中国刑事证据法学理论体系的科学建构

【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《法学评论》2013年第1期
【摘要】以刑事证据制度的发展变化为线索，可以将我国刑事证据法学理论体系的演变分为传统刑事证据法学的萌芽、形成和转型三个时期。尽管我国刑事证据法学已经呈现繁荣的学术景象，但是在长期缺乏科学方法论训练以及过于偏好哲学思维方式的情况下，我国刑事证据法学理论体系仍然处于比较混乱的状态之中。有鉴于此，理论界亟待重构刑事证据法学的理论体系。而科学构建我国刑事证据法学理论体系，应该在回归刑事证据法本质的基础上，打造纯粹的刑事证据法学。
【关键词】刑事证据法学；理论体系；证据法的本质；纯粹的刑事证据法学
【写作年份】2013年


【正文】

　　近年来，在刑事证据立法严重滞后的情况下，我国刑事证据法学研究迎来了难得的黄金时期。从某种程度上讲，伴随着研究成果的爆发式增长，刑事证据法学研究已基本上形成繁荣的学术景象，并成为诉讼法学乃至整个法学领域中的一个亮点。但令人遗憾的是，在诉讼法学界对于一些最基本的刑事证据法学概念和理论都存在广泛争议的情况下，迄今为止我国尚未形成科学的并且得到普遍认同的刑事证据法学理论体系。有鉴于此，本文试图在全面梳理和反思刑事证据法学理论体系的基础上，对我国如何科学地构建刑事证据法学理论体系问题展开初步的讨论。

　　一、中国刑事证据法学理论体系之演变

　　（一）传统刑事证据法学的萌芽

　　根据笔者掌握的资料，在1979年以前，理论界对于刑事证据法学的研究主要是以论文为主，直接以刑事证据法学为研究对象的专着、教材并没有出现。但是，20世纪50年代中国学者翻译了两本苏联证据法学着作，即1956年法律出版社出版的《苏维埃刑事诉讼中证人的证言》以及1954年、1957年人民出版社先后出版的《苏维埃法律上的诉讼证据理论》。尤其是《苏维埃法律上的诉讼证据理论》作为维辛斯基的代表作，不仅在苏联法学界占据举足轻重的地位，而且在我国诉讼法学界广为流传，并对我国刑事证据法学研究产生了极为深远的影响。例如，我国早期学者对于证据的阶级性问题的探讨与维辛斯基的“证据是阶级斗争的工具”这个理论密切相关；对于刑事证据分类的分析直接参考了维辛斯基的“间接证据”理论；关于证据审查判断的研究离不开对维辛斯基的“内心确信和社会主义法律意识”理论的理解和应用；等等。正像我国学者在评价维辛斯基的诉讼证据理论时所指出的那样：维辛斯基的《理论》被奉为绝对正确的经典，甚至到了“言必称维氏”的程度；在学术活动中不论是主张、支持某种观点，还是否定、反对某种观点，都一律以维氏的理论作为支柱和论据。[1]还有学者认为，20世纪50年代对苏联刑事诉讼法学的学习和借鉴，不仅仅带来了中国刑事诉讼法学理论体系和研究方法的巨大转变，而且还对中国几代学者的研究兴趣、研究角度乃至学术传统均产生了直接或潜在的影响，这种影响时至今日仍然存在着，并制约着中国刑事诉讼法学的进一步发展。[2]

　　从内容来看，理论界的刑事证据法学研究成果主要围绕刑事证据的概念与属性、刑事证据的分类、刑事证据的种类、刑事证据的审查判断、无罪推定等几个问题来展开，而尚未形成完整的刑事证据法学理论体系。虽然这个时期的刑事诉讼证据法学研究还比较肤浅，但也为我国传统刑事证据法学理论体系的形成起到了重要的促进作用。例如，在借鉴马克思主义认识论、苏联“客观真实观”[3]的基础上所逐步形成的“实事求是、有错必纠”的指导思想以及“以事实为根据，以法律为准绳”的社会主义法制原则，就为我国传统刑事证据法学理论体系的形成奠定了重要理论基础。正是在这个意义上，可以将这段时期称为我国传统刑事证据法学研究的萌芽时期。

　　（二）传统刑事证据法学的形成

　　在1979年7月之后，我国刑事证据法学研究因为刑事诉讼法典的颁布而迎来了第一春。老一辈的诉讼法学者不再立足于学习苏联的刑事证据法学理论和刑事证据制度，开始思考如何构建我国的刑事证据法学理论体系问题，并出版了不少专着和教材。[4]以当时最具有代表性的两本证据学教材为例加以说明。这两本教材分别是巫宇苏教授主编并于1983年在群众出版社出版的《证据学》和陈一云教授主编并于1991年在中国人民大学出版社出版的《证据学》。这两本教材作为1996年3月修改刑事诉讼法之前全国仅有的两本通用证据学教材，其权威性和影响力毋庸置疑。尽管这两部教材在细节上略有不同，但其结构相似、内容大同小异，即在刑事证据法学的理论体系上均可以划分为如下四个组成部分：第一是绪论，包括刑事证据法学的研究对象、研究方法、学科体系、指导思想、证据学与其他学科之间的关系等；第二部分是史论，主要论述国内外刑事证据制度的历史沿革，如国外的神示证据制度、法定证据制度、自由心证证据制度、内心确信证据制度，以及旧中国证据制度、新中国证据制度等；第三部分是总论，包括证据的概念、意义、分类、收集、审查判断、证明任务、证明对象、证明责任以及运用证据的原则等；第四部分是分论，主要是论述几种法定证据种类（如物证、书证、鉴定结论、证人证言、被害人陈述、刑事被告人的供述与辩解、勘验检查笔录等）的概念、特征、意义、收集、保全、审查判断等。

　　以这两本教材为标志，可以说我国已经初步形成了具有中国特色的刑事证据法学理论体系。一方面，从研究思路上看，学者们不再像过去那样一味学习、借鉴苏联的刑事证据法学理理论，而是开始注重解读中国的刑事证据法律规范、总结中国的刑事司法实践经验。另一方面，从研究内容上看，学者们不再像过去那样仅仅关注刑事证据法学中的几个细节性问题，而是试图全面系统地论述我国刑事证据法学的全貌。但是，基于当时的特殊国情，如改革开放政策还不够深入、社会主义民主法制建设刚刚步入正途等，学者们仍然没有彻底摆脱马克思主义法学思想和苏联刑事证据法学理论的影响，而是存在诸多饱受争议甚至被后世中青年诉讼法学者猛烈批判的观点，如以马克思主义法理学中的阶级性理论来划分刑事证据制度的类型、评价西方国家的刑事证据制度；[5]以辩证唯物主义认识论（以下简称认识论）、实事求是作为刑事证据法学的指导思想和理论基础，全面接受苏联的“客观真实观”，强调发挥办案人员的主观能动性、查明客观事实，并将我国刑事证据制度概括为实事求是证据制度；[6]将刑事诉讼证明视为司法机关或者当事人运用证据查明和证明案件事实的诉讼活动，认为公检法三机关以及当事人都应该承担证明责任；[7]等等。有鉴于此，笔者将这段时期以认识论为理论基础的刑事证据法学理论体系称为我国传统的刑事证据法学。

　　（三）传统刑事证据法学的转型

　　在20世纪90年代中期以后，随着对抗制刑事审判方式改革的不断深入以及1996年全国人大对1979年刑事诉讼法典的修改，再加上程序正义理论的兴起，许多中青年诉讼法学者不再满足于老一辈诉讼法学家的教导，开始在引进和借鉴西方国家刑事证据法学理论与刑事证据制度的基础上，运用程序正义理论、价值论等对传统的刑事证据法学进行了深刻反思。[8]正是在这种背景之下，我国传统刑事证据法学开始发生重大转型，即从侧重于借鉴苏联刑事证据法学理论、批判西方国家刑事证据法学理论向更加侧重于批判传统刑事证据法学理论、借鉴西方发达国家尤其是英美法系的刑事证据法学理论转变。根据笔者收集的55本2000年以后出版的证据法学教材（下同）来看，同传统刑事证据法学相比，我国目前的刑事证据法学理论体系已经发生下列显着变化：（1）从理论基础来看，学者们不再坚持认识论是刑事证据制度的唯一理论基础，而是在深刻反思认识论的基础上增加了程序正义理论、价值论、法律价值的平衡与选择理论、裁判事实的可接受性理论等；（2）从研究体系来看，刑事证据法学理论体系的主体结构被大幅度调整，即将原来的绪论与史论整合为概论或者总论，将原来的总论分为证据论、证明论，将原来的分论调整到证据论当中；（3）从研究思路来看，对于西方刑事证据法学理论和刑事证据制度的态度开始由盲目批判转到逐渐接受，甚至盲目崇拜；（4）从研究方法来看，开始弱化哲学研究、深化比较法研究、强化实证研究和交叉学科研究；（5）从研究内容来看，增加对刑事证据制度的基本原则和刑事证据规则的研究，对刑事证据理论分类、刑事证明的研究更加系统化。

　　尽管随着许多学者对传统刑事证据法学的不断反思，我国刑事证据法学的理论体系日臻完善，但是迄今为止我国仍然没有真正形成权威的并且能够得到大多数学者认可的刑事证据法学理论体系。首先，基于指导思想、理论基础、研究思路或者研究方法等方面的原因，从刑事证据法学的基础理论，如刑事证据法的指导思想、理论基础、原则、功能等，到刑事证据法学的具体内容，如刑事证据的概念、特征、属性、种类，证据规则的概念、体系，以及刑事证明的概念、主体、标准、责任分配、环节等，都存在广泛争议。[9]显然，在这些最基本的概念都无法达成共识的情况下，理论界不可能形成公认的刑事证据法学理论体系。其次，理论界对于如何继承与发扬传统的刑事证据法学理论体系以及如何借鉴国外刑事证据法学的优秀成果仍然存在明显分歧，从而导致绝大多数证据法学教材在研究内容安排方面存在明显差异。最主要的体现就是，目前的证据法学教材对于是否编写诸如刑事证据制度基本原则、刑事证据规则、刑事证据的收集、保全、审查、判断、取证、举证、质证、认证等内容，存在较大分歧。[10]其次，刑事证据法学的理论体系的总体框架相差甚大。在笔者收集的证据法学教材中，按照章、节来编写的有24本教材，编、章、节来编写的有30本教材。而在后者当中，按照总论（或绪论、导论）、证据论、证明论来编写的有16本教材，按照绪论、证据论、证明论、程序论（或者应用论、运用论、证据运用论）来编写的有5本教材，按照绪论、史论、总论、分论来编写的有3本，按照其他独特方式来编写的有7本。[11]最后，刑事证据法学理论体系的具体设置比较混乱。一方面，相同的内容放在不同的体系结构中。例如，对于证据规则，有的放在总论、证据论或者证明论中，有的则独立成编。再如，对于证据的收集、保全或者审查判断，放在总论、证据论、证明论、程序论（或应用论）中的都有。另一方面，相同的体系结构在研究内容方面却大相径庭。例如，同是证明论，有的包括证明概述、证明主体、证明对象、证明责任、证明标准、证明方法、证据在审判中的运用，[12]有的却包括证明、证明对象、取证制度、举证制度、质证制度、认证制度。[13]

　　显而易见，在我国刑事证据法学理论体系仍然比较混乱的情况下，科学构建我国刑事证据法学理论体系问题已经是迫在眉睫的重大课题。这不仅是我国刑事证据法学研究走向成熟的内在要求，而且是推进我国刑事证据立法的重要途径。一方面，如果理论界迟迟无法形成公认的、科学的刑事证据法学理论体系，那么学者们就会继续陷入无谓的争论之中，而影响到我国刑事证据法学研究走向成熟的步伐。另一方面，如果理论界无法构建科学的刑事证据法学理论体系，继续在一系列最基本的刑事证据法学问题上争论不休而难以达成共识，那么我国刑事证据立法的进程就会深受其害，进而影响我国刑事程序法的实施效果。

　　二、中国刑事证据法学理论体系之反思

　　（一）认识论的误用

　　刑事证据法学或者刑事证据制度的理论基础问题是整个刑事证据法学研究的基石，如何理解这个问题将直接关系到刑事证据法学理论体系和具体刑事证据制度的科学建构。在传统刑事证据法学中，认识论基本上被视为刑事证据制度的唯一理论基础。但是，随着程序正义理论、价值论等理论在诉讼法学界的兴起，许多中青年学者开始对认识论进行了深刻反思。如有的学者认为，将认识论作为刑事证据制度的理论基础，不仅难以自圆其说，而且容易导致程序工具主义，不利于建立较为完整的证据规则体系。[14]还有学者认为，认识论既无法为证明模式的建构提供指导，也难以为证据规则的设立提供合理的解释。[15]在这种背景之下，理论界开始普遍意识到认识论的某些局限性，而不再固执地将认识论作为刑事证据制度的唯一理论基础。但是，在程序正义理论、价值论等理论基础越来越受到理论界认可的同时，理论界仍然没有彻底摆脱认识论的束缚。其突出表现就是，学者们在证据法学教材中论及证据制度的理论基础时，无不在坚持多元论的同时下仍然将认识论作为证据法学或者证据制度的一个重要理论基础。

　　尽管从哲学的思维方式来看，将作为刑事证据法学的一个理论基础具有某种不可辩驳性。这是因为，刑事诉讼活动在哲学的范畴上完全可以被视为一种认识活动。但是，如果过于强调认识论对于刑事诉讼活动的指导作用，以认识活动的一般规律代替刑事诉讼活动的特殊规律，那么必将阉割刑事诉讼活动的生存空间和抹煞刑事证据制度的特殊个性。毕竟，认识论是形而上的哲学问题，而司法机关、当事人运用证据的刑事诉讼活动却是形而下的法律问题。在刑事诉讼活动中，如果动辄以共性替代个性，将哲学问题随意侵入刑事证据的运用中，将刑事证据法学问题演变成哲学问题来看待，那么不仅无助于研究刑事证据制度本身的规律，而且不可避免地将刑事证据法学研究演变为哲学论坛，进而使某些刑事证据法学问题人为的复杂起来。[16]例如，在我国刑事证据法学理论体系中，理论界之所以对刑事证据的概念、特征、刑事证明的概念、标准等一系列基本概念存在众说纷纭的观点，并且围绕这些问题的争论无法达到真理越辩越明的效果，一个重要的原因就是许多学者动辄以认识论的视野来解读这些概念，从而导致人们在理解这些概念时常常陷入难以自拔或者无法自圆其说的尴尬境地。[17]

　　不仅如此，以认识论的哲学思维方式来研究刑事证据法学，还产生了一系列有悖于刑事诉讼基本规律甚至刑事诉讼常识的概念或者观点，导致理论界对于许多刑事证据法学基本范畴无法达成共识，进而影响到刑事证据法学理论体系的科学建构。以刑事诉讼证明的概念及其证明责任分配为例。在认识论的视野之下，由于许多学者将刑事诉讼证明活动视为贯穿于刑事诉讼全部过程的一种认识活动，因此，在探求案件事实真相的活动中起到主导作用的公安司法机关都是刑事诉讼证明主体，都应该承担证明责任。这种观点显然与刑事诉讼的基本原理不相吻合。这是因为，在现代刑事诉讼中，法官由于没有具体的诉讼主张和诉讼利益，裁判的最终结果与其没有直接利害关系，因此，法官参与刑事诉讼的主要目的在于以中立的第三者身份对控辩双方的争议作出权威的裁判。如果让法官承担证明责任，不管是证明被告人有罪，还是证明被告人无罪，都会造成法官既证明又裁判的局面，法官在裁判时很难对自己证明的案件事实保持客观、公正而冷静的心态，从而不偏不倚地作出公正的判决，并从根本上破坏证明责任分配机制存在的生存空间。而为了能够自圆其说，还有学者煞费苦心地将证明责任与举证责任区分开来，认为证明是国家专门机关的一种职权活动，而举证是当事人的一种诉讼行为，因此，公安司法机关按照职权责任原则承担证明责任，而诉讼当事人按照“谁主张、谁举证”原则承担举证责任。[18]长期以来，我国学者之所以对证明责任和举证责任之间的关系争论不休，恐怕与这种观点具有极大的关系。[19]

　　（二）对刑事证据法学的模糊定位

　　一方面，纠缠于证据学与证据法学之间，或者游离于法学与自然科学之间。毫无疑问，在人类社会生活中，像证据法学一样，有很多学科或者场合需要运用证据来证明一定的事实，或者说恢复事实的原貌，如历史学需要通过各种历史文献资料揭示某个历史事件或者再现某个历史人物，考古学需要通过分析历史遗留的痕迹或者物品来再现人类历史的发展过程，新闻记者需要通过采访、调查等手段客观地报道某件新闻，等等。从一般意义上讲，凡是各种以运用证据来查明、再现某些事实的学科似乎都可以称之为证据学。在我国传统刑事证据法学中，理论界正是在这个意义上来理解证据法的。一个明显的例证就是，在2000年之前，在研究刑事证据制度的教材或者专着中，理论界大都倾向于采用“证据学”这个称谓，而很少使用“证据法学”这个概念。[20]在我国刑事证据法学研究的转型过程中，虽然越来越多的学者采用“证据法学”这个称谓，[21]但是受认识论的习惯性影响，理论界仍然普遍认为证据制度应当以如何发现案件事实真相为己任，证据法学理论需要研究办案人员如何收集证据、审查证据、判断证据，使办案人员的主观认识符合客观事实，并在此基础上对案件做出相应的处理。在这种背景之下，办案人员如何收集、固定、保全、检验、审查、判断证据等内容大都被纳入刑事证据法学的研究对象，而如何取证问题也顺理成章地成为刑事诉讼证明的重要组成部分；[22]一些如何保障发现案件事实真相的科学知识尤其是自然科学的知识，如侦查学、逻辑学、概率论、统计学、法医学、鉴定学、心理学、精神病学、信息论、数学等也成为学者们的研究对象。[23]显而易见，在大部分学者将证据学与证据法学不加区分进行研究的情况下，我国刑事证据法学理论体系的混乱结果也就不难理解了。或许正因如此，有学者开始质问我国的证据法学是否还是一门法学。[24]

　　另一方面，徘徊于证据法学与程序法学之间。毋庸置疑，刑事证据制度与刑事诉讼程序之间具有天然的紧密联系。甚至在某种程度上讲，刑事证据问题是刑事诉讼的核心问题。有鉴于此，理论界在研究刑事证据法学时总是不忘研究刑事诉讼程序问题。例如，许多证据法学教材在研究各个具体的证据种类时，除了从一般原理上分析证据的收集、固定、保全程序之外，还总是不厌其烦地探讨现行法律如何规定收集该证据的诉讼程序问题，如讯问程序、询问程序、勘验检查程序、录音录像程序、鉴定程序等。再如，许多学者在探讨刑事诉讼证明的环节时，通常将取证作为刑事诉讼证明的第一个环节。在这种情况下之下，刑事诉讼法规定的各种证据调查方法和程序理所当然地成为刑事证据法学理论体系的重要组成部分。而在部分学者坚持狭义诉讼证明理论的情况下，又往往排斥将取证问题作为刑事诉讼证明的理论范畴，而将刑事诉讼证明的环节仅仅局限于举证、质证和认证。显而易见，在我国迟迟无法单独制定刑事证据法的情况下，证据问题与程序问题纠缠不清的研究思路不仅影响我国刑事证据法学的独立品格，而且对我国刑事证据法学理论体系的科学建构产生一定的障碍。

　　（三）刑事证据法学研究方法的局限

　　首先，刑事证据立法匮乏的现状导致注释法学方法迷失了研究方向。新中国成立以来，在我国刑事诉讼法学发展比较晚的情况下，刑事诉讼法学界形成了注释法学的研究风格。受注释法学研究方法的影响，如何解读我国刑事证据制度在刑事证据法学研究过程中始终占据举足轻重的地位。但是，自1979年通过刑事诉讼法典以来，我国立法机关对于刑事证据法的规定总是惜墨如金，即不论是1979年刑事诉讼法还是经过修改之后的1996年刑事诉讼法和2012年刑事诉讼法，有关刑事证据的内容都比较欠缺。尽管严重滞后的刑事证据立法为刑事证据法学提供了广阔的研究空间，但是在理论界习惯于从事注释法学研究方法的情况下，我国刑事证据法学研究因为缺乏足够丰富的注释对象而陷入比较凌乱的状态之中。进一步而言，在学者们无法根据体系化的刑事证据法律规范从事相对稳定的注释法学研究的情况下，我国刑事证据法学往往成为一个比较自由、开放的研究体系，即如同在一张白纸上作画一样，不同的学者根据自己的偏好、水平、学术背景或者资料掌握等情况，自由自在地对刑事证据法学的理论体系进行描述。例如，在是否将刑事证据规则纳入刑事证据法学理论体系这个问题上，注重客观真相的学者往往放弃对刑事证据规则的研究，而强调程序正当的学者对刑事证据规则的研究则十分器重。显然，在随意确定研究对象的情况下，学者们很难构建相对统一而又成熟的刑事证据法学理论体系。

　　其次，以推动刑事证据立法、刑事司法改革为目标进行对策法学研究，不利于我国刑事证据法学理论知识的增长。问题是学术研究的基础和前提。像国外学者一样，我国学者也具有比较强烈的问题意识。按照惯有的研究思路，我国绝大多数学者在刑事证据法学研究过程中，不仅需要发现问题、分析问题，而且需要针对我国刑事证据立法或者司法存在的问题提出相应的解决方案。甚至在很多研究者看来，“一篇只提出问题而没有解决问题方案的论文，经常被认为‘未完成的论文’；一部只分析问题而没有提出立法对策的着作，也可能被认为‘没有太多创见’。”[25]客观地说，我国作为法治追赶型国家，目前正处于社会转型时期，包括刑事证据法在内的法律制度及其司法实践的确暴露出越来越多的问题需要加以解决。但是，如果学者们在研究刑事证据法学时考虑的首要问题不是提出具有原创性的命题或者理论，而是积极地把自己定位为官方决策的谋士，以如何完善中国刑事证据立法以及如何推动中国刑事司法改革为主要目标，那么这种本末倒置的做法就会导致学术界丧失创造刑事证据法学理论、增长刑事证据法学知识的机会和能力。因为，学者们围绕我国刑事证据制度改革所提出来的各种改革方案说到底只是未经证实也难以证实的一种假设或者体现作者好恶的一种价值判断，而不是科学的刑事证据法学理论。对于学者们提出来的各种改革方案，无论是赞同还是反对，在本质上都是对还没有发生的事情进行的解释。而在这种相信改革方案能够解决中国问题则赞成、不相信改革方案能够解决中国问题则反对的语境之中，学术界很难展开有效的学术交流。实践证明，以推动刑事证据立法和刑事司法改革为主要目标的研究模式已经沦为一种空洞的说教，它只能带来刑事证据法学研究的表面繁荣，而无法推动刑事证据法学研究的理论创新和知识增长。而在这种情况下，构建刑事证据法学理论体系无异于沙中建塔，很难获得成功。

　　最后，以拿来主义的心态进行比较法研究，不利于构建具有中国特色的刑事证据法学理论体系。尽管从研究成果的数量和普及刑事证据法学的基础知识来看，理论界对于传统刑事证据法学的转型已经取得了较大成功，但是从学术研究的创造性或者增长刑事证据法学的理论知识来看，我国传统刑事证据法学研究的转型并不尽如人意。一个突出的表现就是，大多数学者始终难以摆脱国外刑事证据法学理论或者刑事证据制度的影响。尤其是在比较法研究的过程中过于强调法律移植的情况下，大多数学者总是有意无意地重复或者演绎着国外刑事证据法学的理论和逻辑，既很少提出有别于国外刑事证据法学理论或者刑事证据制度的原创性成果，也没有形成比较成熟并且能够得到公认的刑事证据法学理论体系，进而对我国刑事证据制度的立法与实践提供足够的解释能力。正像有的学者在回顾我国刑事诉讼法学研究现状时所指出的那样：“在刑事证据法学领域，有关证据问题的研究几乎完全陷入到对西方证据理论的引进、介绍和比较分析之中，而既很少关注法院在证据运用中存在的问题，也没有从中国的刑事司法经验出发，提出具有说服力的证据理论。从普遍使用的概念和术语来看，刑事诉讼法学界几乎普遍采取了‘拿来主义’的思维方式，要么直接援引英美证据法的概念，要么采用德国、法国乃至日本法学论着中的概念。”[26]而基于个人经历、偏好、占有资料状况或者语言等方面的原因，学者们在研究、借鉴国外刑事证据的制度和理论过程中往往“各取所需”，从而在一定程度上导致刑事证据法学理论体系的混乱状态。例如，在部分学者继续坚持借鉴苏联传统证据法学理论以及部分学者批判传统证据法学理论、主张借鉴西方国家证据法学理论的情况下，刑事证据法学理论体系的安排就会大不相同，即前者习惯于将证据的收集、固定、保全、审查、判断等作为刑事证据法学的重要内容，而后者则更强调对刑事证据规则和刑事诉讼证明规则的研究。

　　三、中国刑事证据法学理论体系之重构

　　为了提高刑事证据法学的独立品格，推动我国刑事证据立法的科学水平，正确处理刑事证据法学与其他相关学科之间的关系，重构我国刑事证据法学理论体系已经成为刻不容缓的重要命题。但是，基于不同的理念，学者们对于我国刑事证据法学的未来走向仍然存在巨大分歧。例如，龙宗智教授在区分证据学与证据法学的基础上主张构建由基础证据学与部门证据学两部分组成的“大证据学”，以便指导、深化“证据法学”这个部门证据学的研究。[27]而何家弘教授则认为没有必要区分证据学与证据法学，超越法律事务的范围去建构“大证据学”既没有必要，也不可能。[28]陈瑞华教授则主张我国应该完成从“证据学”到“证据法学”的理论转型。[29]王进喜教授也认为我国应该通过“证据科学”为“恢复”证据法的正统领地而奋斗。[30]尽管上述观点对于我国刑事证据法学理论体系的科学建构都具有重要启发意义，但是就我国目前的学术水平而言，没有必要使刑事证据法学理论体系的重构过于复杂化，而是急迫需要在回归刑事证据法本质的情况下建立纯粹的刑事证据法学。

　　（一）回归证据法的本质

　　无论是从生活常识来看，还是就理论知识而言，运用证据证明事实的场合或者领域无疑都是非常广泛的。或许正是在这个意义上，在传统刑事证据法学以及当前大部分证据法学教材中，如何保障查明和证明案件事实真相被视为刑事证据法的首要功能，而与证据调查、事实证明相关的理论知识要么被当作刑事证据法学的理论基础，要么被纳入刑事证据法学的研究对象。客观地说，在现代刑事诉讼中，在实行证据裁判主义的情况下，证据对案件事实真相的确具有不可替代的作用。而且，在现代刑事证据制度中，有许多内容对于证明事实真相的确具有重要的促进作用。例如，传闻证据规则有助于避免证人证言经过多次传递而产生失真的现象，从而使法官尽量接触到最为真实、可靠的证人证言；意见证据规则可以排除普通证人在耳闻目睹之外的主观意见，从而促使普通证人尽量对亲眼观察到的案件事实进行客观陈述；设立最佳证据规则的一个重要目的就是使事实裁判者能够接触到对案件事实起到更好证明作用的原件或者原物，而不是复制件或者复制晶；设立补强证据规则的目的就是为了担保特定证据的真实性；等等。

　　然而，某些证据制度对于查明和证明案件事实真相的积极作用并不意味着刑事证据法的首要功能或者其本质就是为了保证办案人员查明和证明案件事实真相。这是因为，许多刑事证据制度不仅在一定程度上无法保证办案人员查明和证明案件事实真相，甚至在适用过程中有可能对查明和证明案件事实真相构成较大威胁。例如，尽管通过非法搜查、扣押获取的实物证据或者通过刑讯逼供得到的犯罪嫌疑人供述等证据可能发现案件事实真相起到至关重要的作用，但是按照非法证据排除规则和自白规则的要求，这些证据并不能成为法官认定事实的依据。而在这种情况下，法官很有可能无法查清案件事实的真相。再如，尽管了解案件事实情况的辩护人或者被告人的配偶作证有助于发现案件事实真相，但是按照证人特权制度，他们享有拒绝充当证人或者对某些问题享有拒绝陈述的权利，并且他们不能因此而被追究法律责任。换句话说，办案人员并不能基于发现案件事实真相的需要强迫他们提供证言。与此相类似的是，按照不被强迫自证其罪原则，办案人员也不能基于发现案件事实真相的需要，而采取强迫手段获取犯罪嫌疑人的供述。诸如此类的刑事证据制度充分表明，其首要价值目标并不是为了保证查明和证明案件事实真相，而是为了保障其他更重要的价值目标，如非法证据排除规则、不被强迫自证其罪规则的保障人权功能，证人特权规则对于被告人与辩护人之间的信任关系、被告人与配偶之间的夫妻关系的维护等。

　　由此可见，尽管刑事证据法与案件事实真相具有较大关联，但是我们并不能因此想当然地将如何保证查明和证明案件事实真相作为刑事证据法的首要目标或者第一要务。实际上，从法律规范的一般功能而言，刑事证据法不仅不能充分保障办案人员查明和证明案件事实真相，反而对办案人员查明和证明案件事实真相的活动起到限制和规范作用，即刑事证据法的功能一方面体现在它可以规范法庭审判过程，进而对侦查和起诉活动发挥有效的控制和约束作用，另一方面它不仅可约束裁判者的自由载量权，避免使作为弱者的被告人受到不公正的对待，而且还可以最大限度地减少司法误判发生的可能以及避免司法裁判的拖延。[31]可以说，就像障碍赛跑一样，办案人员因为刑事证据法的限制和规范作用而在查明和证明案件事实真相的过程中需要克服重重障碍。例如，侦查人员收集的证据不仅应当符合刑事证据法规定的证据形式，而且需要具备可采性，否则就不会成为法庭调查的对象，进而无法对案件事实真相起到应有的证明作用。再如，法官要想认定犯罪事实的发生，不仅需要经过控辩双方围绕证据而展开的举证和质证活动，而且必须根据刑事证据法划定的有罪判决证明标准，而不能恣意妄为。

　　强调刑事证据法对查明和证明案件事实真相活动的限制和规范作用，可以说是刑事证据法学区别于其他证据学的关键。这是因为，只有在强调刑事证据法的限制和规范作用的情况下，才能充分体现其法律属性。而法律属性正是其他的所谓证据学所不具备的本质属性。如果过于强调刑事证据法为查明和证明案件事实真相这个价值目标服务，那么不仅影响一系列刑事证据规则的构建，而且削弱甚至抹杀其法律属性，进而混淆刑事证据法学与其他证据学之间的界限。而在这种情况下，刑事证据法学的理论体系就会不可避免地夹杂着与其他证据学相近甚至相同而与刑事证据法的法律属性相去甚远的内容，如利用哲学、侦查学、心理学、法医学、物证技术、逻辑学等学科的知识去收集、固定、保全、审查、判断证据等。这或许正是我国刑事证据法学理论体系陷入混乱状态的一个重要原因。而且，我国近年来屡见不鲜的刑讯逼供或者冤假错案已经充分证明，如果在刑事诉讼活动中过于强调案件事实真相，那么办案人员为了查明和证明案件事实真相，就有可能在收集和运用证据的过程中忽略过程或者手段的正当性，进而影响到案件的公正处理。由此可见，要想科学构建我国刑事证据法学的理论体系，我们应该走出“大证据学”的思维误区，真正按照刑事证据法学的法学属性，从如何对查明和证明案件事实真相的活动予以限制和规范的角度来回归刑事证据法的本质。

　　（二）构建纯粹的刑事证据法学

　　科学建构我国刑事证据法学理论体系不仅需要回归刑事证据法的本质，而且需要正确理解刑事证据法与刑事诉讼法之间以及刑事证据法学与刑事诉讼法学之间的关系。毕竟，在法律体系中，刑事证据法律规范与刑事诉讼程序法律规范之间的关系最为紧密。而且，如同前文所分析的那样，证据问题与程序问题之间纠缠不清的研究思路恰恰是我国难以形成公认的、权威的刑事证据法学理论体系的一个重要因素。

　　或许是由于我国缺乏独立的证据法典，有关证据制度的内容散见于刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法之中，理论界普遍将证据法作为诉讼法的一个重要组成部分，而证据法学亦被理所当然地当作诉讼法学的分支。就连全国法学专业课程、学位设置、师资力量配备、学术研究机构设置等，也按照证据法从属于诉讼法、证据法学从属于诉讼法学的思路来进行安排。尽管证据法与诉讼法之间以及证据法学与诉讼法学之间具有唇齿相依的关系，但是从证据法的规范内容与证据法学的研究对象来看，我们并不能因此而否认证据法与证据法学的独立品格。实际上，不断强化证据法与证据法学的独立性已经成为我国法治建设、法学教育和法学研究的发展趋势。[32]进一步而言，证据法既不是实体法，也不应该从属于程序法，而是具有实体法与程序法的双重属性。[33]而证据法的双重属性决定了我国有必要在诉讼法之外制定单独的证据法典以及在诉讼法学之外构建独立的证据法学学科。这既是增强证据立法、提高证据立法水平的需要，也是改变证据法学研究相对落后并且过度依赖诉讼法学的重要途径。毕竟，证据是所有诉讼活动的核心与基础，我们不应该有重程序、轻证据的倾向。

　　尽管证据问题与实体法、程序法以及其他自然科学、社会科学之间都具有千丝万缕的关系，但是在澄清了证据法与诉讼法以及证据法学与诉讼法学之间的关系以后，笔者并不想按照“大证据学”或者“证据科学”的思路来重构我国的刑事证据法学理论体系。一方面，以我国目前的立法状况和研究水平，如果采取过于“宏大叙事”的方式，就好比是在还没有学会走路之前就想跑，反而不利于我国刑事证据法学理论体系的科学建构。另一方面，在我国刑事证据法学理论体系已经比较混乱的情况下，如果过于强调交叉学科研究的思路，可能会使我国刑事证据法学理论体系陷入更加混乱的状态之中。[33]有鉴于此，笔者主张我国目前应该着力打造纯粹的刑事证据法学。简单说来，构建纯粹的刑事证据法学就是按照刑事证据法的本质确定刑事证据法学的研究范畴，剔除现有刑事证据法学理论体系中不纯粹的部分。进一步而言，纯粹刑事证据法学的理论体系应该包括如下四个组成部分：

　　第一部分为导论，研究刑事证据法学和刑事证据法的一般理论。其内容主要包括刑事证据法学的研究对象、理论体系、理论基础以及刑事证据法的性质、渊源、原则、功能、构造等。

　　第二部分为刑事证据及其规则，研究刑事证据的基本理论与刑事证据规则。前者主要是指刑事证据的概念、功能、属性、法定形式、法理分类。后者是指根据刑事证据的自然属性和社会属性，将刑事证据规则分为规范证据能力的规则和规范证明力的规则两个部分。规范证明力的规则主要包括自由心证规则和补强证据规则。规范证据能力的规则分为关联性规则和可采性规则两类。以刑事证据规则最完善的英美法系证据法为例，品格证据规则、类似事件证据规则、特定诉讼行为、特定事项等属于关联性规则的范畴；而非法证据排除规则、毒树之果规则、传闻证据规则、自白规则、意见证据规则、最佳证据规则等属于可采性规则。

　　第三部分为刑事证明及其规则，研究刑事证明的基本原理与刑事证明规则。前者主要是指刑事证明的概念、特征、分类、方法、体系。后者主要包括证明主体、证明客体、证明责任、证明标准。这部分与第二部分主要是研究刑事证据法的实体性规范。

　　第四部分为刑事证据运用规则，研究如何运用侦查机关收集的刑事证据问题。这部分内容由庭前运用规则和庭审运用规则组成。庭前运用规则主要解决刑事证据的开示与资格审查问题。其中，刑事证据的资格审查构成一套完整的程序性裁判机制，即排除证据的申请、受理、听证与裁定。庭审运用规则主要是解决如何运用证据证明案件事实问题，其内容主要包括举证、质证和认证。在刑事庭审过程中，如果需要解决刑事证据的证据资格问题，那么法官还应该启动“审判之中的审判”程序。这部分内容主要是研究刑事证据法的程序性规范。

　　四、结论

　　得到公认的、权威的理论体系是刑事证据法学走向成熟的重要标志。近年来，随着程序正义等理论的兴起，我国刑事证据法学不仅成为法学领域的显学，而且正在发生重大转型。但是，基于研究思路与研究方法等方面的局限，我国刑事证据法学理论体系仍然比较混乱。要想科学构建我国刑事证据法学理论体系，必须在回归刑事证据法本质的基础上，打造纯粹的刑事证据法学。




【作者简介】
王超，北京师范大学刑事法律科学研究院副教授，法学博士。


【注释】
[1]参见樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第338页。
[2]参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》（第2版），中国人民大学出版社2005年版，第28页。
[3][苏联]M．A．切里佐夫：《苏维埃刑事诉讼》（上），中国人民大学刑法教研室译，中国人民大学1953年版，第121、214页。
[4]仅在20世纪80年代，我国出版刑事证据法学方面的专著、教材、普及读物、译著就将近20部。参见崔敏主编：《刑事证据理论研究综述》，中国人民公安大学出版社1990年版，第293—297页。
[5]参见陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第14—15页。
[6]参见张子培、陈光中等：《刑事证据理论》，群众出版社1982年版，第93—104、129—131页；巫宇甦主编：《证据学》，群众出版社1983年版，第5—7、62页；前注⑸，陈一云主编书，第90—97页。
[7]参见前注⑹，巫宇甦主编书，第77、88—92页；前注⑸，陈一云主编书，第113—114、149—153页。
[8]尤其是在刑事证据立法运动的推动下，我国刑事证据法学研究已经成为整个法学界的一门显学，与刑事证据法学有关的研究成果可以说是举不胜举。
[9]参见周菁、王 超：《刑事证据法学研究的回溯与反思——兼论研究方法的转型》，载《中外法学》2004年第3期。
[10]例如，在笔者收集的55本证据法学教材之中，编写证据制度基本原则的教材有19本；编写证据规则的教材有38本；同时编写证据制度基本原则和证据规则的教材仅为16本。
[11]这些方式包括：（1）绪论、证明论、证据总论、证据分论；（2）总论、证据论、证据规则论、诉讼证明论、证据实践论；（3）绪论、证据论、证明论、证明负担转承论、证据评价与事实认定论；（4）证据论、证明论；（5）基础理论篇、实践运用篇；（6）导论、证据论、证明论、证据规则；（7）绪论、总论、刑事证据的种类、刑事证据的分类、诉讼证明理论。
[12]参见卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2005年版。
[13]参见何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社2006年版。
[14]参见陈瑞华：《从认识论走向价值论——证据法理论基础的反思与重构》，载《法学》2001年第1期；前注⑵，陈瑞华书，第355—369页。
[15]参见易延友：《证据法学的理论基础——以裁判事实的可接受性为中心》，载《法学研究》2004年第1期。
[16]当然，笔者并不一味否定认识论对于刑事诉讼活动的指导作用，但是这种指导作用往往局限于从思想上或者从宏观上使办案人员或者当事人认识到事实真相的重要意义，而不在于从实际行动中或者在微观上一切以事实真相为中心。
[17]参见前注⑼，周菁、王 超文。
[18]参见宋世杰：《证据学新论》，中国检察出版社2002年版，第61—74页。
[19]自20世纪80年代以来，关于证明责任与举证责任之间的关系，就有并列说、大小说（种属说）、包容说、前后说、性质区别说等五种观点。但是，根据何家弘、陈刚、叶自强等学者的考察，尽管证明责任与举证责任在语言表述和表达习惯上存在一定差异，但二者在本质上却是同一个概念。
[20]根据笔者掌握的资料，在2000年之前，采用“证据法学”这个称谓的教材只有两本，即裴苍龄撰写的《证据法学新论》（法律出版社1989年版）和赵炳寿主编的《证据法学》（四川大学出版社1990年版），而采用“证据学”这个称谓的教材却比较多，如巫宇甦、陈一云各自主编的《证据学》，徐益初、肖贤富编写的《刑事诉讼证据学基础知识》（法律出版社1983年版），宋世杰撰写的《诉讼证据学》（湖南人民出版社1988年版），王洪岩、周宝峰主编的《证据学》（内蒙古大学出版社1993年版），胡锡庆主编的《诉讼证据学通论》（华东理工大学出版社1995年版）等。
[21]在笔者收集的55本证据法学教材中，采用“证据法学”这个称谓的教材有39本。
[22]在笔者收集的55本证据法学教材中，研究证据的收集、固定、保全、检验、审查、判断等内容的教材有40本，而明确将“取证”或者收集证据作为刑事诉讼证明范畴的教材也有16本。
[23]最典型的就是何家弘教授主编的《证据法学研究》（中国人民大学出版社2007年版）用将近一半的篇幅来论述证据法的方法论原理、信息论原理、概率论原理、逻辑学基础、数学基础、行为科学基础、自然科学基础。
[24]参见易延友：《证据学是一门法学吗》，载《政法论坛》2005年第3期。
[25]陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》（第2版序言部分），中国人民大学出版社2008年版，第7页。
[26]陈瑞华：《刑事诉讼法学研究的回顾与反思》，载《法学家》2009年第5期。
[27]参见龙宗智：《大证据学的建构及其学理》，载《法学研究》2006年第5期。
[28]参见何家弘：《证据学抑或证据法学》，载《法学研究》2008年第1期。
[29]参见陈瑞华：《从“证据学”走向“证据法学”——兼论刑事证据法的体系和功能》，载《法商研究》2006年第3期。
[30]参见王进喜：《证据科学的两个维度》，载《政法论坛》2009年第6期。
[31]参见前注[29]，陈瑞华文。
[32]就证据法立法而言，越来越多的学者呼吁立法机关制定单独的证据法典，甚至是制定统一的证据法典；就证据法学教育而言，尽管证据法学仍然从属于诉讼法学，但是已经发展成为一个独立的研究方向，在个别学校，证据法学甚至成为与诉讼法学并列的法学二级学科硕士点和博士点；就证据法学研究而言，不仅专门的证据法学教材不断涌现，而且独立设置的证据法学研究机构也在不断增多。在这种背景之下，理论界要求设置独立于诉讼法学的证据法学学科的呼声也越来越高。
[33]从诉讼法、证据法与实体法之间的关系来看，尽管诉讼法和证据法具有独立的价值目标，不能简单地被视为实体法的实施工具，但是诉讼法、证据法对于实体法的保障作用还是显而易见的。而在保障实体法实施的过程中，诉讼法与证据法犹如马车上的两个轮子，既相互独立，又彼此相连。
[34]值得注意的是，尽管笔者十分赞同并倍加推崇刑事证据法学的交叉学科分析方法，但是在进行交叉学科研究之前，我们应该首先了解刑事证据法学的本来面目是什么。如果我们连纯粹的刑事证据法学都没有研究清楚，那么冒进地甚至急功近利地进行所谓的交叉学科研究，可能会带来适得其反的效果。近年来，我国学者过于强调以哲学的思维方式来研究刑事证据法学问题所造成的理论体系混乱局面已经很好地说明了这一点。