论职务犯罪特殊侦查手段的优先性

【学科分类】刑法学
【出处】《法治研究》2012年第02期
【摘要】《联合国反腐败公约》采提示性列举的方式规定特殊侦查措施的种类，包括控制下交付、电子监听与特工行动及其他特殊侦查措施。职务犯罪侦查主体享有优先选择特殊侦查手段的权力，而特殊侦查手段产生的原因与最后手段性原则对其限制的无效及可能产生的矛盾是职务犯罪特殊侦查手段具有优先性的根本原因。《公约》对追查腐败犯罪鼓励使用特殊侦查手段的态度，意在表明国际联合侦查层面特殊侦查措施的优先性。我国职务犯罪特殊侦查手段的立法缺失与履行国际义务的现实要求立法应构建契合我国国情并能与《公约》相衔接的职务犯罪特殊侦查制度。通过明确职务犯罪原则性适用特殊侦查手段规定，排除最后手段性原则与重罪原则的限制性规定，以保障职务犯罪特殊侦查手段的优先性。
【关键词】职务犯罪；特殊侦查手段；优先性；联合国反腐败公约
【写作年份】2012年


【正文】

　　腐败已成为社会稳定与安全的严重威胁，是民主法治的“蛀虫”，对人生价值观、社会道德观和正义观具有不可低估的腐蚀作用。它与社会主义和谐社会的建立格格不入，既是历史遗留下来的顽疾，又是世界范围内极具传染性“病毒”之一。反腐已不是一国的“份内事”，它需要各国切实合作，联手应对这一世界性“毒瘤”。《联合国反腐败公约》[1]为反腐开出了一剂“猛药”：确立特殊侦查手段。

　　一、《公约》特殊侦查手段涵义解读

　　为更加有效地打击职务犯罪与腐败犯罪，2000年12月，联合国宣布成立《联合国反腐败公约》特设委员会，负责起草有效的反腐法律文件，并于2003年10月1日第七届会议通过了《公约》草案，同年10月31日，联合国大会审议并通过了《公约》，同年12月10日，中国在《公约》上签字，2005年10月27日，十届人大常委会第十八次会议审议并批准加入《公约》。截至2006年，已经有140个国家签署了《公约》，并得到了中国在内的80个国家的批准。

　　为加大反腐力度，提升侦查的有效性与应对性，《公约》第50条规定了特殊侦查手段。《公约》第50条第1款规定：“为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”该条款采取明示列举与兜底概括相结合的方式，确定了特殊侦查手段的种类。具体包括控制下交付、电子监听、特工行动及其他特殊侦查手段。有学者认为：“鉴于特殊侦查手段的严厉性和秘密性，《公约》仅列举了三种特殊侦查手段。”[2]或者《公约》中的特殊侦查措施主要包括：控制下交付、电子监听、特工行动。[3]笔者认为《公约》规定的特殊侦查措施不止上述三种，至少在类型上有四类，在具体种类上没有特殊的限制。《公约》中的“等其他特殊侦查手段？是对其他特殊侦查手段的省略。前三项特殊侦查手段的列举具有双重作用：一是明示此三类特殊侦查手段。二是限定其他特殊侦查手段的范围，即其他侦查手段的性质应与明示手段保持一致。可以认为，《公约》中的特殊侦查手段是开放性的，不仅仅限于有学者所认为的上述三种明示手段。

　　（一）控制下交付

　　《公约》对控制下交付这一特殊侦查手段作出了较为详细的规定。《公约》第2条第9款明确规定：”控制下交付系指在主管机关知情并由其监控的情况下允许非法或可疑货物运出、通过或者运人一国或多国领域的做法，其目的在于侦查某项犯罪并查明参与该项犯罪的人员。“《公约》第50条第4款对”控制下交付“重申：”经有关缔约国同意，关于在国际一级使用控制下交付的决定，可以包括诸如拦截货物或者资金以及允许其原封不动地继续运送或将其全部或者部分取出或者替换之类的办法。“相较于其他特殊侦查手段，《公约》对”控制下交付“不厌其烦地界定与说明足以证明《公约》对这一特殊侦查手段的重视。

　　《公约》对其特殊关注的原因不外乎以下两点：第一，该特殊侦查手段在国际刑事侦查法律中已渐趋成熟，有着较为丰富的实践经验。《公约》并不是第一个规定”控制下交付“的国际性法律文件。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第1条g款规定：”控制下交付系指一种技术，即在一国或多国的主管当局知情或监督下，允许货物中非法或可疑的麻醉药品、精神药物、本公约表一和表二所列物质或它们的替代物质运出、通过或运入其领土，以期查明涉及按本公约第3条第1款确定的犯罪的人。“《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第2条第9款规定：”控制下交付系指在主管当局知情并由其进行监测的情况下允许非法或可疑货物运出、通过或运人一国或多国领土的一种做法，其目的在于侦查某项犯罪并辨认参与该项犯罪的人员。“3个《公约》对”控制下交付“的界定基本一致：目的在于查获犯罪嫌疑人；方式是通过主管当局的控制允许实施非法行为。第二，控制下交付与其他诸如特工行动等主动型侦查方式相比，具有被动性，侵权危险性低于主动型侦查，对其运用的争议性意见较少。控制下交付的对象主要是物品，且这种物品已经被侦查机关查获并确认为属于应予追缴的对象，其侦查作用力直接对象是物而不是人，即使会涉及到对某些人员的监控，但亦是相对的，且监控力度达不到物理控制的强度。就人货分离的控制模式，不涉及到相关人员，侵权可能性微乎其微。在人货并行的控制模式中，因主要是监控物品的流转方向，不会轻易惊动运送人，侵犯强度与单纯跟踪相似，侵犯犯罪嫌疑人权利的危险性相对较低；另外，通过控制下交付获得的犯罪证据价值大，且不易被排除，利于实现有效应对腐败犯罪、职务犯罪的目的。

　　以非法物品的控制交付实施地点为标准，控制下交付可以分为国内控制下交付与国际控制下交付。《公约》重点规范对象是国际控制下交付。在国际控制下交付的过程中，非法物品可能要经历起始国、途经国与目的国，这些国家对非法物品只能实施静态的监控，而不能实施扣押、抓捕等侦查活动。也就是说，上述国家只能将刑事追诉权束缚于监控的侦查程序，至于监控以外的侦查作为，如扣押违禁品或逮捕现行犯却未必能依法实施，更谈不上对案件进行起诉、审批、执行等诉讼程序，这可以被看作是限制或者放弃这些司法管辖权的反映。[4]但根据《公约》第50条第4款的规定，在经过缔约国特别同意的条件下，有关国家可以实施截留行为。这实际上认可了该国的刑事司法管辖权。但此刑事管辖权仍受到严格的限制：双重同意限制与行为方式限制。另外需要注意的是，国际控制下交付不同于刑事司法协作。刑事司法协作属于诉讼代理行为，而控制下交付则是一种联合侦查行为。

　　（二）电子或其他监视形式

　　电子或其他监视形式包括电子监听、电子监视、红外线望远镜、红外线摄像、秘密录音、秘密录像、秘密拍照等。它几乎包含了除控制下交付与特工行动之外的其他各种秘密监控方式。根据监控是否直接涉及行为人，可以将监控分为通讯监控和非通讯监控。对通讯进行的监控大致可以表现为邮件检查，电话监听，传真、传呼监控，网络监控以及各种通讯记录。非通讯监控是指直接利用人而非借助媒介对犯罪嫌疑人的监控，具体包括窃听、监视、秘密录像、秘密录音、秘密拍照及追踪定位等。

　　从域外立法实践与实践经验来看，电子监听侦查方式较为成熟，其他监视形式虽在司法实务中也经常运用到，但一般缺乏系统的法律规范，或者其他监视方式主要是参照电子监听来执行的。电子监听的秘密性与有效性使其成为现代侦查的一种重要方式，特别是在难以取证的职务犯罪中，使用电子监听侦查效果较为理想。但因其秘密性特征，使其极易侵犯人权，为此域外各国大都对电子监听进行严格的立法控制。首先，从案件范围上进行控制。电子监听一般只适用于重大复杂的组织犯罪、隐秘性犯罪案件。如美国1968年《综合犯罪控制与街道安全法》规定，秘密监听只适用于以下犯罪：间谍罪、叛国罪、劳动敲诈罪、谋杀罪、绑架抢劫罪、敲诈勒索罪、贿赂政府官员罪、赌博罪、贩毒罪、脱逃罪、伪造罪等。其次，从程序上进行控制。如德国法律明确规定，只有经过法官的允许，才可使用电子监听，在来不及申请司法令状的情况下，检察官也可以批准使用电子监听，但检察官的决定如果在3日内没有得到法官的允许，则其批准行为自动失效。最后，从监听内容、期限及权利救济方面对电子监听进行控制。

　　对于职务犯罪或腐败犯罪能否当然适用电子监听，域外各国还有不同的看法。就现有的立法例来看，美国支持电子监听在侦查腐败犯罪中的运用。国际层面亦有相关立法实践支持。2004年召开的第十届国际刑法学大会通过的《国际经济交往中的腐败及相关犯罪决定》指出：”各国应当为腐败犯罪的侦查规定适当的手段。这些手段在严重的案件中可以包括秘密侦查以及窃听通讯。“”在德国，出于对公民基本权利保障的考虑，对于腐败案件是否采用电子监听措施，也即是否在刑事诉讼法第100条a的规定中补充进电子监听的内容，至今尚未获得多数人的赞同，……“[5]《公约》针对腐败犯罪呼吁使用电子监听的做法会加强对腐败犯罪使用特殊侦查手段的进一步认识。在承认电子监听作为腐败犯罪侦查手段的国家会起到巩固作用，而对仍处于犹豫不决的国家，则会强化其使用电子监听侦查手段倾向。总之，电子监听等特殊侦查手段契合了职务犯罪主体较强的反侦查能力与职务犯罪的隐秘性特征，是加强反腐败力度的重要手段。

　　（三）特工行动

　　特工行动是指，侦查机关根据授权，使用秘密力量，收集犯罪证据，抓获犯罪嫌疑人的特殊侦查方法，具体包括卧底侦查、普通卧底、诱惑侦查、乔装侦查与线人侦查等。

　　卧底侦查是指由法定侦查人员依法实施的以伪造身份的方式，打人犯罪组织内部依法进行查获犯罪、收集证据及相关资料的特殊侦查行为。卧底侦查属于典型意义上的特工行动，其主体只能是具有公务身份的警察，这是区别于普通卧底的关键。普通卧底是指不属于刑事追诉机关之人，在不特定的期间内，受信赖且有意愿，协助侦查犯罪或阻止犯罪（通常都有报酬），其身份是隐秘之人。如计程车司机、餐馆服务生、旅店老板或帮派成员等等。[6]

　　诱惑侦查是指：”为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，侦查人员或其协助者特意设计某种诱发犯罪的情景或者根据犯罪活动的倾向提供其实施的条件和机会，待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时当场将其拘捕的一种特殊侦查的手段。“[7]诱惑侦查是利用引诱行为，其欺骗性具有表面性，不如卧底侦查的欺骗性程度高。

　　乔装侦查又名化装侦查，是指侦查人员为了适应侦查活动所涉及的环境和对象，掩护自己并麻痹侦查对象，以实现侦查目的而专门改变自己的相貌、装束、言语、身份和行为目的的一种特殊侦查技能。[8]化装侦查是一种隐藏身份的秘密侦查行为，一般是短期的侦查活动，不打人犯罪组织内部，目的是获得犯罪情报或查获犯罪嫌疑人；卧底侦查也采用隐藏身份的办法，但是却要打人犯罪组织内部，而且是潜伏一段时间，目的除了收集犯罪信息外，还包括从内部瓦解犯罪组织。”化装侦查的“隐藏”侧重于外表，主要是从外表上进行伪装，使侦查人员看起来与一般群众无异，从而迷惑犯罪分子，在其实施犯罪时将其抓获。化装侦查一般适用于打击街面现行犯罪，如系列抢劫、系列强奸、街头诈骗等。卧底侦查侧重于“隐藏”身份，利用虚假身份搜集证据。

　　线人侦查与卧底警察相比，其侦查手段与侦查目的任务都具有较大的相似性，但其区别是明显的。第一，主体资格不同。卧底侦查主体是具有公务员身份的特定警察，而普通卧底主体是普通人员不具有公务员身份。实务中更多表现为具有前科的一些人员或者是污点证人，他们熟悉犯罪组织环境，容易接触犯罪嫌疑人并取得犯罪组织与其他犯罪嫌疑人的信任，以方便获取犯罪信息与犯罪证据。第二，他们承担的权利表现出较大的不一致性。卧底警察享有国家赋予的侦查权，有权灵活处理卧底中出现的一些紧急情况，由于卧底侦查过程中卧底警察具有一定的人身危险性，必要时卧底警察可表明身份对犯罪嫌疑人采取强制侦查措施。普通卧底不享有独立的侦查权，他们是在侦查机关的授权委托下开展“侦查”活动，其行为受侦查机关领导、监督，相应的责任由侦查机关承担。第三，被信赖的程度不同。卧底侦查人员具有公务人员身份，其选拔程序极为严格，政治上、组织上有着较高的保证，被信赖的程度较高。而一般卧底来自犯罪环境，或者有犯罪前科，或者自身素质较低，在刑事诉讼上被信赖的程度远远低于卧底警察。一般卧底所提供的犯罪信息，所作的陈述不但不具有证据能力，还必须有其他的佐证方能作为有价值的犯罪线索使用。而卧底警察所获取的犯罪信息或犯罪证据能够独立作为犯罪线索或者作为犯罪证据使用。

　　二、职务犯罪特殊侦查手段优先性一般表现

　　（一）职务犯罪特殊侦查手段优先性一般表现

　　优先性是比较的结果。职务犯罪特殊侦查手段优先性是指侦查主体在侦查职务犯罪过程中依法享有优先适用特殊侦查手段的权力。其具体含义包括以下四个方面。

　　第一，侦查主体的优先性，是指职务犯罪侦查主体优先选择特殊侦查的权力。普通侦查主体不具有优先选择特殊侦查手段的权力，只有在使用普通侦查手段不能侦破案件又有其他条件保障的情况下才可使用特殊侦查手段。

　　第二，侦查手段上的优先性。职务犯罪与普通犯罪相比具有隐秘性特征，特别是在一对一的贿赂案件中，因缺乏受害人，加上环境的封闭性，依靠传统侦查手段破案的几率甚低，即使勉强能获得证据，亦需要通过大量的间接证据来完成，这需要耗费大量的刑事司法资源。在此类案件中使用诸如《公约》中的特殊侦查手段具有较强的应对性与有效性，能以较低的司法资源获得较大的司法利益。职务犯罪有别于普通犯罪的特性要求侦查方法异于普通侦查手段。普通刑事案件一般存在被害人，犯罪嫌疑人实施犯罪时一般会遗留相关犯罪证据，通过普通被动式侦查获得相关犯罪证据并不困难，只有在依靠普通侦查手段无法侦破案件的特殊情况下才考虑特殊侦查手段，即特殊侦查手段在普通案件中要遵循最后手段性原则限制。

　　第三，职务犯罪特殊侦查手段的优先性集中表现于“最后手段原则”限制的无效性。因特殊侦查手段的易侵权性，理论与实务上对特殊侦查手段的发动都持谨慎态度，只有在通过普通侦查手段不能侦破案件之后才能使用特殊侦查手段。但职务犯罪特殊侦查手段大都属于前瞻型或主动型侦查，如特工行动中的卧底侦查，是犯罪发生之前侦查机关进行的各种犯罪侦查活动。侦查与犯罪行为具有同步性，卧底侦查成为后续侦查取证的重要准备活动。因此，从侦查手段与犯罪发生的前后顺序来看，卧底侦查或者主动型特殊侦查手段都不应当被作为最后手段，即此类特殊侦查手段与一般侦查手段相比具有性质上的优先性。从最后手段性原则含义来看，只有其他侦查手段无效或不可能达到侦查效果要求的情况下才允许使用特殊侦查手段。职务犯罪案件多属于隐形犯罪、无控告人犯罪，对这些犯罪的侦查必须依靠卧底侦查、乔装侦查等特工行动特殊侦查手段事先获得犯罪信息，方可能启动侦查程序，否则根本不可能出现“其他侦查手段无效或不可能达到侦查效果的”限制性问题，这属于特殊侦查手段使用上的优先性。从司法实务上看，如果适用最后手段原则将严重限制诸如卧底侦查等秘密侦查最为突出的功用，即前瞻性与主动性。隐形犯罪、无被害人犯罪的存在使得这种控制成为对抗犯罪实践的重大阻碍。实务中，执法机关往往利用法律上的漏洞，规避相关规定，频繁地使用其他法外侦查手段就是上述实践矛盾的结果。总之，职务犯罪特殊侦查手段的优先性既是侦查手段本身的体现亦是实务运用的要求，具有必然性。

　　第四，职务犯罪特殊侦查手段的优先性还表现在重罪原则限制的无效性上。从美国卧底侦查运用的历史发展过程来看，卧底侦查手段的适用范围十分宽泛，无论是严重的恐怖犯罪、有组织犯罪、白领犯罪还是轻微的、多发的街头犯罪都可以使用卧底侦查手段，这意味着美国的卧底侦查基本上没有犯罪严重程度与犯罪类型的限制。司法实务中对腐败犯罪完全可以使用卧底侦查，且事实上已取得了良好的效果。[10]英国卧底侦查的适用对象与美国相似，没有严格的限制。2000年RIPA法令及其实施细则都没有规定到底哪些犯罪可以使用卧底侦查手段。这意味着英国的卧底侦查不受重罪原则的限制。德国立法例虽然明确了重罪原则，但因兜底条款的存在使得特殊侦查手段的适用对象并没有受到重罪原则的严格限制。职务犯罪与一般犯罪的区别点并不在于罪刑的轻重上，而在于取证的困难程度上。上述国家立法例意在证明，重罪原则并不能起到限制特殊侦查手段的作用。是否适用特殊侦查手段只受必要性原则限制：即取证难易程度的限制。职务犯罪取证困难的原则性情形使得特殊侦查手段成为一般性选择，即相较于普通侦查手段，具有了优先性。

　　（二）联合国反腐败公约特殊侦查手段优先性表现

　　《公约》对特殊侦查手段的规定亦不同程度地体现出优先性特点。根据《公约》的规定，为有效打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，适用特殊侦查手段。《公约》针对腐败犯罪，对缔约国特殊侦查手段的使用作了必然性要求。根据《公约》的规定，特殊侦查手段的运用受到如下两个条件的限制：首先是目的限制，特殊侦查手段的使用是为了有效打击腐败。此目的落脚点在于“有效”。特殊侦查手段正是因职务犯罪或腐败犯罪的隐秘性与传统侦查手段的低效性而产生的，高效性是其特点之一。《公约》目的之“有效”性限制对特殊侦查手段的使用起不到实质的制约作用，本质上属于提示性规定。这意味着为提高腐败犯罪或职务犯罪侦查的有效性，特殊侦查手段的运用具有必然性，优先于其他侦查手段，否则将违背“有效”目的之制约条件。

　　《公约》第50条第2款规定，为侦查本公约所涵盖的犯罪，鼓励缔约国在必要情况下为在国际一级合作时使用这类特殊侦查手段而缔结适当的双边或多边协定或者安排；《公约》中的“鼓励”一词表明《公约》的倾向性立场，即在联合侦查腐败犯罪中，优先考虑特殊侦查手段。本条第4款明确规定经有关缔约国同意，关于在国际一级使用控制下交付的决定，可以包括诸如拦截货物或者资金以及允许其原封不动地继续运送或者将其全部或者部分取出或者替换之类的办法。本条规定的控制下交付不同于《禁毒公约》与《打击有组织犯罪公约》对该概念的界定。相较于后两者，《公约》中的控制下交付有了长足的进步。其允许实施截留与替换违法物品，区分了有害控制下交付与无害控制下交付，赋予相关国家在联合侦查中的实质侦查权，一改静态联合控制下交付的传统，进一步拓宽了使用本特殊侦查手段的空间，从而为优先适用控制下交付提供了延伸条件与可行性保障。

　　鉴于国际间的反腐败行为会涉及到国家主权问题，《公约》对特殊侦查手段的运用设置了相应的条件限制。有学者可能会认为这些条件限制就是对特殊侦查手段优先性的限制，即特殊侦查手段应遵循最后手段原则。笔者认为，上述担心是多余的。根据《公约》的相关规定，对于国际一级合作使用特殊侦查手段时应受“必要情况”与“双边协定”或“多边协定”的限制。而在没有上述协定或者安排的情况下，关于在国际一级使用这种特殊侦查手段的决定时，应当在“个案基础”上作出，必要时还可以考虑到有关缔约国就行使管辖权所达成的财务安排或者谅解。《公约》对特殊侦查手段使用的限制目的有两个：一是尊重国家主权，如“双边、多边协定”或涉及到管辖权的财务安排或者谅解。《公约》还为此特别指出这类协定或者安排的缔结和实施应当充分遵循各国主权平等原则，执行时应当严格遵守这类协定或者安排的条款。二是事实条件，根据案情来判断是否适合使用特殊侦查手段。上述对特殊侦查手段的两种限制都不属于使用顺序上的限制，其限制目的没有影响到特殊侦查手段的优先性。

　　三、我国职务犯罪特殊侦查手段优先性制度的构建

　　（一）我国职务犯罪特殊侦查手段现状

　　关于特殊侦查措施，我国现行《刑事诉讼法》并没有作出规定。涉及规范特殊侦查手段的规范性法律文件主要有《人民警察法》和《国家安全法》。

　　《人民警察法》第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手段，可以采取技术侦查措施。”理论与司法实践一般将本条作为特殊侦查手段的法律依据。《国家安全法》对技术侦察措施的采用也作了一般规定。《国家安全法》第10条规定：“国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”从法条中我们看不到技术侦查措施到底包含哪些措施，看不到所谓“严格的批准手续”指的是什么程序，更看不到采取技术侦查措施的实施程序、监督程序和法律责任。这种规定是笼统、简陋、粗糙而又神秘的。[11]本质上，技术侦查本身并不能包含卧底侦查。根据相关解释，技术侦查是指国家安全机关和公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施，包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像，技术侦查侧重的是侦查中所使用的具体技术方法。卧底侦查中虽然可能会运用到技术侦查方法，但卧底侦查远远超过了技术侦查的范畴。从外延上看，技术侦查仅局限于以技术侦查器材为辅助的侦查手段，而卧底侦查则不仅包括技术手段，而且还包括不需要技术器材辅助就可以实施的其他手段，如跟踪、守候监视、诱惑侦查等。所以，以技术侦查涵盖卧底侦查不只是立法粗糙的问题，而是涵摄错误、立法缺失的问题。2000年年底，公安部刑侦局编写了《刑警办案须知（试行）》（2006年4月正式施行），该《须知》第150条规定：“侦查人员可以运用刑事特情，了解和控制侦查对象的活动情况，必要时可以开展内线侦查，为侦查办案提供证据和线索。”但这仅属于部门内部规定，对外不具有法律效力。

　　上述规定要么过于粗糙、笼统、原则，缺乏明确性，要么属于内部规定不具有对外法律效力，很难将其作为特殊侦查措施的实施依据。更为重要的是，《人民警察法》与《刑警办案须知（试行）》中规定的技术侦查措施是公安机关适用的侦查手段。《国家安全法》规定的技术侦查措施针对的是危害国家安全的犯罪。没有相关法律赋予与公安机关和国家安全机关一样具有侦查权的检察机关享有特殊侦查的权力。1989年最高人民检察院和公安部在《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的答复》中明确了对少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大经济犯罪嫌疑分子必须使用特殊侦查手段的，要十分慎重地经过严格审批手续后，由公安机关协助使用。这只是作为一个协调内部工作的“答复”，虽然具有一定的效力，但是关于特殊侦查措施如何决定和具体实施还是模糊的。[12]总之，特殊侦查手段在《刑事诉讼法》中的不完善是职务犯罪特殊侦查手段匮乏的根本原因，而立法不公导致检察机关特殊侦查手段的缺失则是职务犯罪特殊侦查措施缺乏的直接原因。

　　特殊侦查是随着犯罪的发展而自觉出现的，是侦查自身规律的产物。职务犯罪的隐秘性、犯罪主体的强反侦查能力与腐败犯罪的跨国性、跨区域性使得传统侦查手段难以获取相关证据与证据线索。职务犯罪特殊侦查手段的优先使用与其产生原因有着不可分割的联系。正如美国社会学家马科斯在评价技术侦查手段时所说：“由于出现了新的犯罪方法，那些通过公开的方式不易获得证据的犯罪类型，获得了更大的采用秘密手段的优先权力。技术的改进增强了社会控制的威力。”[13]职务犯罪使用特殊侦查手段具有必要性，构建完善的特殊侦查手段优先性制度是应对职务犯罪或腐败犯罪的有效与必由之路。

　　（二）职务犯罪特殊侦查手段的构建

　　职务犯罪特殊侦查手段的构建应考虑以下两个问题：一是我国现行立法与司法环境。二是域外经验与教训，特别是《公约》关于特殊侦查手段的相关规定。在充分考虑上述因素基础之上，可以从以下两个方面着手构建职务犯罪特殊侦查手段。

　　首先是立法模式问题。现行《刑事诉讼法》对传统侦查手段采用具体立法模式，明确规定了侦查措施种类。对于特殊侦查手段，《刑事诉讼法》没有作出规定，在其他法律规范中采授权立法模式，没有明确规定特殊侦查措施的种类而是原则性规定公安与国家安全侦查机关有权实施特殊侦查措施，至于具体特殊侦查手段则由相应侦查机关确定。授权式立法模式具有较大的灵活性，能够随着社会的发展而发展，不会出现具体立法模式的机械性缺陷。但缺陷也是明显的，侦查机关权力过大，且缺乏相关程序的制约容易出现侵权现象。《刑事诉讼法》再修改已经提上议事日程，在相关草案提议过程中，立法机关倾向于使用授权模式规定特殊侦查手段，即赋予检察机关特殊侦查的权力，不规定具体的侦查措施。立法机关有此倾向性意见的原因不外乎以下三点：第一，此种立法模式操作简便，节约立法资源。第二，特殊侦查手段种类繁多，采取具体立法模式难以穷尽。第三，我国特殊侦查手段的司法实践经验不成熟，具体立法条件不具备。

　　《公约》采取了折衷手段，既有明示性规定又有其他兜底性条款的规定。从域外立法与实践经验看，也多采《公约》立法模式，明确一些重要的特殊侦查手段，对于其他特殊侦查手段则采兜底性条款的方式规定。笔者认为，《公约》立法模式的借鉴意义较大，《公约》采用提示性列举方式，规定了主要的特殊侦查措施，意在强调控制下交付、电子监听、特工行动在特殊侦查措施中的重要性。至于其他手段则应与上述三类特殊侦查手段相似，其所遵循的程序亦应与其相似。未来立法可以采取授权与具体立法相结合的方式。具体来说，立法应赋予检察机关享有特殊侦查的权力，但应规定主要的特殊侦查手段使用程序，对于其他特殊侦查手段可以遵照主要特殊侦查手段使用程序。至于具体的特殊侦查措施可以参考《公约》规定，设置控制下交付、电子或其他形式的监视与特工行动，这也是履行国际义务的要求，是国内刑事法律与国际刑事法律接轨的重要体现。

　　其次是职务犯罪特殊侦查手段的程序控制。特殊侦查手段具有双面性，既有有利的一面，亦有不利的一面，需要设置严格的程序予以控制。根据特殊侦查手段运行过程，可以分为事前、事中与事后控制。事前控制主要是审批主体问题。就审批主体而言，在我国不宜实行司法令状主义，宜实行检察令状主义，但为保证审批的独立性应由上一级检察机关作出审批。如若在我国通过法官签发令状以监督控制特殊侦查会有很多障碍。我国法院没有预审法官，如果由法官负责审查特殊侦查令状，则难免会产生审判预断问题，在后续审判中无法保证中立的审判地位。侦查令状原则存在的法理基础之一是对于何时发动刑事侦查，侦查人员不能作出正确的判断，如搜查证的签发，必须以搜查具有实质原因为前提，但社会并不信任侦查员就搜查是否具有实质理由作出正确的判断，为此将搜查的实质理由判断交由法官来承担。[14]但这一理论基础并没有多大的说服力。比较法官与侦查员所受的教育、训练与经验，在具体的个案中，法官未必较侦查员能作出更为正确的判断。相反，因侦查员长期在第一线犯罪现场，侦查员或侦查长官更能发现是否具有实质理由，从而作出正确判断。这也是我国目前搜查令状由侦查机关掌握的一个重要原因。但判断“实质理由”的经验与签发令状的及时性都是以偏重于查获犯罪为存在前提的，从侦查的决定权与执行权合二为一的情况看，由与侦查主体同一层次的检察官实施审批违背了控权与权力制衡理论，因此审批权应赋予上一级检察机关。检察官在追诉犯罪过程中积累的经验与客观义务的保持使他既有能力对侦查的启动作出正确的判断又能保持一定的客观性，能够降低甚至避免法官在监督控制侦查行为中出现的弊端。总之，检察令状主义[15]，可以有效地控制特殊侦查，利于实现惩罚犯罪与保障人权的双重刑事诉讼目的。

　　事前监控的有限性使得对特殊侦查的事中监控具有了重要意义。检察官在实施特殊侦查的过程中随时可能会遇到突发事件。与事前预想到的不一致，在如何处理突发事件上，检察官必须有一定的自由裁量权。但因案件环境的复杂及卧底侦查主体个人素质的差异，可能会作出不同的反应。对于类似重大突发事件，不管是否已经发生，侦查主体应在保证安全的前提下，尽快通知外围侦查人员，经过内部监控机关作出判断后，再报告给检察监控机关，由其对内部监控机关及检察官做出的行为进行判断，然后作出决定。在时间紧急来不及报告外部监控主体时，可以由内部监控机关先行作出决定交由侦查员执行，然后再向外部监控机关报告。可见事中监控需要内部监控与外部监控的互相配合，单纯依靠某一监控主体难以真正实现特殊侦查监控之目的。

　　事后监控主要表现为相对人权利救济、证据排除、实体责任承担等方式。事前监控具有主动性，事中监控具有实时性，而事后监控则具有制裁性或后果性。或者说事后监控是事前、事中监控的保证。没有事后监控，事前、事中监控的力度将大大减弱。如在德国缺乏事中监控的卧底侦查中，主要依靠事前与事后两种监控方式来规范卧底侦查行为。笔者认为可以从实体与程序两个方面构建我国特殊侦查事后监控制度。从实体上看，主要是从约束侦查员行为方面进行。在侦查员违法实施侦查时，应承担相应的行政、民事甚至刑事责任。但为保障侦查员违法犯罪行为能够被及时且不被遗漏的发现，应制定侦查记录制度。即侦查主体应将所有的特殊侦查行为以侦查记录卷的形式记载，上报于检察监控主体，以利于检察监控主体发现侦查人员的违法犯罪行为。另外可以通过赋予相对人权利救济酌方式，扩充发现侦查人员违法犯罪的渠道。从程序上看，可以设置程序性制裁措施。程序性制裁措施一般包括两个方面：非法证据排除与终止诉讼程序。这一问题需要借助改革我国非法证据排除规则及程序性制裁制度的完善方能起到程序监控作用。

　　（三）职务犯罪特殊侦查手段优先性制度的构建

　　职务犯罪特殊侦查手段的优先性首先体现在适用主体上。在我国享有侦查权的机关包括公安机关、国家安全机关及检察机关。对于职务犯罪特殊侦查手段检察机关具有当然使用的权力。公安机关与国家安全机关只有在符合特定的条件下才有权使用职务犯罪特殊侦查手段。

　　职务犯罪特殊侦查手段优先性应排除最后手段原则的限制。如前文所述，最后手段原则与特殊侦查手段的主动性与前瞻性特征存在冲突。如若使用这一限制原则，则特殊侦查手段将很难开启，有违特殊侦查手段设置目的。在具有被动性的特殊侦查中，亦因难以满足“用尽其他手段”的条件限制，最后手段性原则对特殊侦查手段缺乏实质的制约作用，或者说特殊侦查手段对最后手段性原则具有天然的免疫力。未来涉及职务犯罪特殊侦查优先性制度应排除这一限制性原则，方能利于职务犯罪特殊侦查手段作用的发挥。

　　一般特殊侦查手段都受重罪原则的限制，但对于职务性犯罪笔者认为应排除重罪原则的限制。其原因有如下三点：第一，职务性犯罪使用特殊侦查手段的原因在于其取证的困难性，其严重的社会危害性并不是决定性因素。第二，如果设置重罪原则，则在职务性犯罪中可能存在立法与执法不公问题。对于重罪使用特殊侦查手段破获的可能性远远大于轻罪使用普通侦查手段侦破的可能性。如此一来，轻罪案件可能会因取证难而不能侦破，不能将有关犯罪嫌疑人绳之以法。实务中绝大多数职务犯罪都属于轻罪，如果特殊侦查手段受重罪原则限制，则将有绝大部分案件不能使用特殊侦查手段，有违职务犯罪特殊侦查手段设置的初衷。第三，轻罪与重罪的判断应以确定的事实与证据为根据。在没有相关证据的情况下，无法作出准确的判断。而职务犯罪的秘密性使得侦查主体与审批主体很难事先获得评判轻罪与重罪的事实与证据，从而亦将无法判断是否适用特殊侦查手段。

　　基于上述分析，笔者认为应该设置职务犯罪均可使用特殊侦查手段的原则性规定，原因如下：第一，可以解决职务犯罪取证困难的问题。第二，可以解决立法与执法公平问题，轻罪案件未必容易取证，重罪案件也不意味着取证难度高于轻罪案件，特殊侦查手段的原则性适用，契合其出现的目的。第三，是从严治吏的要求。对于利用公务职权的犯罪，对其从严评价不单单表现在实体结果上，还应表现在整个诉讼过程中，包括侦查手段的特殊性与严厉性。有学者可能会担心，对于职务性犯罪一律可以适用特殊侦查手段可能会增加侵权危险，特别是如监听、卧底侦查行为，因具有较强的隐秘性，容易对侦查相对人的人权造成侵害。笔者认为该种担心有一定的合理性，但完全可以通过设置严格的程序对其进行控制。对特殊侦查手段的发动、运用及最后证据的采信设置一系列的严格程序，可以保证特殊侦查在合法合理的限度内得到适用。如果没有严格的程序规定，即使将职务犯罪特殊侦查手段限制在重罪案件范围内，仍然难以避免侵权现象的存在。

　　《联合国宪章》第2条载明，“各会员国应一秉善意，履行其依本宪章所负之义务”。1970年《国际法原则宣言》重申了这一原则，并进一步指出：“每一国均有责任一秉诚意履行其依公认国际法原则与规则系属有效之国际协定之义务。”《维也纳条约法公约》第26条规定：“凡有效条约对其当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。”条约信守原则要求我国在制定国内法时必须尊重国际条约内容，不能以国内法为由不履行条约义务。我国已加入《联合国反腐败公约》，《公约》中关于特殊侦查的规定对我国具有当然的约束力。职务犯罪特别是腐败犯罪的跨国性比较强，特殊侦查手段的运用势必会增加涉外因素。立法将《公约》内容转化为国内法时应注意以下几点：第一，对于职务犯罪或腐败犯罪的联合侦查，立法应持鼓励使用特殊侦查措施的态度，即应优先考虑使用特殊侦查手段。第二，对于控制下交付应作出适当的司法让步，允许联合侦查机关有权拦截或替换非法物品。第三，设置适当的限制性条件。首先是联合侦查的级别限制，特殊侦查手段只能在国际一级合作时使用。其次是国家主权限制，对于特殊侦查手段的使用，必须以“双边、多边”协定为基础，对于没有上述协定或安排的，则应以缔约国管辖权所达成的协议为准，但应受到个案情况的限制。最后，事实条件的限制。只有在通盘考虑，案件需要联合侦查方能达到侦破目的时，才允许使用国际一级合作的特殊侦查措施，否则只需要在国内适用特殊侦查手段即可。




【作者简介】
刘广三，北京师范大学刑事法律科学研究院证据法研究所所长、教授、博士生导师，法学博士，北京市石景山区人民检察院副检察长；庄乾龙，山东工商学院政法学院讲师，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。


【注释】
[1]以下简称《公约》。
[2]尚华：《职务犯罪案件特殊侦查手段研究——兼论〈联合国反腐败公约〉第50条》，载《中国刑事法杂志》2009年第7期。
[3]郑列：《联合国反腐败公约视角下的特殊侦查措施》，载《政治与法律》2008年第8期。
[4]林宜君、陈仟万：《抓毒专家小六法——侦查毒品犯罪策略》，台北永然文化出版公司1999年版，第255页。
[5]同注⑶。
[6]林东茂：《危险犯与经济刑法》，五南图书出版公司1996年版，第239页。
[7]吴丹红，孙孝福：《论诱惑侦查》，载《法商研究》，2001年第4期。
[8]郭晓彬主编：《侦查策略与措施》，法律出版社2000年版，第356页。
[9]吴丹红、楼缙东：《法治视野下的卧底侦查》，载《法治论丛》2005年第4期。
[10]如美国联邦调查局（FBI）6日在新泽西州各地逮捕12人，其中11人为公职人员，包括地方政府、议会高官。他们被控收受贿赂，从事钱权交易。美联社报道说，FBI为搜集证据，专门成立一家“卧底”公司，这些“腐败分子”纷纷上钩。美国检察官办公室6日说，这11名公职人员涉嫌收受公司贿赂，利用自身权力为公司争取公共工程合同。另外一人没有担任公职。美联社报道说，11人中包括两名州众议员、两名市长、3名市政委员会成员、几名新泽西州普莱森特维尔学校董事会成员。检察官克里斯托弗·J．克里斯蒂说，这11人从一些公司收取的现金贿赂从1500美元到1．75万美元不等，涉案公司多是一些为当地学校和社区提供保险业务等服务的公司。新泽西州众议院少数党领袖阿莱克斯·德克罗斯说：“对于新泽西人来说，今天．是令人悲伤的一天。新泽西州的腐败文化成为全美国新闻。”美联社报道说，FBI为了方便调查，专门设立一个保险经纪公司，派出调查人员充当公司员工和嫌疑人接触，搜集证据。克里斯蒂说，几名普莱森特维尔学校董事会成员最先“上钩”，他们先后从经纪公司索取贿赂数千美元。让调查人员始料不及的是，这些得到好处的学校董事会成员还为公司引见了一些新泽西北部地区的地方官员，这些官员同样收取了经纪公司钱财。这些官员也把自己熟知的官员介绍进来，共同享受“好处费”。美联社报道说，被抓捕嫌疑人包括奥兰治市市长米姆斯·哈克特、帕塞伊克市市长萨米·里韦拉、州众议员艾尔弗雷德·E．斯蒂尔等人。美国媒体报道，被逮捕的官员中，不少人在官场多年，经历丰富，身兼数职。斯蒂尔1996年担任州众议员至今，2002年开始担任议会副议长，被抓捕前还兼任帕塞伊克代理县长。美联社报道说，现年53岁的斯蒂尔今年3月到8月期间共收取1．55万美元，帮助一些当地公司在新泽西州获取公共工程合同。根据斯蒂尔本人申报，他去年从自己担任的3个职务中收入15万美元。奥兰治市市长哈克特现年65岁，他被控索取贿赂5000美元，帮助一家公司获得奥兰治市的市政工程合同。哈克特去年申报的年收入为20万美元。哈克特本人曾在1975年因绑架罪被判30年有期徒刑，但在服刑的第二年，受害人改变了口供，哈克特的堂兄也自己认罪，哈克特获得释放。美联社报道说，6日的抓捕行动是FBI全国反腐败行动的一部分，过去5年中新泽西州共有100多名公职人员因腐败落马。参见韩建军：《FBI设“卧底”公司，引诱贪官“上钩”》，载《新华每日电讯》2007年9月8日。
[11]刘邦银：《论我国卧底侦查行为的制度建构》，华东政法大学硕士论文集（2009年），第6页。
[12]樊崇义、胡志风：《职务犯罪侦查适用特殊侦查措施的必要性和可行性》，载《人民检察》2010年第6期。
[13]参见[美]格雷．T．马科斯：《高科技和社会秘密实践》，中共党史出版社1994年版，第60页。
[14]参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第89页。
[15]对于检察院自侦案件中的搜查行为的监督，有学者认为存在自我监督问题，违背了控权与制衡原则，宜以法院进行控制监督。笔者认为检察机关与公安机关虽同属侦控机关，但检察机关职能表现出多元性，有侦查职能，有公诉职能，有监督职能。公安机关在刑事侦查领域的职能表现单一：侦查职能。公安机关职能的单一化使得内部各机关的直接与最终目标表现出高度的一致性，目的的一致会导致利益一体化的形成，在决定权与执行权合二为一的情况下，难以起到监督制衡的作用。检察机关职能的多元性，使得检察机关各部门之间的界限较为明确，形成了多元利益主体，检察目标的不一致、利益关系的非一体化有利于在各部门之间形成监督制衡作用。因此检察机关内部的搜查行为由检察机关内部其他部门进行监督具有现实可行性。但为提高监督制衡的效果，笔者认为可以借鉴“将检察机关的自侦案件的批捕权上收到上级检察院”的做法，将检察机关自侦案件中的搜查监督权上提到上级检察院侦查监督部门，其他具体监督措施同于检察机关对公安侦查机关搜查的监督。