危险驾驶罪主观方面的刑法分析

【摘要】无论是把危险驾驶罪的主观方面类比为英美刑法中的严格责任，还是把危险驾驶罪的主观方面认定为故意，都存在诸多理论上难以解决的问题。把危险驾驶罪认定为过失犯罪，既符合刑法的谦抑精神、我国刑法总论有关过失犯罪的基本规定和传统的罪过理论，也有利于相关法律的适用以及我国刑法体系和法定刑设置的协调，因而更为妥当。从实然抑或应然的角度来看，我国刑法以过失危险犯的立法模式增设危险驾驶罪都具有一定依据。
【关键词】危险驾驶罪；故意；过失；以危险方法危害公共安全罪；过失危险犯

　 众所周知，《刑法修正案（八）》以抽象危险犯的立法模式增设了《刑法》第133条之一—危险驾驶罪。至此，我国刑法惩治危险驾驶及其肇事行为呈现出危险驾驶罪、交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪三罪并存的局面。但立法的完结不代表理论研究的终结，对于危险驾驶罪主观方面的认定，刑法理论界与实务界还存在一定争议。同时，这一问题也成为能否在司法实践中合理区分危险驾驶罪与相关犯罪界限的关键所在。因此，本文将以危险驾驶罪为分析对象，具体探讨该罪主观方面的认定问题。
　 一、围绕本罪主观方面的理论争议及评析
　 绝大多数论者都认为，危险驾驶罪的主观方面为故意，即行为人明知自己醉酒驾驶或追逐竞驶的危险驾驶行为会给公共安全造成一定的危险状态，却仍然希望或者放任这一危险状态的发生。[1]但也有少数论者认为，危险驾驶罪的主观方面应为过失。例如，冯军教授认为，醉酒型危险驾驶罪针对的仅仅是这样一种情况：“行为人故意或者过失饮酒后，虽然行为人事实上已经因为醉酒而处于不能安全驾驶机动车的状态，却因为疏忽大意而没有预见自己的醉酒驾驶行为会造成公共安全的危险；或者已经预见自己的醉酒驾驶行为会造成公共安全的危险，却轻信自己还能够在道路上安全驾驶机动车，轻信自己的醉酒驾驶行为不会危害公共安全，因而故意在道路上醉酒驾驶了机动车，却过失地造成了公共安全的抽象危险。”[2]再如，阮齐林教授认为：“醉驾者的驾照会被吊销，以后也不能开车了，再犯的可能性微乎其微，因此，应该从社会评价层面上，把危险驾驶罪定义为过失犯罪。”[3]曲新久教授虽然主张危险驾驶罪的主观方面为故意，但也曾表示可以理解把危险驾驶罪认定为过失犯罪的观点：“由于立法者将规定本罪的法条置于《刑法》第133条之后，而不是《刑法》第114条之后，所以，若是有学者主张本罪的主观构成要件是过失，也并非没有道理。”[4]此外，还有极个别论者提出，可将竞速型危险驾驶罪界定为过失犯罪，但醉驾型危险驾驶罪既不属于我国刑法中的故意犯罪，也不属于传统理论上的过失犯罪。我国刑法对醉驾型危险驾驶罪作出的规定是一种突破我国传统刑法罪过理论的立法模式，与英美刑法的严格责任有相通之处。[5]
　 对于上述观点，笔者认为，无论是把危险驾驶罪的主观方面类比为英美刑法中的严格责任，还是把危险驾驶罪的主观方面认定为故意，都存在诸多理论上难以解决的问题。具体而言，认定危险驾驶罪的主观方面类似于英美刑法中的严格责任，显然有违我国刑法主客观相一致的过错责任原则；认定危险驾驶罪的主观方面为故意，则既会过分扩大我国刑法的处罚范围，导致某些不良后果的发生，也会在多个方面使得我国的刑法体系和法定刑设置不相协调，造成量刑失衡的不合理现象。相反，把危险驾驶罪认定为过失犯罪，则不仅符合我国刑法总论有关罪过形式的基本规定以及传统的罪过理论，而且也能够解决上述一系列问题，这无疑更为妥当。
　 二、将本罪认定为过失犯罪符合刑法的谦抑精神
　 我国《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”据此，我国刑法中共同犯罪的主观方面表现为两人以上在对于共同犯罪行为具有同一认识的基础上，对其所会造成的危害社会的结果持希望或放任的心理态度。也就是说，两人以上共同实施的犯罪为故意犯罪是成立我国刑法中共同犯罪的前提条件之一。
　 就此而言，如果把危险驾驶罪认定为故意犯罪，该罪就必然存在数种共同犯罪的情形，具体包括：指使、强令他人危险驾驶[6]的行为人与机动车驾驶者构成危险驾驶罪的共犯，两者之间的关系表现为共同犯罪中的实行犯与教唆犯或者主犯与胁从犯的关系；明知机动车驾驶者要实施危险驾驶行为而为其提供机动车的行为人、明知机动车驾驶者要实施追逐竞驶行为而擅自承接机动车改装业务的机动车维修经营者、明知机动车驾驶者要实施危险驾驶行为而为其提供其他便利或帮助的行为人等，都属于共同犯罪中的帮助犯，其与机动车驾驶者之间的关系表现为共同犯罪中主犯与从犯的关系；暗中帮助机动车驾驶者实施危险驾驶行为的非机动车驾驶人，构成危险驾驶罪的片面共犯；对于机动车驾驶者具有监管责任的行为人，如果不履行监管责任或者放纵机动车驾驶者的危险驾驶行为，构成危险驾驶罪的共犯，该种情形即属于共同犯罪理论中的不作为共犯；机动车的共乘人员明知或应知驾驶者将要实施危险驾驶行为，却仍然乘坐其驾驶的车辆，由于为机动车驾驶者提供了心理上的帮助，同乘者构成危险驾驶罪的帮助犯，其与机动车驾驶者之间的关系同样表现为共同犯罪中主犯与从犯的关系等等。
　 由此可见，如果把危险驾驶罪认定为故意犯罪，就需要对上述所有人员都以危险驾驶罪的共同犯罪认定，并追究相应的刑事责任。但在我国民众道路交通安全意识普遍较为薄弱和过于注重人情的现实状况下，如将上述人员一概作为犯罪处理，则不仅会使危险驾驶罪的打击面过于宽泛，也会极大地加重基层司法机关的工作压力，这显然有违刑法的谦抑精神。因此，从刑法谦抑的角度来说，把危险驾驶罪认定为故意犯罪并不妥当。需要指出的是，即使把危险驾驶罪认定为过失犯罪，也并非完全不存在两人以上同时构成危险驾驶罪的情况。在由两人以上共同操控同一辆机动车的情形中，每一个对机动车的运行产生实质影响的危险驾驶者，都应单独构成危险驾驶罪。例如，在机动车的行驶过程中，由一人操控方向盘，而由另一人操控油门踏板，在此情形中，如果两人系危险驾驶，那么，两人还是应当分别构成危险驾驶罪。当然，由于这种情形在司法实践中较为少见，且两人确实同时危险地驾驶了机动车，因而对其分别以危险驾驶罪认定并不会过分扩大刑法的处罚范围，同时也符合我国刑法对两人以上共同过失行为处罚的规定，当然也不会违背刑法的谦抑精神。
　 三、将本罪认定为过失犯罪有利于相关法律的适用
　 根据《刑法》第133条的规定，危险驾驶过失交通肇事成立交通肇事罪时最高可能被判处十五年有期徒刑，而危险驾驶罪的法定刑仅为拘役和罚金。刑法之所以对危险驾驶罪规定较交通肇事罪低得多的法定刑，正是因为交通肇事罪客观上须造成致人重伤、死亡等严重的实害结果，而构成危险驾驶罪无需造成任何实害结果。也就是说，交通肇事罪的社会危害性要远远大于危险驾驶罪。在得出这一结论的基础上，如果还把危险驾驶罪认定为故意犯罪，则会导致一些不良后果的发生。
　 例如，修改后的《刑事诉讼法》在第五编特别程序中专章设立了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，其中，第277条第1款规定了可以适用当事人和解的公诉案件诉讼程序的案件范围：“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。”该条第2款则在第1款的基础上，对适用当事人和解的公诉案件诉讼程序的犯罪嫌疑人、被告人的范围作出了一定限制：“犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。”据此，如果犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，就不能再适用当事人和解的公诉案件诉讼程序。相反，如果犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经过失犯罪的，则仍然具有适用当事人和解的公诉案件诉讼程序的可能。那么，一旦把危险驾驶罪认定为故意犯罪，就会得出这样一种极不妥当的结论：如果犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经构成危害性较小的危险驾驶罪，其就不能再适用当事人和解的公诉案件诉讼程序；但如果犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经构成危害性较大的交通肇事罪，却仍然可以适用当事人和解的公诉案件诉讼程序。这一结论对于曾经构成危害性较小的危险驾驶罪的犯罪嫌疑人、被告人明显不公平，有违刑法罪责刑相适应的基本原则。
　 此外，如果把危险驾驶罪认定为故意犯罪，还会导致部分非刑事法律规范以及党的政策文件在适用过程中出现一些不合理结果。例如，根据《律师法》第7条第2项的规定，如果申请人曾经受过刑事处罚，则不予颁发律师执业证书，但过失犯罪的除外；根据全国人大常委会2005年2月28日通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》第4条第2款的规定，因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，不得从事司法鉴定业务；根据中宣部、国家广播电影电视总局、国家新闻出版总署2005年3月22日联合下发的《关于新闻采编人员从业管理的规定（试行）》第10条的规定，因故意犯罪被判处刑罚的，终身不得从事新闻采编工作；根据中共中央2003年12月31日颁布的《中国共产党纪律处分条例》第30条的规定，因故意犯罪被判处刑法规定的主刑（含宣告缓刑）以及因过失犯罪被判处三年以上有期徒刑（不含三年）的，应当给予开除党籍处分。因过失犯罪被判处三年以下有期徒刑（包含三年）或者被判处管制、拘役的，一般应当开除党籍。对于个别可以不开除党籍的，应当对照处分党员批准权限的规定，报请再上一级党组织批准。因此，笔者认为，如果把危险驾驶罪认定为故意犯罪，无疑会使得上述非刑事法律规范和党的政策文件存在适用上的不公平性，从而导致一系列不良后果的产生。具体而言，如果犯罪嫌疑人、被告人构成未造成任何实害结果的、社会危害性较小的危险驾驶罪，则既无法再拥有律师执业证书，也不能再从事司法鉴定和新闻采编工作。如果犯罪嫌疑人、被告人系中共党员，还要受到开除党籍的严厉处分。而如果犯罪嫌疑人、被告人构成的是造成致人重伤、死亡等严重实害结果的社会危害性较大的交通肇事罪，却仍然可以继续从事律师、司法鉴定和新闻采编工作。如果犯罪嫌疑人、被告人系中共党员，还有可能不被开除党籍。这一结论显然有失公平，恐怕难以让人接受。
　 四、将本罪认定为过失犯罪有利于刑法体系的协调
　 从刑法体系的角度来看，如果把危险驾驶罪认定为故意犯罪，会在以下两个方面造成我国刑法体系的不协调。
　 首先，把危险驾驶罪认定为故意犯罪，会与我国刑法对某些相似立法情形的规定不相一致，这显然不利于刑法体系的协调与统一。具体而言，我国刑法修正案通常是将增设的罪名规定在构成要件与其最为接近或类似的章节、条文之后，以此保持刑法典章节、罪名划分的统一性与科学性。正如有学者所指出的，我国刑法修正案增设新罪名时一般是在既有相近罪名之后加以排列，作为“刑法第×条之一”，目的是保持刑法典条文总数不变，从而稳定刑法典的结构。[7]至于“相近罪名”的含义，笔者认为，一般应理解为罪名的构成要件最为类似，例如行为手段、主体、主观方面、犯罪对象相似等。那么，既然《刑法修正案（八）》将危险驾驶罪置于《刑法》第133条交通肇事罪之后，并作为该条“之一”，我们是否能以此排列顺序认定危险驾驶罪的主观方面应与交通肇事罪保持一致，即两罪的主观方面均为过失呢？对此，有学者提出，从体系解释的角度上看，刑法修正案采取第×条之一、之二的条文序号形式，并非意味着这两个或者三个法条之间一定存在着依附乃至补充关系，更多的情况是指它们之间存在着相似性或关联性，第×条之一、之二仍然是独立的刑法分则条文，而这种相似性或关联性不能绝对地理解为构成要件主观方面具有一致性。[8]对此，笔者认为，虽然我国刑法中第×条与该条之一、之二之间可能不存在依附或补充关系（如第276条破坏生产经营罪与第276条之一拒不支付劳动报酬罪），但这通常仅仅表现为相关犯罪的客观行为方式有所不同，并不能由此简单得出相关犯罪的主观方面也可能不一致的结论。依笔者之见，要从刑法体系的角度得出可信的结论，首先必须考察我国刑法中所有与此类似的立法情形。据笔者统计，除第133条之外，我国刑法共有21个刑法条文包含第×条之一、之二的表述。[9]具体分析这21个条文与其之一、之二间的关系，不难发现，这21个条文所规定的犯罪与相应条文之一、之二所规定的犯罪在主观方面无一例外都具有一致性。因此，从刑法体系协调性的角度来看，认为《刑法》第133条之一危险驾驶罪与第133条交通肇事罪的主观方面应具有一致性的观点，无疑具有一定的依据。前文所述学者在未对我国刑法中的类似立法例进行体系性分析的基础上，就从刑法体系的角度得出我国刑法中第×条与第×条之一、之二所规定的犯罪在主观方面上有可能不一致的结论，理由和依据则显得不那么充分。同时，这也将与我国刑法对第×条与第×条之一、之二之间关系的规定不相一致，从而不利于刑法体系的协调与统一。
　 其次，把危险驾驶罪认定为故意犯罪，会模糊危险驾驶罪与《刑法》第114条以危险方法危害公共安全罪（危险犯）[10]的界限，从而在一定程度上造成我国刑法体系的混乱。具体而言，以危险方法危害公共安全罪的性质为故意的具体危险犯，构成该罪同样无需任何实害结果的发生。据此，如果把危险驾驶罪认定为故意犯罪，既无法根据实害结果有无发生，也无法根据行为人的主观方面有无不同来区分两罪。有论者从《刑法》第133条的规范目的出发，就此问题提出了看法：“在《刑法修正案（八）》出台之前，司法实践中对于没有造成损害结果但对公共交通造成危险的驾驶行为，如果有处罚必要的只能依据以危险方法危害公共安全罪定罪。这实际上是一种为了弥补立法上的缺陷而采取的权宜之计，毕竟以危险方法危害公共安全罪的法定刑通常高于交通肇事罪。例如，驾驶员甲违章驾驶车辆，造成了损害结果，按照交通肇事罪处理，甲可能被判处三年以下有期徒刑；驾驶员乙同样是违章驾驶车辆，但尚未造成严重后果，只是对公共交通构成了危险，却要按照以危险方法危害公共安全罪处三年以上有期徒刑，这明显会造成量刑失衡的情况。正是为了避免这种矛盾，刑法中增设了危险驾驶罪，并将其主观方面设置为故意犯罪，以实现与其他罪名之间的协调一致。”[11]对此观点，笔者并不赞同。笔者认为，在《刑法修正案（八）》出台之前，我国司法实践中其实并不存在上述论者提出的所谓“量刑失衡”的情况。因此，上述论者以所谓的“量刑失衡”为依据，论证刑法增设危险驾驶罪的目的是弥补立法上的缺陷，并进一步把危险驾驶罪的主观方面认定为故意，显然不尽妥当。依笔者之见，把危险驾驶罪认定为故意犯罪，反而会在司法实践中造成真正的量刑失衡情况，理由是：
　 第一，上述论者提出的所谓“量刑失衡”的情况，其实在我国刑事立法上并不存在，相关观点完全是基于论者没有正确理解《刑法》第114条的规定，因而会错误地将一些危险驾驶行为理解为以危险方法危害公共安全罪中“其他危险方法”的内容。具体而言，虽然危险驾驶与放火、爆炸等行为具有基本相同的危险性，但《刑法》第114条所规定的放火、爆炸等以危险方法危害公共安全的行为方式还具备另一本质特征：“加害性”。而且放火、爆炸等危险方法危害公共安全行为的公共危险性主要体现在“加害性”上，亦即行为的“加害性”决定了行为具有公共危险性。而一些危险驾驶行为虽然本身也具有相当的公共危险性，但这种公共危险性主要体现在其驾驶中的违规上，行为人的驾驶行为本身并不一定具有明显的“加害性”。也正因为如此，当行为人实施放火、爆炸等行为时，由于这些危险方法“加害性”特征的存在，就决定了行为人主观上不可能对危害结果持否定态度。因为如果是持否定态度的，行为人就不可能实施这些具有明显“加害性”特征的危险行为。也就是说，放火、爆炸等行为在客观上具备的“加害性”特征，体现出行为人主观上对于危害结果的出现应是持故意的态度。但是，在危险驾驶案件中，行为人的行为则有所不同，行为人实施危险驾驶行为时，尽管驾驶机动车辆存在一定的公共危险性，但这种危险性实际上是驾驶行为本身所固有的，而并不一定是由其“加害性”所带来的。在大多数危险驾驶的情况下，行为人对于危险驾驶行为所导致的危险状态是持否定的态度，且行为人主观上尤以过于自信的过失居多。[12]这是因为，在大多数情况下，危险驾驶行为所导致的危险状态对于危险驾驶行为人而言同样也是存在的。也就是说，危险驾驶行为人在把他人的人身、财产安全陷入一种危险状态的同时，也会把自己的人身、财产安全陷入一种危险状态。如果认为危险驾驶行为人主观上是出于故意，就等于说行为人主观上希望或放任自己的人身和财产安全处于危险状态，这显然不符合普通民众的一般理解。实际上，现实生活中的危险驾驶行为人更多的是应该认识到自己危险驾驶的行为会产生危害公共安全的危险，却因为自己的疏忽大意而没有认识到，或者是已经认识到却轻信自己能够避免这种危险的发生。据此，对于行为人主观上是过失的或者说客观上不具有“加害性”特征的危险驾驶行为，就不能视为以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”。
　 当然，尽管危险驾驶行为人主观上对于危险状态的发生通常持否定态度，但有时确也可能对危险状态甚至实害结果的发生持希望或放任的态度。例如，行为人出于报复社会、泄愤等目的，故意采取醉酒驾驶或追逐竞驶等危险驾驶机动车的方法，危害不特定多数人的生命健康和财产安全，行为人的危险驾驶行为就具有了侵害一定法益的明确指向，从而也就具备了明显的“加害性”。在此情形下，行为人主观上为故意，这就决定了行为人的主观恶性要远远大于过失的交通肇事罪。因此，虽然这类危险驾驶行为也没有造成实害结果，但由于行为人的主观恶性较大，违法性较重，且其行为对公共安全造成了极大的危险，所以对该种情形中的行为人以法定刑相对较高的以危险方法危害公共安全罪认定实际上并无不妥，也没有违背量刑均衡的原则。
　 第二，上述论者主张危险驾驶罪设立的目的是为了弥补以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪法定刑相差过于悬殊的立法缺陷，并把危险驾驶罪认定为故意犯罪，希望以此实现危险驾驶罪与其他罪名之间的协调一致。对此，笔者认为，该观点会在司法实践中造成真正的量刑失衡情况，因而不宜提倡。具体而言，按照上述论者的观点，无论危险驾驶行为人主观上是否为故意，只要危险驾驶行为尚未造成实害结果，就应当认定为危险驾驶罪，判处拘役和罚金。而这显然会导致一些与放火、爆炸等行为具有相当社会危害性，且行为人主观上同样为故意的危险驾驶行为得不到与放火、爆炸等行为相当的惩罚，从而放纵那些故意以危险驾驶的方式危害公共安全的行为人，造成真正的量刑失衡的情况，同时也有违罪责刑相适应的原则。
　 值得一提的是，有论者认为，虽然危险驾驶罪的主观方面为故意，但这并不意味危险驾驶罪的增加就使得一切危险驾驶行为均成立危险驾驶罪。相反，危险驾驶行为仍然可以构成以危险方法危害公共安全罪，而危险驾驶行为所具有的危险性程度则是区分两罪的判断标准，亦即认为以危险方法危害公共安全罪中规定的“其他危险方法”仅限于与放火、爆炸等相当的方法。因此，只有在具有与放火、爆炸等行为相当的具体的公共危险时，危险驾驶行为才有可能构成以危险方法危害公共安全罪。[13]而对于危险性程度的认定，该论者则采用分情形举例的方式，详细列举了具有与放火、爆炸等行为相当的公共危险性的危险驾驶行为。[14]此外，也有论者提出，行为人的危险驾驶行为是否具有与放火、爆炸等行为一样的危害公共安全的危险性及其危险性大小，取决于道路的状况、车辆的类型、行为人的驾驶方式以及行为人因为醉酒而不能安全驾驶的程度等因素。[15]
　 对此，笔者认为，尽管根据同类解释规则的要求，危险驾驶行为只有在具有与放火、爆炸等行为相当公共危险性的情况下，才能认定为以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”，但要从客观上对危险驾驶行为的危险性程度进行判断，自然会产生一个理论上难以解决的问题：即判断某一危险驾驶行为是否具有与放火、爆炸等行为相当公共危险性的客观标准是什么？依笔者之见，由于缺乏明确的、具有可操作性的客观判断标准，上述论者提出的从客观上判断危险驾驶行为的危险性程度的观点在司法实践中其实并不具有可行性。根据前文所述，放火、爆炸等危险方法危害公共安全行为的公共危险性主要体现在行为具有的“加害性”特征上，同时，这一“加害性”特征又体现出行为人主观上对于危险状态甚至实害结果的出现是持故意的态度。也就是说，行为人主观上故意的心理态度，决定了其实施的放火、爆炸等行为具有“加害性”特征并体现了公共危险性。既然如此，要判断危险驾驶行为是否具有与放火、爆炸等行为相当的公共危险性，同样也应从行为人的主观方面加以判断，亦即如果行为人主观上对于其危险驾驶行为会给公共安全造成的危险状态甚至实害结果是持故意的态度，其危险驾驶行为就具有“加害性”特征并体现出与放火、爆炸等行为相当的公共危险性；但如果行为人主观上是持过失的态度，其危险驾驶行为就不具有“加害性”特征，同时也无法体现出与放火、爆炸等行为相当的公共危险性。概言之，危险驾驶行为人主观上是故意还是过失，应是判断危险驾驶行为的危险性程度以及危险驾驶行为人能否构成以危险方法危害公共安全罪的关键所在。据此，一旦认定危险驾驶罪的主观方面为故意，就无法再根据上述主观标准合理划分危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的界限，这显然不尽妥当。
　 综上所述，笔者认为，既然在《刑法修正案（八）》出台之前，对于尚未造成实害结果且行为人对危险状态甚至实害结果的发生持故意态度的危险驾驶行为，以危险方法危害公共安全罪就已经可以加以全面评价。而刑法分则中每一个规定了犯罪成立要件和法定刑的条文，都具有自己特定的规范目的。如果已经存在的刑法条文足以实现某一目的，就不需要为实现这一目的而另外设立新的具有罪刑构造的刑法条文。[16]因此，刑法设立危险驾驶罪的目的，显然不是为了规制尚未造成实害结果且行为人主观上对于危险状态甚至实害结果的发生持故意态度的危险驾驶行为。依笔者之见，《刑法》第133条危险驾驶罪的规范目的其实是要把尚未造成实害结果且客观上不具备“加害性”特征的危险驾驶行为纳人刑法的规制范围。换言之，就是要扩大刑法的处罚范围，把那些对公共安全造成了一定的危险状态，但行为人对危险状态的发生是持过失（否定）态度的危险驾驶行为新增为犯罪，以此进一步完善我国惩治危险驾驶行为的刑事法律规范。据此，从《刑法》第133条的规范目的分析，危险驾驶罪的主观方面应为过失。
　 五、将本罪认定为过失犯罪有利于法定刑设置的协调
　 由于《刑法》第133条对危险驾驶罪仅规定了拘役和罚金的法定刑。因此，危险驾驶罪既是我国刑法中唯一没有规定有期徒刑这一法定刑种的犯罪，也是我国刑法分则中法定刑最轻的犯罪。在此情况下，如果把危险驾驶罪认定为故意犯罪，势必会使我国刑法中相关犯罪的法定刑设置不相协调。
　 首先，把危险驾驶罪认定为故意犯罪，会导致我国刑法中有关故意抽象危险犯的法定刑设置不相协调。这是因为，除危险驾驶罪之外，我国刑法中还有许多危险犯的立法例，其中不乏故意的抽象危险犯。例如，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，违规制造、销售枪支罪，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪，抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，非法持有、私藏枪支、弹药罪，非法出租、出借枪支罪，生产、销售有毒、有害食品罪等。综观我国刑法中故意的抽象危险犯，绝大多数犯罪的法定最低刑都为三年以上有期徒刑，个别犯罪的法定最高刑甚至达到死刑。即使在规定了拘役这一刑种的非法持有、私藏枪支、弹药罪和非法出租、出借枪支罪中，也同时并列规定了三年以下有期徒刑的法定刑，情节严重的，还可以处三年以上七年以下有期徒刑。而对比危险驾驶罪的法定刑，我们可以发现，我国刑法对危险驾驶罪设置的法定刑仅为拘役和罚金，这显然与上述我国刑法中其他故意的抽象危险犯的法定刑相差甚远。
　 其次，把危险驾驶罪认定为故意犯罪，会导致我国刑法中故意犯罪与过失犯罪的法定刑设置不相协调。由于过失犯罪的非难性或有责性要远远小于故意犯罪，过失犯罪行为人的主观恶性也要远远小于故意犯罪的行为人，因而我国刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外，并对过失犯罪规定了较故意犯罪要低得多的法定刑。例如，根据《刑法》第114条（故意的危险犯）和第115条第2款（过失犯）的规定，故意实施放火、爆炸等行为，尚未造成实害结果的，处三年以上十年以下有期徒刑；过失实施放火、爆炸等行为，造成致人重伤、死亡等严重实害后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。再如，根据《刑法》第116条、第117条、第118条（故意的危险犯）和第119条第2款（过失犯）的规定，故意破坏交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆设备，尚未造成实害结果的，处三年以上十年以下有期徒刑；过失破坏交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆设备，造成严重实害后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。由此可见，尽管行为人过失实施的危险行为造成了严重的实害结果，而行为人故意实施的危险行为有可能尚未造成实害结果，但刑法对于过失犯罪仍然还是规定了较故意犯罪更低的法定刑。那么，如果把危险驾驶罪认定为故意犯罪，就会导致我国刑法中相关过失犯罪的法定刑要比故意犯罪高得多的不合理现象。具体而言，根据《刑法》第133条的规定，危险驾驶过失交通肇事从而构成交通肇事罪的法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。而根据《刑法》第133条的规定，危险驾驶罪的法定刑仅为拘役和罚金。据此，危险驾驶过失交通肇事从而构成的交通肇事罪的法定刑显然要远远高于危险驾驶罪，那么，如果认定危险驾驶罪为故意犯罪，显然就会导致故意危险犯的法定刑远远低于过失犯的不合理现象，这也有违我国刑法中故意犯罪与过失犯罪法定刑设置的一般规律。
　 需要指出的是，根据2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的相关规定，驾驶机动车交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任，且行为人具有酒后驾驶情节的，以交通肇事罪定罪处罚。由此可见，醉酒驾驶也是交通肇事罪的一个客观情节。在此情形下，如果把危险驾驶罪的主观方面认定为故意，笔者认为理论上还会产生一个疑问：即为什么在没有出现实害结果的情况下，醉酒驾驶行为人应构成主观方面为故意的危险驾驶罪，但在出现了致人重伤、死亡等严重实害结果的情况下，醉酒驾驶行为人反倒构成主观方面为过失的交通肇事罪呢？实际上，我国刑法对于行为人故意实施基本的犯罪行为，但过失导致了实害结果的情形已有所规定。例如，根据《刑法》第234条故意伤害罪的规定，行为人实施故意伤害行为，但过失导致他人重伤、死亡的，尽管行为人需要承担更重的刑罚，但行为人的主观方面并不会因为实害结果的出现而有所变化，其最终构成的罪名仍然是故意伤害罪，而不是过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。因此，从这一点来看，把危险驾驶罪认定为故意犯罪也并不妥当。
　 最后，把危险驾驶罪认定为故意犯罪，会导致我国刑法中相关犯罪的危险犯与实害犯的法定刑无法有效衔接，出现法定刑“断裂”的不合理局面。一般而言，为了实现量刑均衡，我国刑法中危险犯与实害犯的法定刑规定都是相衔接的。例如，根据《刑法》第114条（危险犯）和第115条第1款（实害犯）的规定，故意实施放火、爆炸等行为，尚未造成实害结果的，处三年以上十年以下有期徒刑；故意实施放火、爆炸等行为，造成致人重伤、死亡等实害结果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。再如，根据《刑法》第116条、第117条、第118条（危险犯）和第119条第1款（实害犯）的规定，故意破坏交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆设备，尚未造成实害结果的，处三年以上十年以下有期徒刑；故意破坏交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆设备，造成严重实害后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。由此可见，在我国刑法中，相关犯罪的危险犯与实害犯的法定刑通常是相衔接的。但如果把危险驾驶罪的主观方面认定为故意，那么，行为人故意以危险驾驶的方式危害公共安全的，如果客观上没有造成实害结果，应构成《刑法》第133条危险驾驶罪，处拘役，并处罚金；如果客观上造成了致人重伤、死亡等严重实害结果的，则有可能构成《刑法》第115条第1款以危险方法危害公共安全罪，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这就使得危险犯与实害犯的法定刑无法衔接，其中，危险犯的法定刑为拘役、并处罚金，实害犯的法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这显然也不符合我国刑法对相关犯罪的危险犯与实害犯法定刑设置的一般规律。
值得一提的是，有人提出，刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外。有过失犯罪必然有故意犯罪与其对应，但有故意犯罪则未必一定有过失犯罪。从刑法条文的表述来看，如果对过失犯罪也处罚的，在前款规定了故意犯罪之后，紧接着会规定“过失犯前款罪的……”由于刑法关于危险驾驶罪的规定并没有这样的表述，因此，应该认为该罪的主观方面是故意而不是过失。[17]笔者认为，这一观点并未准确认识我国刑法对过失犯的立法模式。虽然我国刑法中的过失犯确实有许多是在第1款规定了故意犯罪之后，在第2款中以“过失犯前款罪”的表述予以规定的，但也存在着许多不是以这种形式规定的过失犯罪，如重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪等。因此，虽然刑法不是以“过失犯前款罪”的表述规定危险驾驶罪，也不能由此得出危险驾驶罪不是过失犯罪的结论。此外，由于我国刑法是以处罚故意犯罪为原则，处罚过失犯罪为例外的，那么，既然刑法对社会危害性相对较小的过失犯罪都予以处罚，就理应对相应的社会危害性较大的故意犯罪也予以处罚。而如果把危险驾驶罪认定为过失犯罪，在理论上自然就会产生刑法中有无与危险驾驶罪相应的故意犯罪的疑问。对此，笔者在前文中曾提到，危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的界限实际上就表现为主观方面的不同，亦即危险驾驶罪为过失犯罪，以危险方法危害公共安全罪为故意犯罪。据此，以危险方法危害公共安全罪其实就是我国刑法中与危险驾驶罪相对应的故意犯罪。
　 六、结语
　 根据前文的分析，笔者认为，危险驾驶罪的主观方面理应为过失而非故意。在得出这一结论的基础上，就可以准确界定危险驾驶罪与交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪的界限：在行为人的危险驾驶行为没有造成严重实害结果的情况下，如果危险驾驶行为具有“加害性”或者说行为人主观上对于危险状态的发生至少具有间接故意，应对行为人以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；如果危险驾驶行为不具有“加害性”或者说行为人主观上对于危险状态的发生是持过失态度，则应对行为人以《刑法》第133条之一危险驾驶罪定罪处罚。在行为人的危险驾驶行为造成了严重实害结果的情况下，如果行为人主观上对于实害结果的发生是持过失态度，应对行为人以《刑法》第133条交通肇事罪定罪处罚；如果行为人主观上对于实害结果的发生是持故意态度，则应对行为人以《刑法》第115条第1款以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
　 需要特别指出的是，我国《刑法》第15条第1款规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”至于该条中所规定的“危害社会的结果”是否只能是实害结果，其实从该条规定中并不能得出绝对肯定的结论。只不过是由于传统刑法理论一般认为过失犯罪为结果犯，而司法实践中所处罚的往往又都是造成了一定实害结果的过失犯罪，理论上才有人因此认为造成一定的实害结果是构成过失犯罪的必要条件罢了。但笔者认为，《刑法》第15条第1款中规定的“危害社会的结果”理应既包括实害结果，也包括危险结果。也就是说，我国刑法总则有关过失犯罪的规定实际上并没有禁止过失危险犯的成立。这是因为，虽然行为对侵害对象造成的“危险”只是一种可能性，而没有在现实中发生，但它预示着事物变化发展的一种趋势，同样属于现实生活中的一种状态或现象，它本身是客观存在的，从而在规范意义上就应当将它作为危害结果的一种表现形式。据此，把危险驾驶罪认定为过失的抽象危险犯与我国刑法总论有关过失犯罪的规定以及传统的刑法罪过理论并不矛盾，危险驾驶行为所造成的危险状态本身就属于刑法总论过失犯罪规定中的“危害社会的结果”。就此而言，我国刑法中的危险犯其实是相对于实害犯而言的，而非与结果犯相对应的概念。无论是抽象危险犯还是具体危险犯，也无论是故意的危险犯还是过失的危险犯，实际上均属于结果犯的范畴。
　 此外，笔者认为，从实然抑或应然的角度来看，我国刑法以过失危险犯的立法模式增设危险驾驶罪都有其相应的依据。一方面，从实然角度而言，危险驾驶罪并非我国刑法中的第一个过失危险犯。在《刑法修正案（八）》出台之前，我国刑法中就存在第330条妨害传染病防治罪、第332条妨害国境卫生检疫罪等过失危险犯的立法例。因此，在刑法中以过失危险犯的立法模式增设危险驾驶罪，既不会突破现有的刑法立法模式，也有相对成熟的立法例可供参考与借鉴。另一方面，从应然角度而言，过失危险犯的产生适应了风险社会的发展需求。在现代风险社会，现实生活中的危险源急剧增加，由于过失而导致他人人身、财产安全处于严重危险状态的情况时有发生，特别是与现代科技相关的过失犯罪现象不断增多且造成的后果极为严重。因此，传统刑法理论中的故意的危险犯已经无法涵盖现实生活中出现的所有危险内容，从而过失危险犯本身在风险社会的时代背景下就必然会呈现出一种扩张的态势，以适应风险社会的发展需求。

【注释】
[1]参见赵秉志主编：《“醉驾入刑”专家谈》，法律出版社2011年版，第27、151页；潘庸鲁、朱婷婷：《对危险驾驶罪理解与适用之初探》，《东方法学》2011年第4期。
[2]冯军：《论〈刑法〉第133条之一的规范目的及其适用》，《中国法学》2011年第5期。
[3]参见杨昌平：《北京首位醉驾入狱公务员出狱 单位称按程序处理》，《北京晚报》2011年7月14日。
[4]曲新久：《醉驾不一律人罪无需依赖于“但书”的适用》，《法学》2011年第7期。
[5]参见张红粱、钱学敏：《严格责任下的醉驾型危险驾驶罪》，《西南政法大学学报》2012年第3期。
[6]本文所称“危险驾驶”均指《刑法》第133条之一危险驾驶罪所规定的醉酒驾驶和追逐竞驶行为。
[7]参见卢勤忠：《我国刑法修正案立法的问题及对策》，《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学版）》2009年第3期。
[8]参见曲新久：《危险驾驶罪的构成要件及其问题》，《河北学刊》2012年第1期。
[9]这22个条文具体为《刑法》第120、135、139、162、169、175、177、185、190、205、210、224、234、244、253、262、276、291、388、399、408条。
[10]为便于论述，如无特别说明，下文所称“以危险方法危害公共安全罪”均特指《刑法》第114条以危险犯形式规定的以危险方法危害公共安全罪。
[11]参见申纯：《危险驾驶罪立法解读》，《时代法学》2011年第5期。
[12]参见刘宪权：《处理高危驾车肇事案件的应然标准》，《法学》2009年第9期。
[13]参见张明楷：《危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系》，《人民法院报》2011年5月12日。
[14]参见张明楷：《危险驾驶的刑事责任》，《吉林大学社会科学学报》2009年第6期。
[15]前引[2],冯军文。
[16]前引[2]，冯军文。
[17]黄夕虎：《论危险驾驶罪的犯罪构成与既遂形态》，《西华大学学报（哲学社会科学版）》2012年第3期。

【作者简介】刘宪权，周舟，华东政法大学
【文章来源】《东方法学》2013年第1期