普通侵占罪与盗窃罪如何区别？
发布日期：2013-05-07 作者：连会有律师
这里又涉及一个问题，究竟怎样判断占有。比如，一个人买东西回来，东西和钱包都放在车筐里面，把车停放在自己所住的楼房旁边，拿东西时把钱包落下了，回去后想起来了，再去找时，钱包不见了，这时行为人的行为是盗窃而不是侵占。再举一例，被害人要买电脑等物，雇了一辆车，把东西放在车上，对司机说：“你在这里稍等一会，我们进去再买点东西。”结果，从商店出来时，车已经开走了。这种行为是盗窃不是侵占。
另外，还要特别注意侵占罪中涉及的遗忘物问题，许多司法人员总是希望把遗忘物和遗失物区分开来，区分的理由就是《民法通则》中有遗失物这一概念。对于这一点我是不赞成的。遗忘物和遗失物是不可能区分开的，因为《民法通则》规定遗失物时《刑法》上还没有侵占罪，如果遗忘物和遗失物区分的话，给人的感觉就是民法上取得遗失物要返还而取得遗忘物就不必返还了，这是没有道理的。另一方面，二者如何区分?被害人知道忘在哪里了就是遗忘物，不知道就是遗失物，行为人构不构成犯罪取决于被害人的记忆力的强弱，被害人记忆力好的，行为人就构成犯罪，反之就不构成犯罪;假如被害人一开始忘记财物丢在哪里，后来又想起来了，这又如何定性?一个行为是否构成侵占(遗忘物)罪，首先要看行为人的主客观要件，它取决于被害人是否同意、是否承诺而不是取决于被害人记忆力的强弱。所以对于遗忘物应作扩大解释：不是基于被害人的本意而脱离了自己占有又没有被他人占有的都叫遗忘物。
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问：怎样区分寻衅滋事中的强拿硬要财物与敲诈勒索、抢劫罪中的强取财物?
张明楷:要区分寻衅滋事罪与抢劫罪、敲诈勒索罪，首先得了解我国这种立法的思想和体例。
任何国家都没有寻衅滋事这样一个罪，为什么呢?因为其他国家在处理这些犯罪的时候起点很低，比如说：盗窃很少就可以构成，打人一个耳光就可能构成暴行罪或殴打罪，抢他人的一点东西也可能构成抢劫罪或敲诈勒索罪，所以没有这个罪存在的必要。我国一直主张惩办与宽大相结合，所以犯罪的起点很高，我国有《治安管理处罚条例》，国外是没有的。我们有一些连治安管理处罚都不够的，在国外也可能是犯罪行为。
那么，《刑法》为什么要有一个寻衅滋事罪呢?这是考虑到，虽然有的人一次行为不构成抢劫罪、敲诈勒索罪，可是他动不动就实施这种行为，立法时就是想把若干很轻微的行为结合起来，把它们作为一个罪处理，所以有“随意殴打”这样的表述。这里的“随意”，不仅是主观上的动机而且包含了客观上“多次”的含义。就强拿硬要财物来讲，涉及到三个罪，即寻衅滋事罪、敲诈勒索罪和抢劫罪。敲诈勒索罪也可能使用暴力，这没有任何争议。在都实施了暴力的情况下，区分抢劫罪和敲诈勒索罪主要看这种暴力是否足以压制被害人反抗的程度，足以压制被害人的反抗就是抢劫，反之就是敲诈勒索，这里的“压制”不是从被害人本身的感受来看的，而是从一般人的角度来看的，实际上*司法人员的判断，也就是说，抢劫罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪中的强拿硬要财物，三者是由高到低的，程度是由重到轻的，司法人员要充分发挥自己的主观能动性去加以判断。
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在区分寻衅滋事罪与抢劫罪的时候，特别要考虑以下五个方面的因素：
一是暴力的程度，这点前面已经说过。
二是客观上取得财物的大小，这个数额的大小除了要考虑整体数额之外，还要考虑每一次数额的大小。
第三是对象，即寻找的是什么样的被害人，像高年级的学生向低年级的学生要一点钱的，通常不要定抢劫。我觉得刑罚适用于未成年人时的副作用要远远大于对成年人的适用。
第四点要考虑的是次数，但这要和其他因素联系起来考虑。
第五点就是行为人每次实施这种行为时，他的目的究竟是想取得多大的财物，是否夹杂着其他的目的。有的人纯粹是“耍威风”，并不是想取得多大的财物，像这种情况，定寻衅滋事更合适一点。
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