表达自由以外的其他规范性文件，为表示审查机关对规范性文件的制定机关的尊重以及维护法律关系的稳定性，假定这些规范性文件合宪，举证责任由控诉者一方承担。控诉者如果不能举证证明该规范性文件违宪，则假定成立，该规范性文件合宪；如果控诉者一方举证证明了规范性文件违宪，则推翻假定。

　　第三，裁判。英美法系国家普通法院的违宪审查裁判相对比较简单，因为其诉讼标的并不是法律是否违反宪法，而是发生于当事人之间的具体的权利义务纠纷。普通法院无权在判决书中直接宣布被审查的规范性文件因违反宪法而无效，而只能在判决的理由部分拒绝适用被认为违反宪法的规范性文件。

　　大陆法系国家的宪法法院是专门的违宪审查机关，其诉讼的对象是规范性文件的合宪性。因此，根据宪法控诉的对象及其所存在的形态的不同，宪法法院分别有权驳回、撤消、确认违宪。如果是因违宪而被撤消，或者被确认违宪，在这两种情形下，规范性文件或者具体行为都归于无效。如果是规范性文件，应当自何时失效呢？从法理而言，既然违反宪法的法律不是法律，则应当自生效之日起失效，即裁判具有溯及力。但世界上没有一个国家采用这样的原则。大部分国家采用的是自被撤消或者被确认违宪之日起无效；一部分国家采用的是被确认违宪或者被撤消之日起6个月后失效。这样做的法理基础是利益衡量原则，目的是保证法律关系的稳定性。

　　在我国，全国人大常委会并不审理具体的案件，其审查的对象为规范性文件的合宪性。因此，基于其性质和地位，全国人大常委会如果认为某项规范性文件违反宪法，有权予以撤消或者改变，或者确认某个具体行为因违宪而无效。

　　六、余论

　　《立法法》具体规定了启动全国人大常委会进行违宪审查的主体和基本审查程序，这无疑是一个巨大进步。尤其具有标志意义的是，《立法法》确认了公民作为启动全国人大常委会进行违宪审查主体的地位，这对于保障公民的宪法权利，推动政治民主化和社会主义法治国家的建设进程，具有不可估量的意义。但同时也必须看到，《立法法》关于违宪审查程序的规定仍较为粗略，并受容量所限，一些违宪审查的基本内容未作规定，这就使得既定的违宪审查程序缺乏可操作性。《立法法》自2000年通过以来，全国人大常委会未根据《立法法》关于违宪审查的规定进行过一次审查，就是明证。因此，全国人大有必要制定一部专门的《宪法监督法》，对违宪审查制度的基本内容作出完整而全面的规定。仅就公民提出违宪审查建议的条件和程序而论，除上文中所提到的一些缺陷外，仍有以下方面需要进一步完善：

　　第一，因公权力的行使形态包括制定规范性文件和作出具体行为两个方面，因此，公民除可以就规范性文件的合宪性向全国人大常委会提出违宪审查建议外，应当还可以就国家机关直接依据宪法作出的具体行为的合宪性，向全国人大常委会提出审查建议。（注：《立法法》的基本任务是规范立法行为，因而对公民就国家机关依据宪法作出的具体行为能否向全国人大常委会提出违宪审查建议未作规定是情理之中的事情。）否则，这类纠纷因不属于法院的受理和审理范围而被拒之门外，公民相应的宪法权利也就得不到保障，虽由宪法所规定而未被法律所具体化的公民权利就成了一纸空文。（注：1999年在北京曾发生王春立等32人诉民族饭店选举纠纷案。王春立等32人为民族饭店的下岗工人，1999年正值民族饭店选区选举，选举委员会将王等32人列入了选民名单，但未发给选民证，也没有通知参加选举的时间，致使该32人没有实际行使选举权。该32人向选区所在的北京市西城区人民法院提起选举诉讼，西城区人民法院拒绝受理；又向北京市中级人民法院提出上诉，仍被驳回。《中华人民共和国选举法》和《中华人民共和国民事诉讼法》对选举纠纷案件仅规定了一类，即选民名单案件，法院认为本案不属于选民名单案件，因而不在法院的受理范围。在此种情况下，如果当事人在法院不受理的情况下，不能向全国人大常委会提出违宪审查，其宪法规定的选举权必然形同虚设。）

　　第二，除上文所论述的案件性、当事人资格、穷尽法律救济、时效性等条件外，还有以下各点需要进一步明确：（1）只能对作为法律救济必要前提的规范性文件进行审查。公民能够提请全国人大进行违宪审查的，必须是作为案件审理依据的规范性文件，如果不是法院为公民提供法律救济时所必须进行的合宪性审查，全国人大常委会就不应当进行审查，即违宪审查与法律救济必须具有因果关系。此即“回避宪法判断原则”。（注：日本曾发生偷割自卫队电线的案件。在刑事诉讼中，被告人提出，自卫队属于宪法第9条所禁止的“武力”，自卫队的存在是违反宪法的，因而自卫队属于非法组织，要求法院先审查自卫队的合宪性，再审理刑事案件。由于自卫队是否属于违宪的非法组织，与刑事案件的审理并无直接的因果关系，因此，法院在本案中拒绝就自卫队的合宪性作出判断。）（2）公民提请全国人大常委会进行违宪审查的对象，不得是具有高度政治性的国家行为。

　　第三，公民可以建议全国人大常委会启动违宪审查的对象有必要进一步扩大。根据《立法法》第90条的规定，公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。因包括法律在内的所有的规范性文件都存在侵害公民宪法权利的可能性，这些规范性文件也就都应当成为违宪审查的对象。

　　在英美法系国家，公民个人是启动普通法院进行违宪审查的惟一主体；在大陆法系国家，虽然部分国家领导人可以抽象地提请宪法法院进行违宪审查，普通法院在审理案件过程中可以向宪法法院提出违宪审查请求，但公民个人向宪法法院提出宪法控诉是启动宪法法院进行违宪审查的主要途径。这正印证了这样一种理念：利益的拥有者才能够真正体会利益受侵害的切肤之痛，利益必须要由利益的拥有者自己主张。

　　中国民商法律网·胡锦光