离退休人员返聘的，应否签订劳动合同？

离退休人员返聘的，应否签订劳动合同？
【问题释解】
《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(1996年10月31日)规定，已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函：二、关于离退休人员的再次聘用问题。各地应采取适当的调控措施，优先解决适龄劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)第13条的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据《 劳动法 》第二十八条执行。
根据上述规定，已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用的，与用人单位不建立劳动关系，双方不订立劳动合同，而是订立聘用协议，双方关系为劳务合同关系。
【相关案例】
徐正和诉北京市建华实验学校劳动合同纠纷案※ 
    原告徐正和，北京市建华实验学校招聘教师。
   被告北京市建华实验学校（以下简称建华学校）。
   抗诉机关北京市人民检察院。
   徐正和系北京市某小学的退休教师，其于１９９６年起至２０００年连续被建华学校聘任为美术教师，２０００年７月２０日双方续订了聘任合同一份，聘任期限自２０００年９月１日起至２００１年７月２０日止。徐正和月工资为２０１１．８元。２００１年２月１５日建华学校向徐正和下发通知书一份，该通知称“……学校从提高质量、创办教育特色考虑，对教师队伍进行调整，经研究决定从２００１年２月１０日起不再聘任徐正和教师……”。徐正和不服建华学校解聘决定，申诉至海淀区 劳动争议 仲裁委员会，仲裁委员会裁决驳回徐正和的申诉请求。
   徐正和诉称，我于１９９６年９月起连续被建华学校聘任。２０００年１０月我向校领导写了一封批评信，２００１年２月１５日被学校非法解聘。现我诉至法院，要求建华学校因非法解除劳动合同赔偿我２００１年２月至７月的工资损失１２０７０．８元，并加付２５％的经济赔偿金３０１７．７元。
   建华学校辩称，因徐正和已退休，又被我单位聘用，故本案并非劳动合同争议，而是劳务合同争议，徐正和已不再具备 劳动法 所调整的劳动者资格。另外，我校解聘徐正和，理由正当，因徐正和不能胜任美术课教学工作，经学校两次考核，其上课均不能达到教学要求，故我校于２００１年２月１５日向其下发解聘通知书。现我校不同意徐正和的诉讼请求。
   建华学校称徐正和不能胜任美术教学工作，未向法庭提供充分有效之证据。
   北京市海淀区人民法院经审理认为，依据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》之规定，已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。建华学校与徐正和签订的聘用合同系双方当事人真实意思表示，且该聘用合同符合 劳动法 及劳动部的上述规定，该聘用合同合法有效，徐正和与建华学校之间形成的劳动关系亦属 劳动法 调整的范围。故建华学校称本案不属于 劳动争议 案件之抗辩理由，本院不予认定。
   建华学校与徐正和解除劳动合同的理由系徐正和不胜任本职工作，但其未向本院提供充分有效之证据，且其向徐正和下发的解除劳动合同决定书中亦未说明该理由，亦未提前３０日以书面形式通知徐正和，故建华学校解除劳动合同应予撤销。由于建华学校该解聘决定直接导致徐正和未能继续履行劳动合同，造成其２００１年２月至７月的工资损失，依据劳动部《违反〈 劳动法 〉有关劳动合同规定的赔偿办法》之规定，用人单位造成上述损失的，应按劳动者本人应得工资收入支付劳动者，并加付应得工资收入２５％的赔偿费用。现徐正和起诉要求建华学校赔偿其工资损失，理由正当，法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国 劳动法 》第九十八条，判决建华学校给付徐正和２００１年２月至７月的工资１２０７０．８元，并加付２５％的经济赔偿金３０１７．７元。
   建华学校不服一审判决，提出上诉。
   二审法院认为：建华学校与徐正和所签订的聘任合同书，系学校与教师之间签订的聘任合同，不属于 劳动法 调整的范围，应由《中华人民共和国教师法》规范。依据我国教师法的相关规定，教师对学校或者其他教育机构作出的处理决定不服的，可以向教育行政部门提出申诉，故本案不属于法院的受案范围。为此，裁定撤销一审判决，驳回徐正和的起诉。
   终审裁定后，徐正和不服，向检察机关申诉。北京市人民检察院提出抗诉，认为：本案争议的聘任合同是依法成立的劳动合同，应属于 劳动法 的调整范围。二审法院裁定驳回徐正和的起诉属于适用法律不当。
   除了一审法院和二审法院查明的事实外，再审法院还查明：徐正和与建华学校的聘任合同书还约定了聘任岗位、相应待遇；双方的权利义务；合同的终止、续订、解除、变更和违反合同的处理；辞职和辞退等内容。２００１年１月，在学校放寒假之前，建华学校办公室主任代表学校找徐正和谈话，告知徐正和下学期学校不再聘任其教学。２００１年２月，学校的寒假结束后，建华学校为徐正和出具一页书面材料，内容为：“我校是一所民办寄宿制学校。从学校教育教学发展考虑，从提高教育质量、创办学校教育特色考虑，对教师队伍进行调整，经研究决定从下学期即２月１０日开始，不再聘任徐正和老师（退休返聘教师）来校工作。因元月份已提前发给一个整月的结构工资，根据学校工资方案，全校教职工２月份发１／２结构工资作为假期工资，按惯例不聘人员不享受假期工资。但为对徐老师曾在建华工作以及上学期工作的补偿，学校将发给１／２结构工资。北京市建华实验学校（并加盖印章）２００１年１月１２日”。徐正和之夫高继宗在该书面材料上部加有“解除合同通知”几个字，在下部加写有相关说明文字。建华学校所称徐正和不能胜任美术教学工作一节，未能提供充分证据予以证实。徐正和在建华学校的月工资额为每月２０１１．８元，其中“合同基础工资”额为每月３８３．２元。
   再审法院认为，徐正和系退休教师，与原工作单位建立有劳动关系，已经享有养老保险等依照 劳动法 律关系建立的相应的社会保障，故其与建华学校签订的聘任合同具有劳务合同的性质。建华学校与徐正和签订的聘任合同书是双方真实的意思表示，内容不违反法律规定，双方均应严格履行合同。建华学校以徐正和不能胜任教学工作为由，提前解除聘任合同，其解除合同的事由缺乏依据，故应属于违反合同约定的行为，建华学校应就此承担相应的违约责任。鉴于双方签订的聘任合同对于违约责任的承担方式约定不明，当时亦尚无关于民办学校教师聘任的具体规定，法院决定参照《北京市中小学教职工聘用合同制试行办法》，按照不满聘任合同约定的期限，由建华学校支付徐正和基本工资作为违约金。综上，再审法院判决：撤销二审裁定和一审判决，由建华学校支付徐正和违约金２２９９．２元。
【律师评析】
《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔１９９６〕３５４号）以及劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函（劳办发〔１９９７〕８８号）规定：“对被再次聘用的己享受养老保险待遇的离退休人员，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。 
离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据 劳动法 第二十八条执行。”本案中徐正和已退休，建华学校与其签订的聘任合同显然不属于 劳动法 调整，不是劳动合同，双方建立的是劳务合同关系，应当受合同法调整，一审法院认为建华学校与徐正和签订的聘用合同符合 劳动法 及劳动部的有关规定，双方之间形成的是劳动关系亦属 劳动法 调整是错误的。二审法院认定本案聘任合同，不属于 劳动法 调整的范围，应由《中华人民共和国教师法》规范，并裁定驳回起诉的处理显系适用法律有误；再审判决认定该聘任合同具有劳务合同的性质是正确的。
【实务操作指南】
用人单位聘用已享受养老保险待遇的离退休人员，由于离退休人员年龄问题，工作中发生意外的概率更高，一定要为该离退休人员购买商业保险，以避免承担高额人身损害赔偿的风险。
※ 案例来源于国家信息中心【国家法规数据库】人民法院案例《徐正和诉北京市建华实验学校劳动合同纠纷案》
按照目前劳动法规定,退休人员不能签订劳动合同，应当签订劳务协议，这种用工方式，退休人员不能取得和签订了劳动合同员工相等的权益。
 
    根据《劳动合同法》规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。这就是说，对于到达法定退休年龄的人员，《劳动合同法》对他们不再适用。退休人员接受聘用，属于特殊劳动关系，他们与单位之间应该签订劳务合同而非劳动合同。既然《劳动合同法》管不了，用人单位就不用再为他们缴纳社会保险金，不用考虑签订无固定期限合同的问题，解约后也不用支付违约赔偿金。
谢律师提醒，退休职工在法律上已经失去了作为劳动者的主体资格，返聘形成的劳务关系不受《劳动法》、《劳动合同法》保护，他们享受不了工伤待遇，不受最低工资限制、不受工作时间限制、不能享受相关福利待遇。一旦出现纠纷，还将无法进行劳动仲裁，只能向法院申诉。