关于有限责任公司向员工集资行为的性质认定

关于有限责任公司向员工集资行为的性质认定 背景
有限责任公司向其部分员工集资，约定公司还款的利率，没有签订书面协议，向集资对象发放有限责任公司的股权证。员工的名字没有反应在工商登记中。
问题
1、上述行为的相关法律规定？
2、行为的性质？
3、可能的处罚情形？
分析
要对以上行为的性质做出认定，需从以下四个方面逐一分析：
第一、该行为是否构成破坏金融管理秩序的刑事犯罪
第二、该行为是否构成违反金融管理秩序的行政违法行为
第三、该行为是否构成实质的隐名股东存在
第四、该行为是否是民间借款行为
一、该行为是否构成破坏金融管理秩序的刑事犯罪
目前关于非法集资还没有唯一的准法定概念，而且我国刑法也没有规定非法集资罪的罪名。我国刑法规定了四种非法集资类的犯罪，它们分别是《刑法》的第一百七十六条的非法吸收公众存款罪、第一百九十二条的集资诈骗罪、第一百六十条的欺诈发行股票、债券罪和第一百七十九条的擅自发行股票、公司、企业债券罪。
按照这四个罪名逐一分析，看有限责任公司向自己的员工集资的行为是否构成犯罪。
1、是否构成非法吸收公众存款罪
《刑法》第一百七十六条的规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
非法吸收公共存款罪的犯罪构成：
1) 本罪的主体是一般主体，包括单位和个人。
2) 本罪侵犯的客体是国家金融管理制度。
3) 本罪客观方面是行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。行为方式有两类：一是非法吸收公众存款，包括不具备吸收公众存款业务主体资格的个人或单位非法经营吸收公众存款业务和具备吸收公众存款业务主体资格的金融机构及其工作人员在吸收公众存款业务活动中，违反金融法律、法规，采用不正当手段如擅自提高利率等，办理吸收公众存款业务；二是变相吸收公众存款，即以投资、集资、联营、资金互助等名义间接非法经营吸收公众存款业务。
4) 本罪主观方面是故意。即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望或者放任这种结果发生。
1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（下简称《办法》）第四条规定，“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”
非法吸收公共存款罪立案追诉标准和刑罚幅度：
非法吸收公众存款具有下列情形之一的，应予追诉：（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；(3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额50万元以上的。
自然人犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。
单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照个人犯本罪的规定处罚。
结合备忘录的背景，有限责任公司向自己的员工集资，主观上不存在明知自己的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望或者放任这种结果发生。客观上的行为变现也不存在向不特定对象吸收公众存款的行为。也没有对金融秩序造成危害。所以该行为不构成非法吸收公众存款罪。
2、是否构成集资诈骗罪
《刑罚》第一百九十二条 【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
集资诈骗罪的犯罪构成：
1) 本罪的主体是一般主体，包括单位和个人。
2) 本罪的侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公私财产所有权，有侵犯了国家金融管理制度。
3) 本罪的客观方面表现为行为人必须实施了使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。非法集资，是指公司、企业、个人或其他组织未经批准。违反法律、法规，通过不正当的渠道，向社会公众或者集体募集资金的行为，是构成本罪的行为实质所在。
4) 本罪的主观方面是故意，以非法占有为目的。
1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条规定：集资诈骗罪中的“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段；行为人具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。　　
2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》将集资诈骗罪中的“非法占有目的”归纳为：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金，拒不返还的行为。
结合备忘录的背景，有限责任公司向自己的员工集资，主观上非法占有的目的，客观上没有实施诈骗的行为。也没有对金融秩序造成危害。所以该行为不构成集资诈骗罪。
3、是否构成欺诈发行股票、债券罪
第一百六十条 【欺诈发行股票、债券罪】在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
结合备忘录的背景，有限责任公司向自己的员工集资，并发放股权证的行为，不适用本条的规定。所以该行为不构成欺诈发行股票、债券罪。
4、是否构成擅自发行股票、公司、企业债券罪
第一百七十九条 【擅自发行股票、公司、企业债券罪】未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。
结合备忘录的背景，有限责任公司向自己的员工集资，并发放股权证的行为，不适用本条的规定。所以该行为不构成发行股票、公司、企业债券罪。
二、该行为是否构成成违反金融管理秩序的行政违法行为
根据已经查到的中华人民共和国国务院令（第247号）《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、中华人民共和国主席令（第五十二号）《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》、（银发〔1999〕41号）《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》的内容，结合备忘录的背景，有限责任公司向自己的员工集资，约定公司还款的利率，没有签订书面协议，并发放股权证的行为，没有违反上述法规的规定。
国务院《关于清理有偿集资活动坚决制止乱集资问题的通知》（国发［１９９３］６２号）的第一条的规定“自本通知下达之日起，各地区、各部门及各单位举办的向出资人还本付息或者支付股息、红利的有偿集资（不包括国家统一筹措国债和出资人依法共同出资组建各类企业、公司）活动，除本通知第二条规定的外，一律暂停。”从这一条的内容看，有限责任公司向自己的员工集资，约定公司还款的利率的行为是违反行政规章的行为。该通知第五条规定：“凡违反本通知规定的要严肃查处，并追究主要负责人和直接责任人的责任。”但没有规定具体的处罚措施。
结合备忘录的背景，有限责任公司向自己的员工集资，约定公司还款的利率，没有签订书面协议，并发放股权证的行为，违反了国家的行政规章。属于行政违法行为。
三、该行为是否构成实质的隐名股东存在
隐名股东是指为了规避法律或出于其他原因，借用他人名义设立公司或者以他人名义出资，但在公司的章程、股东名册和工商登记中却记载为他人的出资人。与此相对应，显名股东（或挂名股东）是指记载于工商登记资料上而没有实际出资的股东。
在司法实践中，是否应该确认隐名股东的股东资格，通常有两种不同的意见：
一种观点认为，应在司法实践中确认隐名股东的股东地位，法律依据是我国公司法并未明确禁止隐名股东；法理依据是隐名股东制度的确立是合同自由和意思自治的体现，完全符合契约自由、私法自治的意旨。因为商法行为在本质上是以表意为特征的民事行为，隐名股东也是契约的一方，在契约中承诺将自己的某一财产或资产交由其他一个或者多个股东支配，由这些股东进行实际支配经营，交付者获得一定收益。这种特殊契约与一般的合同并无本质的区别，只要双方达成合意，且不存在恶意情形，就不应该否定这种契约的法律效力；另外，公权力不应过多干预私权。商法就其性质而言属于私法，而公司登记行为则系行政法律行为，体现国家意志，具有明显的国家强制性规定，属公法范畴，公法以私法为根基，公法与私法间的架构应以私法为主，不能因为隐名股东形式特征的不规范就轻易否定隐名股东的股东资格。
另一种观点认为，隐名股东并非法律意义上的股东，不应确认其股东资格。因为：隐名股东不具备股东的法定形式特征，法律规定的股东的形式特征应是工商部门登记、公司章程、股东名册的记载，而实质特征是签署公司章程、实际出资、取得出资证明与实际享有股东权利。形式特征中以工商登记公示性最强，其效力应优先其他形式特征；另外，隐名股东的存在有悖于交易秩序与安全。保护交易安全已成为现代民商法的整体发展趋势，隐名股东制度违背了民法中基本的物权公示公信原则，背离了现代民法的基本价值取向，不但不应被赋予法律上的股东资格，而应属于隐瞒、改变法定登记事项的违法行为，应给予相应的行政处罚。
以上两种观点都具有可取之处，由于我国现行公司法律制度的不健全，公司法对股东资格取得的方式和具体标准都没有明确的规定，公司发起人在设立公司过程中的股东身份登记行为到底是设权性的行为还是证权性的行为并不明确，导致司法实践处理此类纠纷意见不一致、不统一。本人认为，对隐名股东资格的认定不能一概而论，既不能简单的否定，也不能完全肯定，应针对不同的案情，区别对待。
个人认为隐名股东的股东身份的确认与否要取决于以下几点：
第一、与显名股东间的协议内容
虽然这个协议对于公司不具有约束力，但是在隐名股东与显名股东之间依然有效。它不仅是隐名股东用来约束显名股东的依据，也是证明隐名股东对于公司实际出资的有力证据。根据上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（一）沪高法[2003]216号的规定：“当事人之间约定以一方名义出资（显名投资）、另一方实际出资（隐名投资）的，此约定对公司并不产生效力；实际出资方不得向公司主张行使股东权利，只能首先提起确权诉讼。有限责任公司半数以上其他股东明知实际出资人出资，并且公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的，如无其他违背法律法规规定的情形，人民法院可以确认实际出资人对公司享有股权”。 北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见(试行) 第11条：“如何确认有限责任公司股东资格?股东资格是投资人取得和行使股东权利并承担股东义务的基础。依据《公司法》的相关规定，有限责任公司股东资格的确认，涉及实际出资数额、股权转让合同、公司章程、股东名册、出资证明书、工商登记等。确认股东资格应当综合考虑多种因素，在具体案件中对事实证据的审查认定，应当根据当事人具体实施民事行为的真实意思表示，选择确认股东资格的标准。”
第二、是否实际参加公司经营
在实践中，有的隐名股东不参与公司经营，完全由显名股东负责，有的则以自己名义行使股东权利。由于公司的社团性，公司的其他股东有权知道公司的投资人是谁。隐名股东以自己名义参与公司经营，行使股东权利，是公司以及其他股东知道并且认可隐名投资行为存在的证据。因此，许多地方的法院均把隐名股东是否实际参加公司经营作为确认隐名投资关系的重要条件。
第三、有无违法行为
中国法律、法规对于某些行业、企业的股东身份进行了限制。比如，中国自然人不得成为中外合资企业的股东，在实践中某些人就采取隐名投资的方式参股合资企业。在这种情况下，隐名股东如果向法院提起确认之诉，将不会受到法院的认可，对于隐名股东以及显名股东双方而言，都将承担较大的风险。
第四、是否每年按照出资获得红利
具体到背景中提到的有限责任公司向员工集资，发给股权证，此处要结合公司的具体情况来判断，如果员工实际出资了，并参与公司的经营管理，每年按照出资获得红利不存在违法行为，只是没有进行工商登记。那么可以作为公司的隐名股东。享受股东的权利。
四、该行为是否构成民间借款
如果该行为不构成实质的隐名股东存在，该行为构成民间借款。有限责任公司发放股权证的行为理解为债权凭证。依据《民法通则》、《合同法》、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定来处理。
此时主要看关于利率的约定是否过高。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”
结论
根据现在已知的情况，对有限责任公司向其部分员工集资，约定公司还款的利率，没有签订书面协议，向集资对象发放有限责任公司的股权证。员工的名字没有进行工商登记这一行为的定性为：
第一、该行为不构成破坏金融管理秩序的刑事犯罪。
第二、该行为构成成违反金融管理秩序的行政违法行为，但具体的行政处罚方式法律没有明确规定。
第三、该行为是否构成实质隐名股东的存在要结合公司的具体情况判断。如果构成实质的隐名股东的存在，就应该给予员工股东权利。
第四、该行为如果不构成实质隐名股东的存在，构成民间借贷。按照债权债务处理。