蒋红珍：《娱乐场所管理条例》对平等就业权的限制——围绕宪法性原则展开的质疑

　　[内容摘要] 新的《娱乐场所管理条例》第5条限制了四类特殊公民的平等就业权。从权利限制的依据看，它由行政法规作出，违背“非法律不得限制”的法律保留原则；从权利限制的本质看，它属于“不合理的差别待遇”，构成对平等原则的违反；从权利限制的程度看，需要采用比例原则的视角，均衡成本与利益，采用更小限制的其他手段。该条款对平等就业权的不当限制，根源在于其违背了不当联结禁止原则。修改这一条款，也体现出宪法上宽容原则的要求。

　　[关键词] 平等就业权  法律保留原则  平等原则  比例原则  不当联结禁止原则

　　新的《娱乐场所管理条例》[①]（以下简称《条例》）第5条规定：“有下列情形之一的人员，不得开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业：（一）曾犯有组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，制作、贩卖、传播淫秽物品罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，赌博罪，洗钱罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪的；（二）因犯罪曾被剥夺政治权利的；（三）因吸食、注射毒品曾被强制戒毒的；（四）因卖淫、嫖娼曾被处以行政拘留的。”这一条款是否侵犯了公民的平等就业权，正成为理论界和实务界关注的重点。[②]由于我国尚未确立真正意义上的违宪审查制度，宪法实践的经验比较缺乏，因此，本文结合西方法治国家尤其是以成文法为主抽的大陆法系德国，在违宪审查理论和实践层面对法律原则的运用，为《条例》第5条的合宪性判断提供一己之见。本文认为，抛开具体法技术操作的层面，《娱乐场所管理条例》第5条的规定，已经构成了对以下多个重要法律原则的挑战。

　　一、法律保留原则：依据什么进行限制？

　　哪一阶位的法规范可以对公民的基本权利进行限制，涉及到法律保留原则的审查。宪法意义上[③]的法律保留，是指在国家法秩序的范围内，某些事项必须保留由狭义的法律来规定。最明显的例子是，对于公民基本权利的限制，必须遵守“立法保留”或“议会保留”原则。[④]《中华人民共和国立法法》[⑤]第8条对法律保留作了明文规定，共有十个事项“专属”于法律。[⑥]由于专家行政、风险管制以及紧急状态理论的出现，相对滞后的议会立法已经难以满足繁芜的现代社会管理要求，因此法律保留原则渐趋式微，从“全面保留”退位到“重要性保留”，[⑦]从“权利性保留”压缩到“事项性保留”，[⑧]出现了所谓“层级化”即“类型化”的法律保留理论。[⑨]同时，授权立法理论愈发勃兴，行政立法权大肆膨胀，甚至出现“法规保留”的呼声。[⑩]然而，由于行政立法并非由代表人民意愿的代议制机构作出，无法真正满足近代立宪主义理论下的民主正当性要求，因此，法律保留原则依然是重要的形式合法性审查基准，尤其是发生对宪法保护的重要基本权利进行限制的时候。[11]

　　《条例》第5条构成对平等就业权的限制。我国宪法没有对平等就业权作出直接规定，理论上认为其规范依据在于《宪法》第33条对公民平等权的规定和《宪法》第42条第1款对公民劳动权的规定。[12]平等就业权并不仅仅只是公民藉以换取必备生活物资、进行谋生的工具，而且，与人格发展密切相关。[13]换言之，平等就业权不仅关系到公民的生存和财产，而且是个人藉以发展能力必要途径，是个人建构其存在意义和进行自我认识的重要要素。终身限制四类前科者的平等就业权，不仅仅涉及就业自由，甚至会导致“根本性毁灭想要自新之人对剩余人生的人格重建基础”。不论从权利类型还是限制方式上，《条例》第5条的规定已经符合“重要性理论”[14]的要求。从规范依据看，它可以被包含在《立法法》第8条第10项所规定的“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”之中。

　　当然，并不是符合《立法法》第8条规定的“一般法律保留”事项，就不存在由国务院先行制定行政法规的可能性。《立法法》第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”[15]那么，《条例》第5条能不能满足这一授权立法的规定呢？这里有两点疑问：（1）先行制定行政法规，需要由全国人民代表大会及其常委会的决定，《条例》的颁布缺乏这样的形式要件；[16]（2）即使暂且忽略形式要件，《条例》第5条对平等就业权的限制是否属于《立法法》第9条规定的“特别法律保留”范围，也不无疑问。因为《立法法》第9条在规定排除范围时用“等”来表明特别法律保留范围的不确定性。

　　虽然我国缺乏必要的判例积累来诠释《立法法》的两个兜底条款，但是从有关国家的理论与审判实践来审视《条例》第5条，它在规范依据的形式效力层面是有所欠缺的。从中，我们也足以反思行政立法权扩张在我国理论与现实间的“紧张关系”。[17]

　　二、平等原则：应不应该予以限制？

　　应不应该如此限制平等就业权，是否违背平等原则，是《条例》第5条的一个聚焦点。我国《宪法》第33条规定，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”因此，劳动者享有在就业或职业上机会均等或待遇均等的权利，[18]任何具有劳动能力，达到法定年龄的劳动者能够平等地获取参加社会劳动的机会，不因民族、种族、性别、宗教信仰、年龄等不同而遭受歧视，[19]这是形式平等原则对于劳动权保障的要求。《条例》第5条限制特定前科者不得开办娱乐场所或者在娱乐场所从业，首先违背形式平等原则的要求。

　　然而，平等原则并不意味着排除一切合理的差别待遇。由于现实中的劳动者客观地存在差异，加上职业本身往往与公共利益密切相关，因此，国家可以基于一定的考虑对形式意义上的平等就业权加以限制。[20]只要这种限制满足“合理”的程度，符合“合理的差别待遇”，就能满足实体平等原则的要求。[21]那么，对于《条例》第5条规定的对于平等就业权的限制，是否符合“合理的差别待遇”之要求呢？借鉴德国法上的做法，这一问题的回答可以遵循以下三个步骤：

　　（一）明确立法目的。判断对平等就业权的限制是否符合合理的差别待遇，首先需要验证这一限制自身想要追求的目的。结合《条例》颁布前后有关机关发布的信息，以及《条例》第1条规定的立法目的，我们可以推断，该条款最主要的目的是基于娱乐场所内部治安管理秩序的需要，换言之，这一条款旨在追求的公共利益，是娱乐场所内部良好的治安秩序，这一秩序涉及到对公民生命、健康和财产权的保护。从附加目的的角度看，它还关系到娱乐场所的职业信誉、娱乐文化的导向以及整个社会治安秩序的和谐形成。

　　（二）差别对待的基准。确定立法目的后，应当进一步探讨哪些本质要素可以作为差别对待的基准。从较为常见的劳动权的限制基准看，主要有这么几类：（1）特殊的职业技能，例如医生、律师或者会计师等需要特殊的资格证明。较为明显，在娱乐场所执业并不需要类似强度的职业技能；（2）超出一般的特有的职业伦理，例如公务员和教师。问题是，在娱乐场所执业是否需要类似的职业伦理标准，令人不得不有所怀疑；[22]（3）特定的生理条件和健康状况要求，例如餐饮服务业和高空井下作业。显然，这一要求并不适合娱乐场所的执业人员，至少不是全部适合。可见，从职业自身的本质看，在娱乐场所执业，只要符合有关劳动法律规范的一般规定就可以了。

　　（三）合理差别的判断。既然事物的本质并不要求对职业设置额外的标准，那么，为什么要特别地限制特定前科者开办娱乐场所或者在娱乐场所从业呢？可能的解释是，这部分特定前科者如果在娱乐场所从业，就同一违法犯罪事项予以再犯或者累犯的可能性很高。然而，即便如此，它是否足以形成重大且急需的公共利益，促使立法“以曾经的错误来推导未来犯错的必然性”，依然值得斟酌。[23]如果单方面地扩大保护娱乐场所治安秩序的目的，那是不是应当将所有犯罪前科者，均排除出在娱乐场所就业的可能范围之外？如果在娱乐场所执业需要这样的限制，是否意味着任何职业都需要作出这样的限制？因为前科者在任何一个就业岗位上都有成为再犯或者累犯的可能性。

　　笔者认为，这种出自“防范于未然”的大众化思维，并不能作为合理差别待遇的判断基准，正如德国学者史塔克教授所指出的那样：“如果以社会上所盛行的正义观或价值观作为平等判断的标准，法院的平等审查将陷于困境。”[24]

　　三、比例原则：限制到怎样的程度为妥？

　　比例原则，也称为过度禁止原则，它要求目的与手段之间达致最佳的平衡关系。换言之，它旨在审查为了达成某个目标，对权利的限制到怎样的程度方能不失比例？根据德国法确立的解释学体系，比例原则由三个子原则构成，分别是：适当性原则、必要性原则与均衡性原则。[25]其中，适当性原则审查手段是否有助于至少是部分有助于目的的实现；必要性原则也称为最小侵害原则，审查在所有相同有助于目的实现的手段中，是否已经选择了对公民权利影响最小的手段；均衡性原则是指手段不能对公民给予过度的负担，手段采取的成本和所追求的代价之间有一种平衡的关系。从比例原则的视角审查《娱乐管理条例》第5条，可以根据以下路径展开：

　　（一）适当性审查。判断手段是否有助于目的的实现，前提是明确立法的目的是什么。按照前文所说，《条例》之所以对特定前科者进行平等就业权的限制，主要是基于娱乐场所内治安管理的需要。然而，目的的正当性并不能证明手段的正当性，[26]因此我们还要继续追问：限制四类前科者在娱乐场所的执业，是否能够有效地促进这一目的的实现呢？这一问题必须借助科学的验证及依据逻辑上的概率才能获得答案。《条例》从本质看属于行政法规，缺乏“议会立法”的民主主义正当性基础，因此，在论证手段是否有助于目的实现方面，有必要在《条例》作出过程中就公布相关的数据：是不是犯有《条例》第5条规定的特定前科者，就同一类型违法犯罪的比例比普通公民要高以及究竟高出多少？遗憾的是，我们至今没有得到权威部分发布的有效信息来明确这一“预测基准”，所以该条款背上“臆断”之名也就不足为奇了。[27]

　　（二）均衡性原则。均衡性原则的实质是要综合地考虑手段实施（限制特定前科者的平等就业权）的总成本和总收益之间的均衡。即使能够通过科学的数据表明特定前科者就同一违法犯罪，构成再犯或者累犯的比例比一般公民高，我们同时必须警惕，它是以限制公民的平等就业权为代价的。[28]对如此重要的基本权利进行限制，必须采用非常严格的审查标准，证明有重要且急迫的公共利益的需要。这一重要且急迫的公共利益，依然有待于证明。此外，该条款是否变相延长刑期或者处罚期限，违背一事不再罚原理；是否转嫁国家协助就业的责任；是否缺乏对行政执行成本更为细致的论证；是否违背国家刑事政策的预期，彻底否定监狱服刑和行政措施的教化效果；是否会错误地引导普通大众对于前科者的歧视与前见，都值得慎思。

　　（三）必要性原则。退一步说，如果我们承认限制特定前科者平等就业权的手段能够有助于实现娱乐场所治安管制的目的，并且这一目标的重要性已经远远超越对平等就业权进行限制的代价本身，那么，我们还有必要仔细审视是否还有别的对公民权利损害更小的方式能够相同的实现这一目标。例如，不是采用这种直接的“入口禁止”，而是采用职业进入以后的管制方式是否可行呢？[29]不是采取这种主体要件限制（主观要件许可），而是通过对职业执行自由（职业活动自由）的限制就可以满足呢？[30]不是对公民施加义务，而是通过加强执法机关的治安检查力度能否实现相同的目的呢？更为重要的是，即使必须采取这种限制平等就业权的手段，是不是需要这种“终身禁止”的方式？[31]有关犯罪学的资料显示，前科者在经过一定年限之后，再犯的比率会有所减少。[32]因此，如果经过一定时限的从业禁止（例如五年），能够在公共利益和公民权利损害之间维持最佳平衡点，那么，是否应该放弃对于职业的终身禁止呢？

　　四、不当联结禁止原则：不当限制的根源解读

　　不当联结禁止原则是指为了追求特定的目的，立法或者行政在对公民权利进行限制时，必须证明限制基准具有事理上必然的、实质的关联性，从而防止肆意。[33]采用不当联结禁止原则对《条例》第5条进行审视，可能有助于我们理解这种不当限制的根源所在：

　　（一）它用曾经的错误来臆测未来犯错的可能性。换言之，它将曾经发生过的违法犯罪的“现实”与将来发生特定违法犯罪的“假设”之间进行了“不当联结”，并用这一联结作为限制公民重要权利的正当性基础。众所周知，“不经法院判决，任何人不得被推定为有罪”，无罪推定原则不仅构成刑事审判中的原则，也是确保国家机器不能恣意侵犯公民权利的重要法理念。然而，《条例》第5条对于公民平等就业权的限制，不仅充满着对特定前科者的歧视，而且变相地进行“有罪推定”。

　　（二）错误地联结“娱乐场所容易成为特定犯罪的滋生地”与“虚拟有特定前科者的再犯必然性”两者的关系。尽管我们并不否认娱乐场所是吸毒贩毒、卖淫嫖娼、赌博、打架斗殴等违法犯罪的易发地，但这并不能虚拟出特定前科者再犯的必然性。从某种意义上说，每一个人都具有违法犯罪的“可能性”，因此仅从“可能性”角度，排除所有公民在娱乐场所执业才能符合平等的逻辑推理，《条例》第5条将特定前科者的职业禁入，实际上是默认这部分主体与未来的犯罪有着“必然性”。然而，无论是来自价值的判断还是经验率的结论，都不能承认这种“必然性”的存在。

　　（三）混淆“特定前科者实质上的不适任性”与“终身的危险性”的联系。即使我们承认，由于生理或者精神上的依赖性（例如吸毒者）、就业竞争上的劣势以及职业选择自身的“路径依赖”和“裙带影响”，前科者在娱乐场所执业“重操旧业”的可能性会增大。因此，在娱乐场所执业对于这部分特定的前科者而言，可能具有实质上的不适任性。但是这并不表明，这种实质上的不适任性就与终身的危险性有必然的联系。法律不仅承担着审判规范和行为规范的作用，在某种程度上还承担着昭示特定社会主流文化和价值的功能。将特定前科者“实际上的不适任性”与“价值评价层面的终身危险性”联系在一起，会错误地引导普通大众对前科者的歧视与偏见，为前科者重返社会设置巨大的障碍，最终破坏社会的和谐稳定发展。

　　（四）尖锐地对立“特定前科者的平等就业权”与“娱乐场所良好的治安秩序”，制造“非此即彼”的判断错觉。《条例》第5条隐含的一个前提是：为了保障娱乐场所良好的治安秩序，就必然需要损及特定前科者的平等就业权。问题是：实现娱乐场所良好的治安秩序，是否必须通过限制特定前科者的平等就业权才能实现呢？它是否制造了表面上不可调和的利益冲突的假象？通过更为有效的替代方案，建立合理的管理制度，是否存在两者可以保全的可能性呢？

　　此外，退一步说，即使限制特定前科者在娱乐场所的平等就业权并不违宪，那么，从《条例》第5条所排除的主体看，其中的一类主体也构成对不当禁止联结原则的侵犯：“因犯罪曾被剥夺政治权利的”。禁止在娱乐场所从业人员的类型，需要与娱乐场所经常发生的违法犯罪类型相匹配，才能符合正当联结的前提。然而，根据《中华人民共和国刑法》规定，因犯罪被剥夺政治权利的，不仅包括一些特定罪名的犯罪类型，而且还包括所有被判处死刑和无期徒刑的犯罪分子。[34]因此，在许多国家被排除出死刑适用的犯罪类型（例如经济类犯罪）根据我国刑法亦可被判处死刑。[35]可以被判处无期徒刑的罪名就更多。限制这类前科者的平等就业权，实质上错误地联结了“需要被附于职业管制的主体”与“频繁发生于娱乐场所的犯罪类型”之间的关系。

　　五、结语：兼论宪法上的宽容原则

　　从近代自然法思想、社会契约论到立宪主义格局基本确立肇始，不仅暴力被国家所垄断，在某种意义上，特定社会中的价值评价格局实际上也是由国家主持确立。[36]因此，国家对于价值秩序的建立，应当谨慎并保持宽容，这就是宪法上的宽容原则。[37]从规范学意义上，宽容原则在德国宪法学上最早由宗教自由与信念自由（Freiheit der Weltanschaulichen Bekenntnissen）导出。在主观权利层面，属于个人的防卫权；在客观法秩序方面，要求国家遵守中立性原则（Neutralit？tsgenbot）、平等对待原则（Part？tsgebot）以及宽容原则（Toleranzgebot）。[38]平等就业权属于人格发展自由的基础，国家在没有充分证据足以证明特定前科者必然造成社会秩序破坏的前提下，应当给予宽容。如今，宪法上的宽容原则不仅仅表达为国家基于“父爱主义”的立场，来消极地容纳迷途的小孩“浪子回头”，并且，面对全球化时代背景下多元的利益冲突与价值衡量的需求，面对现代开放性的多元文化背景，国家应更积极扮演“宽容”的推动者角色，来落实多元文化格局的形成。[39]

　　经验证明：被真正爱过（被善待）的人，不一定能真正爱人，因为人心难测；但没有被爱过的人，却无法真正地爱人。制度也是一样：对人予以尊重，人不一定对制度尊重或者洁身自好，因为人心无常；但制度对人不尊重，通常会导致人对制度的破坏或不尊重。[40]制度对人不公，人们就设法反对抵抗来破坏制度，或对社会其他成员进行报复，这也是一种另类的“报应正义”。令人担忧的是，《条例》终身禁止特定前科者在娱乐场所执业，违反诸多的法律原则，极有可能导致他们无法以合乎常理的人格发展方式予以谋生，那么，维护娱乐场所治安制度的初衷，最终可能会导致更多的社会不安。

　　也许有人会质疑，真实世界中的就业市场，无时无刻不存在求职遭受拒绝的可能性。由于营业主的偏见与歧视，具体的特定前科者在娱乐场所求职时本来就有可能被拒绝，甚至终身都无法实现在娱乐场所执业，难道这样也是违反了上述的诸多原则了吗？难道因为他（或她）是一个特定前科者，反而要强迫社会给予平等原则不能容忍的额外保护不成，这会不会导致所谓的“逆反差别”（reverse discrimination）呢？[41]这里的问题是，现实生活中的碰壁，远远比不上法律虚拟特定主体具有终身的人格瑕疵来得严重，比不上从法律规范层面自始断绝人民的生路来得严重。《条例》第5条的规定，相当于对那些已经完成监狱教化，已用自由赎罪的人，尤其是渴望获得新生的人，贴上“终身的人格瑕疵”的标签。藉由限制他们的平等就业权，破坏他们被假设为已经完全重建的人格发展基础，违背宪法对于基本人权的保障与尊重。

　　——————————————————————————————————*  浙江大学法学院宪法学与行政法学博士研究生。

　　[①] 国务院总理令第458号签署，自2006年3月1日起施行。

　　[②] 3月16日，该条款被四川省成都市的两名律师以违反《宪法》为由，提交全国人大常委会和四川省人大常委会审查，信息来源：//www.128m.com/blog_views.asp？username=news&id=2030，2006年6月8日访问。

　　[③] 法律保留原则区分宪法层面与行政法层面，后者是指行政机关的行为，必须获得法律的授权，才具有合法性，有关区分，见陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第35页。

　　[④] 立法保留原则的流脉，见邓毅：《德国法律保留原则论析》，载《行政法学研究》2006年第1期。

　　[⑤] 2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过，2000年3月15日中华人民共和国主席令第31号公布，自2000年7月1日起施行。

　　[⑥] 这也被称为“一般法律保留”，以此区别《立法法》第9条规定的不得授权国务院先行制定“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚等事项” 的行政法规，后者被称为“特别法律保留”。

　　[⑦] 从原先“所有权利限制都要法律作出”，转变为“只有对重要的基本人权进行限制才需要法律保留。”

　　[⑧] 从原先“只要对基本权利限制就必须遵守”，转变为“还要看对这一基本权利采取怎样的限制方式。”

　　[⑨] 黄昭元：《宪法权利限制的司法审查标准》，载《台大法学论丛》第33卷第3期（2004年5月）。

　　[⑩] 为了应对议会空白授权对权力分立和民主理论的冲击，不少国家通过立法或者判例确立起授权明确性原则，例如德国《基本法》第80条第1款的“授权明确性条款”，美国通过大量判例确立起“禁止授予立法权原理”（doctrine against delegation of legislative power）或曰“禁止授权原则”（non-delegation doctrine），相关论述，见雷文玫：《授权明确性原则的迷思与挑战》，载《政大法学评论》第79期（2004年6月）。

　　[11] 《立法法》第9条便是一个明证，一些重要的权利，立法机关不得委托国务院先行制定行政法规。

　　[12] 有学者指出，“平等就业权”提出的背景乃针对目前就业市场无处不在的歧视：户口歧视、性别歧视、年龄歧视、经验歧视、学历歧视、生理歧视、容貌歧视等等，参见曹林：《“平等就业权”的虚妄》，载《法律与生活》2004年第1期。

　　[13] 黑格尔就曾经说过，“人无劳动，一如无物”（H？tte der Mensch nicht die Arbeit, er w？re ein Nichts）。

　　[14] “重要性理论”，又被译为“显著性理论”或“本质理论”，由德国著名的“限额条款判决”（Numerus-clausus-Urteil）以及其后一系列教育行政案件判决所确立，联邦宪法法院认为：基本法确立的法治国家原则和议会民主原则要求立法机关自行作出有关教育领域的重要决定，而不能放任给教育行政机关。之后，联邦宪法法院在“喀尔卡核电站案”（Kalkar Case, 49 BverfBE89）中进一步明确：“从法治原则得出，任何显著影响公民自由和平等的行政行为，都必须基于法律。”相关论述，参见许宗力著：《法与国家权力》，月旦出版公司1993年版，第158－159页；张千帆著：《西方宪政体系》（下册·欧洲宪法），中国政法大学出版社2001年版，第249页。

　　[15] 对于行政法规的授权依据，同样值得注意的还有《宪法》第89条的规定，“国务院可以根据宪法和法律，制定行政法规。”这里就产生在没有全国人大代表大会及其常务委员会授权的情况下，国务院能否直接依据《宪法》该条制定行政法规的问题。笔者认为，《宪法》第89条的规定，与其说是一个授权条款，毋宁说是一个效力根据条款，理由是：（1）如果承认《宪法》以这种方式进行宽泛的行政立法授权，它自身就与第58条对国家立法权行使主体的规定产生矛盾；（2）立法授权理论也不可能允许这种宽泛的空白授权，来助长最高民意机关对立法义务的规避；（3）《立法法》对授权立法已经作出了规定，因此在适用上具有特别法的效力。

　　[16] 根据《立法法》第10条规定，这种授权决定还必须有明确的授权目的与范围。

　　[17] 袁明圣：《行政立法权扩张的现实之批判》，载《法商研究》2006年第2期。

　　[18] 张卫东：《平等就业权初论》，载《政治与法律》2006年第2期。

　　[19] 王怀章：《就业歧视初探》，载《中共浙江省委党校学报》2003年第5期。

　　[20] 有学者指出，越是容易与他人发生法律关系的职业，越是与公共利益关系紧密，国家可以进行干预的权限也就越深，职业管制本身也就越严格，例如医疗职业，李惠宗：《职业自由主观要件限制之违宪审查》，载《宪政时代》第30卷第3期（2005年1月）。

　　[21] 对于合理的差别待遇的判断，涉及到“合理依据”和“合理程度”的问题。然而，如何确定“合理依据”和“合理程度”，在宪法实践中却是一个十分困难的技术问题。美国的宪法判例在传统中确立了“合理性”（reasonableness）以及“合理依据”（rational basis）的违宪审查标准，但是这一标准本身聚讼纷纷。德国宪法法院也曾指出，恣意的、欠缺“合理性依据”的规制行为可以推断平等原则受到侵犯，但这一判例理论同样被批评为“空洞的公式”。相关论述，可以参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第116页。

　　[22] 因此，有人列举《公务员法》第24条规定“曾因犯罪受过刑事处罚的，不得录用为公务员”和《教师法》第14条规定“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格”的要求，来表明娱乐场所从业人员必须受到类似的限制，值得斟酌。张贵峰：《“对四类人限制从业”背后的真问题》，//www.jcrb.com/zyw/n55/ca470656.htm，访问日期：2006年5月13日。

　　[23] 依据美国违宪审查制度中形成的审查标准，对不同权利类型及其不同程度的限制，需要区分重大且迫切的利益（compelling interests）、重要利益（important interests）还是正当利益（legitimate interests）的不同需要，黄昭元：《宪法权利限制的司法审查标准——美国类型化多元标准模式的比较分析》，载《台大法学论丛》第33卷第3期（2004年5月）。

　　[24] Christian Starck：《基本权利的解释与影响作用》，载许宗力著：《法与国家权力》，元照出版公司1999年版，第497页。

　　[25] 有关比例原则的介绍，参见蔡宗珍：《公法上之比例原则初论》，载《政大法学评论》第62期（1999年12月）；陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第368－375页。

　　[26] 童之伟：《<物权法（草案）>该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第3期。

　　[27] 就此而言，美国行政规章制定所要求的“公告－评论”程序具有一定的借鉴意义，因为这一程序也是行政立法的“预测基准”不断被公示、说理及其寻求公共参与的过程，见，Cornelius M. Kerwin, Rulemaking： How Government Agencies Write Law and Make Policy, Second Edition, Washington, D.C., A Division of Congressional Quarterly Inc. 1999，pp.139.

　　[28] 在利益衡量过程中，如果只是看到公共利益的重要性，无视于为了保障这一公共利益所限制的公民基本权利的类型，及其在整个人权谱系中的位置和重要性，那么，公共利益这支尚方宝剑，就会失去方向。参见许玉秀大法官在我国台湾《司法院大法官解释第584号》中的《不同意见书》。

　　[29] 比如就业人员登记备案制度、定期复核制度、满足一定年限之后的申请制度，等等。

　　[30] 通观《条例》，旨在限制执业自由，确保娱乐场所规范操作和方式很多。例如，第28条规定的凌晨2时至上午8时以后不得营业的营业时间限制；第15条规定在营业场所的出入口、主要通道安装闭路电视监控设备，闭路电视监控录像资料留存30日以备查；第16条规定歌舞娱乐场所的包厢和包间不得设置隔断和内锁装置，并安装展现室内整体环境的透明门窗等。

　　[31] 就此我们进而可以反思行政部门为什么会对“全面性禁止规定”有强烈的偏好？与类型化或者个案审核需要大量时间和统计成本相比，全面禁止最符合行政成本的需要。但是，正如美国学者斯特诺夫指出的那样，行政成本不能作为放弃最小侵害原则适用的理由，更不能成为肆意限制公民权利的借口，见Guy Miller Struve, The Less-Restrictive-Alternative Principle and Economic Due Process, 80 Harv. L. Rev. 1463 （1967）。

　　[32] 我国台湾地区的犯罪学理论和数据显示，1992年到2002年间各监狱出狱后再犯的比率，在出狱第七年，平均降到1.5％，到第十年则降到1％以下。参见台湾《司法院大法官解释第584号》，2004年9月17日公布。

　　[33] 赵义德：《析论不当联结禁止原则》，载于城仲模主编：《行政法之一般法律原理》，三民书局1999年版，第222页；李建良：《行政法上不当联结禁止原则》，载《月旦法学杂志》第82期（2002年3月）。

　　[34] 具体条款请参见，《中华人民共和国刑法》第56条、第57条。

　　[35] 例如集资诈骗罪、票据诈骗罪、信用卡诈骗罪等，具体条款请参见，《中华人民共和国刑法》第192条、第194条、第195条、第199条。

　　[36] 美国学者施瓦茨就说过：“每一个社会都有它自己的必然会通过法律秩序力图实现的目标反映出来的价值观念。”[美] 伯纳德·施瓦茨著：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1997年版，第23页。

　　[37] 德国学者G. Pütter就曾著有题为《作为宪法原则的宽容》（Toleranz als Verfassungsprinzip, 1977）一书。

　　[38] 李惠宗：《职业自由主观要件限制之违宪审查》，载《宪政时代》第30卷第3期（2005年1月）。

　　[39] 许育典：《从宪法上多元文化规定检讨网咖管制的立法》，载《政大法学评论》，第84期（2005年4月）。

　　[40] 孔子在《论语·为政》篇曾经说过：“导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格。” 这句话说对了一半，“导之以德，齐之以礼，有耻且格”可能有些一厢情愿，毕竟“忘恩负义”的例子，史书斑斑，但是“导之以政，齐之以刑，民免而无耻”却不断被历史所印证。

　　[41] 有关“逆反差别”，参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第118页，注32.

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