宣杏花等诉上海市长宁区城市规划管理局要求履行法定职责案

　　原告：徐克平，男，1957年12月11日生，汉族，上海市公共交通总公司第二汽车公司工作，住上海市幸福路7号201室。

　　原告：王志兴，男，1956年2月1日生，汉族，上海日申面包房工作，住本市幸福路7号202室。

　　原告：陈建平，男，1953年4月2日生，汉族，上海先锋药业公司工作，住上海市幸福路7号203室。

　　原告：袁祖培，男，1932年1月28日生，汉族，上海体育馆退休，住上海市幸福路7号205室。

　　原告：张亚华（诉讼代表人），女，1935年6月6日生，汉族，上海市卢湾区茂名南路幼儿园退休，住上海市幸福路7号206室。

　　原告：马荣贵，男，1959年11月11日生，汉族，上海凯士比泵有限公司工作，住上海市幸福路7号207室。

　　原告：朱照根，男，1923年11月20日生，汉族，上海延安制药厂工作，住上海市幸福路7号301室。

　　原告：陈奉生（诉讼代表人），男，1956年3月25日生，汉族，太平洋陶瓷有限公司工作，住上海市幸福路7号302室。

　　原告：赵永宽，男，1919年11月2日生，回族，上海先锋药业公司退休，住上海市幸福路7号303室。

　　原告：嵇新芳，女，1958年3月24日生，汉族，上海家畜血吸虫病研究所工作，住上海市幸福路7号304室。

　　原告：沈显琴，女，1932年6月25日生，汉族，上海保温瓶瓶胆厂工作，住上海市幸福路7号305室。

　　原告：陈在东，男，1954年10月25日生，汉族，中国工商银行上海市分行静安区办事处工作，住上海市幸福路7号306室。

　　原告：朱雪梅，女，1948年1月26日生，汉族，上海轮胎橡胶（集团）公司正泰橡胶厂工作，住上海市幸福路7号307室。

　　原告：陆尚富，男，1955年5月2日生，汉族，上海火柴厂工作，住上海市幸福路7号401室。

　　原告：汤协德，男，1956年11月28日生，汉族，市政一分公司工作，住上海市幸福路7号402室。

　　原告：王文君，女，1952年5月17日生，汉族，求精玻璃仪器厂工作，住上海市幸福路7号403室。

　　原告：陈广丰，男，1940年7月27日生，汉族，上海市汇宝房地产发展有限公司工作，住上海市幸福路7号405室。

　　原告：孙立国，男，1955年1月4日生，汉族，上海市静安区药材经营总公司工作，住上海市幸福路7号406室。

　　原告：孟繁奇，男，1959年2月4日生，汉族，上海十钢有限公司工作，住上海市幸福路7号407室。

　　原告：辉继志，男，1952年10月1日生，汉族，上海先锋药业公司工作，住上海市幸福路7号501室。

　　原告：赵光裕，男，1949年11月5日生，回族，上海第一机床厂工作，住上海市幸福路7号502室。

　　原告：徐仁海，男，1954年1月10日生，汉族，上海市吉普车修配厂工作，住上海市幸福路7号503室。

　　原告：宣杏花（诉讼代表人），女，1956年12月28日生，汉族，上海大众食品有限公司工作，住上海市幸福路7号504室。

　　原告：唐  毅，男，1951年9月1日生，汉族，上海顺风进出口有限公司工作，住上海市幸福路7号505室。

　　原告：方惠明，男，1952年2月17日生，汉族，上海顺风房地产经营开发公司工作，住上海市幸福路7号506室。

　　原告：季泾清，男，1930年7月13日生，汉族，上海市盲童学校离休，住上海市幸福路7号507室。

　　原告：宋根桃，男，1944年12月19日生，汉族，上海铁路局工作，住上海市幸福路7号601室。

　　原告：陈国胜，男，1952年6月15日生，汉族，上海医药工业研究院工作，住上海市幸福路7号602室。

　　原告：徐仁河，男，1958年5月22日生，汉族，上海新锦华（集团）商都有限公司工作，住上海市幸福路7号603室。

　　原告：郭志坚，男，1961年10月24日生，汉族，上海富阳不锈钢制品有限公司工作，住上海市幸福路7号604室。

　　原告：周伯培，男，1947年12月2日生，汉族，上海第七纺织机械厂工作，住上海市幸福路7号605室。

　　原告：冯士雄（诉讼代表人），男，1958年1月10日生，汉族，上海市安源电机厂工作，住上海市幸福路7号607室。

　　被告：上海市长宁区城市规划管理局，住所地本市仙霞路579弄38号。

　　法定代表人：徐建平，局长。

　　第三人：上海轻工房地产总公司（以下简称“轻工公司”），住所地本市泗泾路17号。

　　法定代表人：胡金良，总经理。

　　第三人：上海艺饰企业发展有限公司（以下简称“艺饰公司”），住所地本市幸福路11？13号。

　　法定代表人：朱玮杰，经理。

　　1996年9月第三人艺饰公司以书面房屋租赁合同的形式，取得了第三人轻工公司所有的本市幸福路11？13号（底层）358平方米房屋的使用权，原告系居住在该房屋楼上2？6层（即幸福路7号）的居民。同年8月，两第三人就房屋装修事宜达成口头协议，实际施工中，第三人艺饰公司为了增加商业用房面积，挖地30？60公分，搭建阁楼百余平方米，为使主房与裙房连通，拆除了围护墙。原告认为，两第三人的行为损害了房屋的结构，侵害了其合法权益，作为一项建设工程，应根据《上海市城市规划条例》第五十三条、建设部《建筑装饰装修管理规定》及上海市城市规划管理局、上海市房屋土地管理局于1996年12月4日联合颁发的沪房地技977号文《关于对本市各类房屋不得进行加层和随意改动房屋结构的通知》等文件的规定，两第三人应当申请办理建设工程规划许可证。现两第三人无证施工，对其违法行为的处罚是被告的法定职责。为此，原告多次打电话向被告反映情况，要求被告履行法定职责，1997年6月11日又向被告提交了书面申请，被告在接到原告举报电话及书面申请后，先后两次查看了现场，并一再答复原告，对第三人的处罚不是被告的法定职责。

　　另查明，受第三人艺饰公司委托，同济大学房屋质量检测站对本市幸福路7？13号房屋作过质量鉴定，于1997年8月20日出具的检测报告表明，该房屋底层为框架结构，第三人的施工未涉及到拆改主体结构，无明显加大荷载。

　　被告以《上海市城市规划条例》第五十条、第五十三条、《上海市城镇公有房屋管理条例》第三十五条的规定，证明其对第三人行为不作处理决定是合法的。原告不服向上海市长宁区人民法院提起诉讼。

　　原告诉称：两第三人在本市幸福路11？13号（底层）房屋装修过程中，未经许可，擅自在室内挖地增层，并拆除了原有的分隔墙和围护墙，改变了整幢房屋的原有结构，影响了房屋的使用安全。按照有关法律规定，对其无证施工的处罚是被告的法定职责。为此，多次向被告提出申请，但至今未能促使其行使行政职权。原告请求判令被告对两第三人作出处罚。

　　被告辩称：第三人艺饰公司的施工是违法的搭建行为，不属建设工程项目，完全不具备颁发建设工程规划许可证的条件。接到举报后，经现场查看，已告知原告，处罚第三人的违法行为不是被告的法定职责。故要求驳回原告请求。

　　第三人轻工公司述称，其与第三人艺饰公司订立的房屋租赁合同已明确，办理装修的施工执照是承租方的事，艺饰公司未办理施工执照，应由艺饰公司承担法律后果。第三人艺饰公司述称，当初申办有关许可手续，遭被告拒绝，现其在自己的使用范围内施工，与原告无关，故要求驳回原告请求。

　　「审判」

　　上海市长宁区人民法院经审理认为：本市幸福路11？13号底层系框架结构房屋，第三人艺饰公司在室内挖地、搭建阁楼，且拆除了围护墙，其行为并未涉及拆改主体结构和明显加大荷载，不属于《上海市城市规划条例》第五十三条所列的“建设工程”。原告认为，两第三人应根据建设部《建筑装饰装修管理规定》第八条的规定，向被告申请办理建设工程规划许可证，并以此为由，要求被告对两第三人进行行政处罚，依据不足。现被告已明确答复原告，对第三人进行行政处罚不是被告的法定职责，原告仍坚持已见，本院不予支持。依照《上海市城市规划条例》第五十三条的规定，该院于1997年10月27日作出判决如下：

　　驳回原告要求被告上海市长宁区城市规划管理局履行法定职责的诉讼请求。

　　本案受理费人民币一百元，由原告共同负担。

　　原、被告及两第三人表示服判，未提起上诉。

　　「评析」

　　本案是一起因第三人的违章搭建行为引起的相关人要求政府有关行政管理部门履行法定职责的行政诉讼案件。审理中，轻工公司认为，该案应作为民事案件中的相邻关系纠纷立案，而不应作为行政案件来受理。其实作为民事案件受理固然是可以的，但前提条件是原告提起民事诉讼。本案既涉及到行政管理中的公房管理秩序，又涉及到民法上的相邻关系。在这种情况下，采取行政救济还是司法救济的方式来维护自身的合法权益，原告具有选择权，当其已经选择了行政救济方式时，原告提起行政诉讼自然就顺理成章了。至于采用何种救济途径更符合诉讼经济原则，也应当由原告结合各种实际情况加以考虑并进行选择。

　　公民、法人或者其他组织要求行政机关履行法定职责而提起的诉讼，同其他行政案件相比，有其特殊性。要确认被告不履行法定职责，应该同时满足以下四个条件：A.被诉行政机关必须是具有法律、法规规定的职权和职责的特定行政主体；B.必须经申请人的申请作为前提；C.申请后，应当经过一定期限或合理的时限；D.被诉行政机关拒不履行、拖延履行或不予答复等。本案原告以口头和书面方式向被告提出申请，被告在合理的期限内，经现场查看后，明确答复原告，对第三人行为的处罚不是其法定职责。被告的答复作为具体行政行为，是否合法，关键在于被告是否具备行政主体资格，这是本案审查的重点所在。

　　任何行政机关都有特定的行政职权。行政职权是国家行政权的具体内容，是国家实施行政管理活动的资格和权能。行政机关的这种职权由法律、法规赋予。这种由法律、法规规定的行政机关的行使行政职权的过程中必须承担的义务称为法定职责。法定职责不能抛弃，也不能违反，更不能越权。《上海市城镇公有房屋管理条例》第六条明确规定，区、县房产管理局是本区域公有房屋的行政主管部门。可见，处分本案第三人在公有房屋内挖地、搭建阁楼的行为，不属于长宁区城市规划管理局的法定职责范围。

　　值得一提的是，违章行为理所当然地不能获取行政许可。原告认为，第三人未获取被告颁发的建设工程许可证，而擅自施工，因此，要求被告对行为人作出处罚。经查，艺饰公司在室内装修之前曾向被告申请办理施工许可证，但遭被告拒绝。我们知道，行政许可是法律规范所设立的一般性禁止的解除，而绝对性禁止是无法解除的。艺饰公司在上海市幸福路11？13号公有房屋内挖地、搭建阁楼，其行为严重违反了《上海市城镇公有房屋管理条例》的有关规定，属于绝对性禁止行为，不能获准许可。