刑事诉讼法修改对检察工作的影响（下）

【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《国家检察官学院学报》2012年第4期
【摘要】此次刑事诉讼法修改对检察机关的职务犯罪侦查、审查逮捕、公诉、监所监督、民行检察等各个方面的工作都有很大的影响，既是机遇也是挑战。其中，关于非法证据排除规则、技术侦查措施、简易程序、刑事和解制度等方面的规定与改革，对检察工作的影响尤为重大，需要检察机关调整观念、创新方法、积极应对。
【关键词】刑事诉讼法修改；非法证据排除；技术侦查；简易程序；刑事和解
【写作年份】2012年


【正文】

六、刑事诉讼法修改中的几个重点问题

此次刑事诉讼法修改，涉及的范围之广，内容之深，影响之大，是前所未有的。1996 年刑诉法的修改仅涉及四个方面：允许辩护律师提前介入；废除免予起诉；改革强制措施、废除收容审查；改革审判方式。而此次刑诉法修改大大小小的改革突破不下五十个，涉及侦查、起诉、强制措施、辩护、证据、一审、二审、再审、死刑复核、附带民事诉讼、执行等，全方位改变了中国刑事司法的基本面貌。以上是宏观地介绍了此次刑诉法修改对检察工作的影响，下面重点介绍一下此次刑诉法修改中的几个关键问题。

（一）非法证据排除规则

这个规则自 2010 年 7 月 1 日已经开始实施。2010 年的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》关于非法证据排除有十五个条文，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》有四十多个条文。其中，根据不同的侦查情形需要排除证据的种类，一共四十多种，这是前所未有的。考虑到我们当前的特殊国情，面对打击犯罪、惩治腐败的巨大压力，能否这样大幅度地排除非法证据，值得关注。新刑诉法 54 条到 58 条吸收了《两个证据规定》中比较成熟的重要条款。下面讲一讲非法证据排除中的几个重要问题。

1．非法证据排除规则的构成要素

非法证据排除有四个构成要素：第一，非法证据排除规则排除的是侦查人员违反法律程序收集的证据，简称非法证据。非法证据排除解决的是控方证据的合法性问题，即证据能力问题，这是一个法律问题。它不解决辩方证据的合法性问题，辩方证据不适用非法证据排除规则。这一点与民事诉讼不同，民事诉讼是原被告双方的证据都排除，刑事诉讼的非法证据排除只针对控方，主要是针对侦查人员收集的证明笔录，像证言笔录、口供笔录、勘验搜查笔录等等，是以笔录为中心的。

那么，违反法律程序收集的证据本身可能是真实的，与证明被告人有罪也具有相关性，而且有的可以证明这是罪大恶极的罪犯，为什么因为取证手段违法就导致证据不具有证据能力呢？其根本原因在于，如果不排除这个非法证据，就等于是对违法手段纵容。关于这一点有三个理论：一是毒树之果理论。毒树之果理论强调的是如果树有毒，结出的果实一律要抛弃。非法侦查行为如同毒树，非法证据是毒树结出的果实，如果否定了有毒的树，结出的果实也不能用，否则的话就等于承认了这棵有毒的树。这个生动形象的比喻说的是证据因受到了非法取证行为的污染而不能被采纳作为定案根据。公安、检察机关的执法人员，要带头遵守国家的法规，违反程序法，等于是污染了水源，结出的果实必须抛弃。二是惩戒理论，即只有排除非法证据才可以有效制裁违反法律程序的侦查人员。多少年来，各国探索了很多办法对付非法取证。比如说有的国家用刑罚惩罚，只要刑讯逼供就定罪；有的国家用民法中的赔偿或罚款，让责任人承担侵权责任；也有的国家是采取行政纪律追究，惩戒或警告违法取证的侦查人员。但这些尝试的结果都难以令人满意。我国也有国家赔偿制度，但是只有冤假错案才进行赔偿，例如云南杜培武案件。如果没有冤假错案，仅有刑讯逼供等违法取证行为是不进行国家赔偿的。所以只有宣告非法取得的证据无效，把非法证据排除掉才能有效遏制非法取证。三是救济理论，即只有排除非法证据，才能有效地救济那些非法取证的受害者。嫌疑人、被告人实际上是国家权力滥用的受害者，作为一个普通公民，他有义务接受调查，但是没理由受到拷打。违法取证必然侵犯他的合法权利，侵权就要承担侵权责任。而侵权责任在这里有一种特殊的承担方式，即宣告取得的证据无效。

第二，非法证据排除规则强调的是宣告无效。要从宣告无效的角度理解这种制裁方式，非法证据不得作为定案根据，刑诉法和两个证据规定是这样表述的，实质是对违反法律程序的行为宣告无效。在公法领域中有一个理论：违法即越权，越权即无效。国家的权力有一定的边界和范围，违法了就是越权了，越权了就无效。所以宣告无效是程序法独特的制裁方式，是程序法成为一部法律的主要理由。如果程序法没有宣告无效，不得不依赖于实体法追究刑事责任，程序法就丧失了成为法律的独立品格。没有宣告无效，刑诉法的条文就只是政策而不是法律了。当年刘邦入咸阳后曾约法三章，提出杀人者死，这是法律，因为有“死”这个法律后果，如果只说"严禁杀人"，就是政策而非法律。法律和政策的关键区别就是是否有相应的法律责任。宣告无效是程序法独特的法律责任承担方式，是一种程序性制裁。所以说非法证据排除规则的本质是宣告无效，具体说来有三个层次：一是行为违法，宣告侦查行为违法；二是行为无效，宣告侦查行为无效，不具有法律效果；三是结果无效，宣告行为无效以后产生的结果无效。

第三，非法证据规则有可选择的效果。针对不同的非法证据，可以选择不同的法律后果。我国目前采纳的是英国的做法，把非法证据排除分成两大类，一类是严重违法得来的非法证据，要绝对排除、无条件排除，同时产生三种后果：行为违法、行为无效、结果无效。这就是新刑诉法第 54 条的规定：刑讯逼供得来的口供、暴力威胁取得的证人证言要绝对排除。另一类是自由裁量的排除，又称相对的排除，针对的是物证，书证。非法取得的物证、书证，违法手段相对不严重，证据稳定性较强，不因为行为的违法而受到影响，所以适用相对排除，自由裁量地排除。

绝对排除和相对排除的区别有两个方面：其一，绝对的排除是无条件的，不可补正，不可补救。北京一位基层检察院检察官曾打电话问我：公安机关侦查的案件，被告人确实受到刑讯逼供，所取得的口供能不能用？如果让侦查人员重新依法做笔录，这个笔录能不能用？我说，根据新刑诉法，口供是不能补证的，尤其是刑讯逼供后更是不能补证的。非法搜查得来的物证、非法扣押得来的书证等等，是相对的排除，可以补证，可以重新做一份笔录，给出合理的说明，这是可补证的排除。其二，绝对的排除，对于刑讯逼供得来的口供等证据，法官是没有任何自由裁量权的，要直接排除。相反，物证、书证如果是非法取得的，则有自由裁量的空间，可以排除，也可以不排除。判断物证，书证是否需要排除的标准有三：一是违法取证的手段是否严重，严重就排除，不严重就不排除。二是造成的后果有没有可能严重影响司法公正。这里的司法公正既包括影响结果公正，导致错案冤案，也包括程序公正，造成国家司法形象的降低。三是要考察经过补证是否能消除违法或作出相应的合理解释，如果得到有效的补证就可以采纳作为定案根据。补证有两种方法，第一种，重新制作笔录，消除原来违法的情形，再次以合法的方式做笔录；第二种，实在没有办法重新做笔录的，必须给出合理的解释和说明。让侦查人员做一份情况说明，说明导致违法取证的主客观原因，或者即使存在违法行为，其程度也不是很严重，没有造成严重后果。所以法官审查非法取得的物证、书证时，主要是看取证手段违法严重与否、造成的后果严重与否、是否能够得到补证。由此可见，我国刑诉法确立了两种排除规则，第一种是针对言词证据的绝对排除，第二种是针对物证、书证的相对排除。

第四，非法证据排除规则最后的一个要素就是程序。非法证据排除规则一旦启动，相当于被告人发动了一场诉讼，我们称之为程序合法性之诉，也叫司法审查之诉。这非常像行政诉讼，但又有不同。因为法院审判的对象不是行政行为的合法性，而是侦查程序的合法性，提出控告的人也不是行政行为的相对人，而是被告人。这种诉有四个构成要素：第一，本案的被告人成了原告；第二，由于侦查行为的合法性受到质疑，本案的侦查人员成了被告；第三，本案的审判对象是侦查程序的合法性；第四，程序审查优先于实体审判，非法证据排除程序一旦启动，法庭要中止审理实体问题，临时充当程序法庭，先解决程序问题。在哪个阶段提出，法庭就在哪个阶段中止。这是审查程序问题的优先原则。英国对此有一个专有名词，叫“诉中诉”、“案中案”。就是在审判被告人有罪无罪的实体审判中，进行一个程序审判，其对控辩审三方都将产生影响，法院在审实体问题过程中先审程序问题，并作出程序裁判；公诉人中止对被告人的实体公诉，优先进行程序公诉；同样，辩护人中止无罪辩护，优先作程序辩护。这是非法证据排除程序的基本特征。

2．非法证据排除规则适用中的几个问题

第一，适用的阶段。根据新刑诉法的规定，侦查机关、公诉机关和法院都可以排除非法证据。基于对中国问题的观察，我有一个不成熟的看法，公诉部门排除非法证据效果会更好，可以最大限度地避免一些类似公诉证据体系的削弱、庭审公诉困难等不必要的问题。

要求侦查机关自我排除非法证据不太具有现实意义。侦查的主要工作是要侦查破案，面临的压力极大。尤其是职务犯罪侦查，犯罪嫌疑人、被告人往往智商高、学历高，非富即贵，具有一定的反侦查能力。同时，侦查机关的侦查手段又比较单一，法律对侦查的要求和限制也越来越严。所以说，刑事诉讼法只能是鼓励侦查机关排除非法证据，而完全依靠侦查机关排除非法证据则不现实。但是，如果到庭审阶段再排除非法证据，一旦口供等关键证据被排除，公诉方的证据体系将不可避免地受到削弱，对公诉造成的不利影响太严重且无可挽回。所以，我认为最理想的情况就是由公诉部门来排除非法证据，因为这个阶段的排除有挽回的余地。

此外，我认为，即便到了法院，排除非法证据也应该尽量在开庭前进行，不宜在开庭后进行。美国的非法证据排除制度最为发达，95%以上的非法证据排除都是在开庭之前排除，庭审一旦启动，不是绝对禁止，但是严格限制再申请非法证据排除，如果没有正当的理由开庭前不提出的，法庭有权拒绝。这个理论就是要尽量在开庭前解决程序争议问题。这是出于以下的考虑：第一，提高效率，减少不必要的休庭。第二，庭前解决也要通过听证会的方式来进行，让控辩裁三方参与庭前听证会，可以集中精力地处理程序问题，效果会更好。一旦开庭，把程序跟实体问题混杂在一起，容易扰乱法庭的秩序，影响法庭集中精力审判案件的实体问题。第三，只有庭前解决，才能把程序争议解决完，集中解决实体问题。实体问题的解决应该建立在没有程序争议的前提下，所以理论上应该先解决程序争议，这称为“程序争议解决前置，实体审判后置”原则。这个观点得到了新刑诉法的充分支持，新设了开庭前的听证会制度，规定开庭前在审判人员主持下让控辩双方到场，主要解决三种程序争议，分别是回避问题、出庭证人的名单和非法证据排除。

我认为以下争议也可以在庭前解决：一是管辖异议。刑诉法至今都没有相关规定，但管辖异议又非常重要，影响到权利实现，甚至影响到司法工作。二是证据开示。律师要求阅卷，开庭后解决就无法保证及时获取必要的信息。三是简易程序和普通程序的选择，让被告人及其律师选择审理程序，有利于法官提前准备庭审，提高诉讼效率。所以这一次规定的庭前听证程序应该把大量的程序争议问题在庭前解决，其中包括非法证据排除。这有利于法庭审理的顺利有序进行，不致因既要调查定罪、量刑问题又要调查程序问题而出现混乱。而且我国法院习惯于通过一上午的庭审就定案，不像美国一个案子可以审一周甚至数月，特别大的案子可以审半年，所以短时间内审理多个问题必然导致效果如蜻蜓点水，每个问题的审理都非常粗糙。

第二，在非法证据排除规则的适用中，要注意未来可能产生争议的几个点：一是侦查人员出庭作证的问题。不是每一个案子都需要侦查人员出庭作证，侦查人员只有在发生争议的时候，笔录、情况说明解决不了的时候才需要出庭作证。所谓出现争议就是指侦查行为被指控为违法，而且指控附有相关证据，有具体事实情节、细节、时间、地点、人员、行为手段等。以江西某地的一个案件为例，辩护律师要求侦查人员出庭，侦查人员出庭了，也起到了不错的效果。侦查人员回忆并详述了侦查的过程，对律师的提问对答如流。多年来由于证人不出庭，我国律师的庭审技巧普遍得不到提高，所以即使律师能够当庭询问侦查人员，侦查人员也能够从容地描述整个讯问的细节，辩护律师却无可奈何。以一段经典的问答为例，问：身上为什么有伤？答：这个伤有多种可能，有可能是自残的，有可能是同监所里人干的，有可能是意外事故，你得有证据证明是在我讯问你这个时间段发生的，你可以证明吗？但侦查人员出庭作证，如果面对辩方提供的具体事实情节不能解释的话，那就相当被动了，等于是任由法官听被告的一面之词。最近辽宁有一个案子，被告人在法庭上控诉了刑讯逼供的全过程，具体细节都描述的很清楚。被告人说被关押于检察院办案处，栓在一把铁椅子上，人坐在那儿固定姿势不动，一坐就是二十八天，最后身体有一些部位几乎都溃烂。如果侦查人员没有这样做，出庭应诉实际上是对他最有效的反驳。所以我认为如果确有必要，出庭作证应该是侦查人员工作的一部分，这是对公诉工作最大的支持，因为侦查的成功与否最终取决于法庭上公诉是否成功。二是同步录音录像的问题。三是全案的证据笔录问题。四是看守所记录的出入监所的时间表、体表检查表以及相关的诊断证明、照片等等。这些证据辩护律师有可能直接要求法官调查，上述浙江案件中就是这样。著名辩护律师田文昌去年在广东佛山的一个案子中，成功排除了非法证据，而且还导致法院宣告无罪，最近也被誉为“非法证据排除第一案”。这个案件中，被告人左手食指断了，田律师说服法官对此进行鉴定，证明了左手食指断裂发生在侦查人员讯问过程中。最后法庭认定不能从根本上排除非法取证的可能性，宣布这个案件证据不足而判决无罪。

第三，在应对非法证据排除问题上，我们公诉人应当增强程序公诉意识。坦率地说，目前我们的程序公诉意识很薄弱，急需按照非法证据排除的基本原理和法律的规定接受培训，提高出庭举证质证和应诉的技巧。我曾经在北京开展了一个项目试点，邀请香港的法官、律师和我们的法官、律师演示同一个案件。香港方面耗时一个半小时，尤其是询问证人这部分耗时较多，而内地同行半个小时就结束了。我们不管是公诉人还是辩护人都对程序不适应，所以急需在证据合法性调查方面接受培训以提高技巧。

（二）技术侦查措施

将技术侦查措施载入刑事诉讼法，是我国侦查制度发生的一项重大变化。这是在我国侦查制度陷入困境的现状下，中央做出的重大战略决策，我们需要从政治高度来看待这项新制度。长期以来，我国有一部分案件危害极大，侦查又极其困难。比如说贪污贿赂案、恐怖犯罪、有组织犯罪案件等，这些犯罪具有最严重的社会危害性，有时候会危及整个国家的长治久安。这是这类案件的第一个特征。第二个特征是，这类案件往往没有犯罪现场。犯罪现场是证据之源，大量的实物证据都来源于犯罪现场。公安局有一些长期工作的老侦查人员一到检察院工作，就感叹侦查手段落后，就是因为公安机关侦查的案件往往都有犯罪现场，证据种类多样，取证方式灵活，不依赖言辞证据，相对来说容易办成铁案。而检察机关自侦案件基本没有犯罪现场，贪污、受贿不可能有现场，而且发生比较隐蔽，不可能让更多的人知道，物证和书证等实物证据难于取得。第三个特征，依赖口供。受贿的钱和物是种类物，不是特定物，这些物证找到了也没有证明价值。而侦查的时候又不可能当场抓获受贿行为，因此只能依靠口供。所以，这类案件危害大、隐蔽性强、侦查又极其困难，是全世界的难题。

在美国，像贪污贿赂、重大的恐怖活动犯罪，普遍利用高科技手段进行侦查。我国过去长期以来，允许公安机关和国家安全机关进行技术侦查，但是却不让检察院使用，这里面有非常复杂的原因。从政治上说，与我们党内的传统有关，党内斗争不能用对敌专用手段。但如今，贪污腐败分子危及党的利益，危及国家的长治久安，内部的腐败越来越严重。这一次中央下决心把这个权力赋予检察机关，应该说在政治上有重大的转变，终于认识到如果不加强对贪污腐败工作的侦查力度，国家的长治久安就会受到影响。在此大背景下，技术侦查手段写入到刑诉法中，主要有以下内容：

第一，规定了适用技术侦查手段的案件范围。公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。

第二，规定了原则性的严格审批要求，但是没有规定细节。这有待于司法解释来确定严格审批到什么程度。去年曾经一度有人提出，在技术侦查措施的审批问题上要贯彻相互制衡、相互制约的原则，公安机关的技术侦查由检察院审批，检察院的技术侦查由法院审批。据说全国律协把这个观点提交给立法部门，作为立法修改的方案，但最后没有被采纳。既然现在中国相互制衡、相互制约做不到，就只有上级批准下级这一条途径。这条途径如果执行得好也是不错的。比如说我们现在的批捕权，就是上下级之间的制约。将来我们基层检察院办理贪污受贿案件适用技术侦查措施，也要由上级批准，但是具体向哪个上级检察院申请批准有待于司法解释的规定。此外，新刑诉法规定了一次审批不超过三个月，连续审批每一次不超过三个月，这是时间上的限制。

第三，规定了三条禁令。这三条禁令都跟曾经出现的教训或可能出现的问题有关。第一条，经过技术手段得来的证据，只能用于对犯罪的侦查、起诉、审判，不能他用。这是为了防止这种手段成为政治斗争的工具，有媒体曾报道，某地公安机关局长和副局长之间有矛盾，分别动用技术侦查手段对付对方，把技术侦查措施变成了一种政治斗争的工具。这可能是最大的问题。第二条，保密原则。动用技术手段，有可能会得到大量涉及个人隐私的信息，个人的隐私一旦泄露，会构成侵权甚至犯罪。第三条，及时销毁收集的跟本案无关的材料，防止泄密。

关于这些规定，我有几点感想。第一，技术侦查手段是一把双刃剑，既有利于我们大量地收集证据，摆脱对口供的依赖，又可能严重侵犯公民的隐私，所以一定要格外地谨慎适用。比如说最常见的技术侦查手段——手机定位、短信监控、手机窃听、住宅窃听、秘密录音、秘密录像、电子邮件监控等，长时间地把一个人的言行活动、各个方面隐蔽的情况都给录制下来，变成了音像资料，操作不当容易造成人人自危。所以只有为了侦查的需要，遇到侦查的困难时才有必要使用，否则是不应该批准的。

第二，应该把握一个尺度。我曾经和美国的一位律师兼教授讨论中国的连续审批制度。他给我提了几个问题。第一，第二次审批有没有新的理由？我说没有。第二，第一次和第二次审批的理由一模一样吗？我说这个法律上没有规定。第三，第二次审批的机关跟第一次审批的机关一样吗？我说没有规定。他进一步问到，如果这些都没有规定，还由同一个机关、同一个检察长以同样的理由连续审批，合适吗？我一想也对，我们侦查羁押期限的批准第一次批准是两个月，第二次批准延长一个月是由上一级检察院批准，第三次批准延长两个月是由省一级检察院批准，第四次批准延长两个月也是由省一级检察院批准。要想防止权力滥用无非是两个办法，一是理由明确而严格，要明确再次审批的理由比第一次严格。二是要提高审批机关的层级，第一次由上一级检察长审批，第二次由省一级检察长审批，层层制约才可以。一个检察长、一个公安局局长，长时间地没有任何新的理由连续审批，这样是不行的。刑诉法制定这一条时，斗争博弈很激烈，为了通过这一条来不及详细讨论，来不及进行具体的规定。将来的司法解释要明确具体标准，批准的层级要越来越高，条件越来越严格。

第三，还得注意完善救济途径的问题。泄露了秘密有可能会侵犯公民的隐私，轻则违反民法，重则有可能构成犯罪，应当有一个内部的制约、救济、矫治手段。刑诉法只作了原则性规定，今后还要制订细节。在增加权力的过程中，法律界没有反对的声音，但是增加以后有普遍的担忧，将来万一失控了怎么办？现在互联网这么发达，案件很容易成为社会热点问题。所以我们应该本着为人民负责，为国家负责的精神，严格设计，防止滥用，才能保障技术侦查长期为反腐败斗争来服务。

（三）量刑公诉问题

未来的简易程序有可能演变成量刑程序。简易程序的出庭公诉应当繁简得当，围绕有争议的问题来展开。这一次简易程序改革的核心是：定罪部分没有争议的话，法庭调查几乎可以省略，没有必要再宣读笔录，应该把重点放在控辩双方存在争议的部分。即便是量刑，没有争议的部分也不需要再提。刑事诉讼与民事诉讼不同，民事诉讼强调的是当事人处分原则，刑事诉讼则强调实质真实，不管被告人是否认罪，都要举行法庭审判，按照严格的标准来进行调查。但是简易程序除外。简易程序的前提是被告人认罪，对适用简易程序没有异议，也就意味着他放弃了无罪辩护。简易程序的案件有一点引入了民事诉讼的理念，围绕有争议的部分解决，没有争议的部分则不是法庭审判的重点。

2010 年 7 月我在江苏扬州一个基层法院观摩一场对一对夫妇共同贪污案件的庭审，丈夫涉嫌贪污六十八万，妻子涉嫌贪污十九万，妻子是帮助犯，丈夫是国有企业的组长，妻子是一个个体户，帮他伪造了一些票据。两个人当场都认罪了。丈夫贪污接近八十多笔款项，于是公诉人逐一宣读，被告人都是当庭认罪。宣读笔录从早上九点持续到十一点，之后才开始量刑调查，从十一点到中午一点多，调查了近三个小时。这个案件关键是量刑，检察官的量刑建议并不重，但没想到辩护律师突然提出五个新的酌定量刑情节，主要涉及被告人的家庭状况：夫妻两个人所有的老人都生病了，有一个孩子才刚刚四岁，上幼儿园需要有人照顾。丈夫的弟弟有精神病，没有工作，需要人照顾。妻子的妹妹是一个下岗女工，单亲家庭，独自抚养两个孩子，存款为零。如果法院判处死刑，整个家庭都将陷于困境。另外还有其他证据，譬如社区矫正部门出具了一个证明表示愿意提供矫正，还有所在工作单位证明他们平时表现一贯很好，认真工作，与人为善，也没有违法的前科劣迹。女检察官听完这些新的情节，最终请求变更量刑建议。法庭最后判决丈夫有期徒刑十年六个月，判处妻子三年有期徒刑缓期四年执行。这起典型案件表明，很多案件中定罪部分的争议问题不是太大，因为我国无罪判决的案子微乎其微，所以目前最大的争议发生在量刑这个环节。

那么，公诉人如何应对这种情况呢？第一，应当独立准备量刑问题和定罪问题，这是完全不同的两个问题。定罪公诉解决的是有和无的问题，量刑公诉解决的是多和少的问题，是量刑的种类和幅度问题。第二，今后的量刑公诉越来越走向数量化，不能笼统地再说从重建议、从重量刑。因此要从三个层次上准备，一是要研究量刑基准，基本的量刑幅度要符合法律规定；二是要清楚量刑情节的影响比例，例如加 30%或者减 20%，每一个量刑情节数量都要明确；三是要有一个量刑的结论，建议判处的刑种和幅度。第三，是要高度重视酌定量刑情节。侦查人员一般不重视酌定量刑情节，公诉人对酌定情节有时候也来不及准备。但近几年来，辩护律师越来越注意收集酌定量刑情节，有一些酌定情节在法庭上会产生出人意料的效果，这是对公诉人影响最大的。以最常见的被害人过错为例，在很多死刑案件中，律师都以被害人过错为依据而成功说服法院改判死缓或者较轻刑罚。再比如影响更大的刑事和解，一个刑事和解在法院可以变成两个情节：一个情节是赔偿，积极地赔偿了被害人；另一个情节是获得了被害人的谅解。第四，要高度重视一些争议比较大的量刑情节，比如自首和坦白的区别、立功和自首的区别等。所以今后在量刑公诉这方面应该有深入的研究。

（四）刑事和解制度

刑事和解的影响是全方位的，影响到了整个侦查、批捕甚至是公诉工作。早在 2000 年，我国就开始出现刑事和解改革的动向，基层检察院也开始研究刑事和解，后来中央政法委通过一个文件正式承认了刑事和解的合法性，认为它有利于维护社会和谐，有利于让矛盾得到及时的化解，让社会关系得到修复，对于国家的长治久安、减少申诉上访具有积极作用。经过长达十几年的探索，全社会终于取得了一些共识，这一次刑事和解得以成功写入刑诉法。但仍有一些争议，立法部门对这个制度不信任，认为冲淡了国家追诉原则，容易出现花钱免刑、花钱减刑的问题，挑战普通人的正义观。也有人担忧个别的司法人员在刑事和解过程中容易滥用自由裁量权，甚至会出现司法腐败。

从检察机关的角度来看，刑事和解是检察机关创造的一种经验，今后应该总结经验，让这种处理方式逐渐成熟。相对不起诉在刑事和解案件中被称为和解不起诉，所以检察机关一个重大的改革契机就是不起诉。过去多年来对这个不起诉，检察机关有指标上的限制，不能超过多少比例，这个可以理解。但是如果限制得太严，就有可能会扼杀检察机关改革的机会，因为检察机关唯一可资利用的措施就是不起诉制度。过去对未成年人案件改革运用的就是不起诉，对和解案件也是不起诉，检察机关几乎所有的改革都运用了不起诉。我认为和解不起诉要比法院用刑事和解效果好的多。因为和解不起诉意味着没有前科，也不会构成犯罪。一到了法院，哪怕重新量刑，都会有前科，会留下后遗症，这是一个最大的问题。当年我在朝阳检察院参加第一个刑事和解的讨论会，与会的有刑法的、民法的学者，当时大多数人是反对刑事和解的。如今这项改革成功了，赢得了中央有关部门的高度肯定，也确实能解决申诉上访问题，这是中央政法委最关心的问题之一。

今后如何看待这个问题呢？我个人有几个思路仅供参考：

第一，刑事和解今后应该公开化、透明化，只有公开透明才能减少不必要的政治风险和社会风险。假如不公开透明，到最后很可能出现被告方和被害方都抱怨的情况，担心检察机关偏向于另一方。如何实现刑事和解的公开透明呢？我认为促成和解的过程不可能公开透明，公开透明的应该是和解后的审查制度和审查程序。山东烟台芝罘区检察院探索的阳光下的刑事和解可以借鉴。比如和解成功后，准备不起诉，这个时候把各方召集在一起举行和解大会，双方共同参与审查和解的整个过程，主要审查双方是否自愿，是否达成共识，是否反悔等等，取得了良好的社会效果。必要的时候还可以邀请人大代表、政协委员参与和解大会，以增强其社会公信力。假如案件到了法院，也应当督促法院把和解作为一个重要的量刑情节在法庭上予以公开调查和辩论。北京东城区法院就进行了一个刑事和解和量刑的转换机制改革。公诉人出庭，控辩双方辩论，也可以邀请人大代表、政协委员来旁听，当事人的近亲属也可以来旁听。所以说，和解公开透明发生在两个阶段，一是不起诉阶段，一法院审理阶段。

第二，为了防止刑事和解出问题，应当充分地说明理由，并且要把刑事和解纳入到量刑情节中，要进行充分的举证质证和辩论。

第三，要防止刑事和解出问题，尤其是防止互联网上一系列负面效应的出现。刑事和解如果操作不当，一些敏感案件就会变成互联网上的热点事件。检察机关应当严守法律规定，制订一个明确标准，比如说三年到七年，不能突破这个边界。这一次没有规定死刑案件可以和解，但是从实践中看，死刑案件的刑事和解应当作为一个酌定量刑情节来考虑，但不是必然得减轻或从轻处罚。去年的药家鑫案件以及其他类似案件都充分说明，如果把刑事和解作为唯一量刑情节，检察机关、法院都会面临压力，会导致司法的形象和公信力受损。

七、总 结

这次刑诉法修改给检察工作带来了几个重大的机遇，也提出了挑战。概括起来，机遇有：

一是法律正式赋予了检察机关技术侦查手段，而且所获得的音像资料可以在法庭上使用。过去还要经过证据转化，现在可以直接使用窃听、窃录来的音像资料，这大大强化了侦查手段，增强了公诉能力。这是一个战略机遇。

二是公诉环节由原来传统的定罪为中心的公诉转变为定罪、量刑、程序三种公诉并存，并且增加了一个附条件不起诉。公诉职能得到了前所未有的延伸，当然同时也必然增加了公诉部门的工作强度和压力。公诉部门职能增加，工作方式、工作机制增加，权力增加，这也是一个机遇。

三是逮捕必要性审查制度的完善、逮捕程序的变化、审查批捕期限的延长，也带来了战略机遇。这些变化带来一种准司法化的发展趋势，审查逮捕不仅应当提讯犯罪嫌疑人，也要听取律师的意见。同时，审查逮捕不仅要进行逮捕必要性的审查，而且要持续地进行逮捕必要性审查，发现强制措施不当的，要及时变更或撤销。到期以后侦查仍然没有终结的，可以转变为其他措施。这些都显示出一种灵活性。

四是量刑方面。这一次刑诉法修改结合量刑规范化改革，有可能将简易程序变成纯粹的量刑程序。检察官出庭公诉，实际上是大大加强了检察院的法律监督职责。原来的简易程序中公诉人不出庭，等于是把舞台拱手让给被告人，无法进行法律监督。公诉人出庭，一方面可以进行有效的公诉，特别是量刑公诉，防止法官滥用量刑的自由裁量权；另一方面是加强了法律监督的职能。

五是二审开庭适用范围扩大，强调死刑复核程序检察官有权发表意见，强调对减刑假释、监外服刑，检察院有权进行同步监督，甚至精神病人强制医疗程序都强调了检察院的监督职能。这大大加强了检察院的监督职责。当然法律监督在检察院内部并没有具体的部门负责，这个职能由不同的部门分别执行。

但是这一次刑诉法修改也给检察工作提出了几个重大挑战：

第一，非法证据排除给我们提出了前所未有的挑战。《两个证据规定》总共有四十条是关于非法证据排除的，这一次刑诉法修改写了五个条文，建立了中国基本的非法证据排除制度，将非法证据排除规则从司法解释上升到了法律的高度。对侦查机关来说，不仅要侦查破案，要奋战于打击犯罪的第一战场，将来还要面临第二战场——法庭战场。第一战场是与犯罪作斗争的战场，第二战场是法治的战场。所以，未来侦查工作确实面临着巨大压力。应该树立这样的观念：支持公诉最好的办法之一，就是要出庭作证。当然，最好的是尽量减少违法取证，为公诉工作奠定坚实的基础。应该广义地理解未来的侦查，侦查成功不取决于是否获得口供，不取决于侦查是否终结，而应该取决于法庭上公诉是否成功。公诉人和侦查人员一荣俱荣，一损俱损，属于一种连带责任关系。所以我期待有一天，侦查人员在法庭上跟公诉人并肩作战，一起完成公诉的使命。

第二，未来公诉职能增加了，工作量增加了，今后面临的最严峻的挑战是如何提高出庭应诉的技巧和技能。侦查人员出庭后如何应对辩护律师提问，等等，这些都需要认真对待，积极地培训和训练。

第三，如何让程序更加公开透明。检察机关作为国家法律监督机关，法律监督权是宪法赋予的，但是这个职能不是没有争议。如果我们在行使权利的时候能够公开、阳光、透明、有理有据，做维护国家法律尊严的楷模，那么我们的法律监督职能将会得到更大的支持，在社会公众中的威信也将前所未有地提高。




【作者简介】
陈瑞华，北京大学法学院教授。