论我国单一制下的地方立法相对分权（下）

　　四、我国立法权限体制中的若干问题探讨

　　1993年以后，响应中央加快立法步伐的号召，地方立法的数量显著增多，并在1994年前后出现了一个地方立法的高潮。[58]地方立法范围的扩大和数量的增多使得地方立法中的一些问题显现出来，引起人们的关注，例如中央、省、市立法的重复问题、地方立法照抄上位法的问题、地方立法的越权问题、与上位法的冲突问题、与部委规章的冲突问题以及部门保护主义、地方保护主义等等。笔者认为，对于这些问题应当客观地看待。有些问题的产生，是由于地方立法在我国为时尚短，地方人大缺乏经验和必要的指导，各级立法机关之间交流不畅所致。对于这些问题，地方人大也正在积极地改进。另一些问题是由于我国人大系统总体的起草能力不强，受目前法规起草体制的限制所必然存在的问题，例如部门保护主义，地方人大对此问题的解决有心无力。另一些法规与上位法抵触的问题与中央立法本身有关，中央对过去的法律法规没有进行及时的调整。[59]还有些法律法规规定得过于细密，没有给地方因地制宜解决问题留出适当的空间。在地方立法中确实存在着一些问题，但这些问题通过体制上的调整，是可以得到解决的。从体制上解决问题的关键是从地方立法相对分权的定位出发，把握“分权”与“监督”这两个核心，从而使地方立法在法制统一的前提下，更好地为人民的福利服务。

　　以下笔者试图结合1997年6月《立法法》征求意见稿的若干规定，对我国立法权限体制中地方立法相对分权的若干问题进行探讨。[60]

　　（一）中央与地方的立法权限划分

　　分权的首要原则就是各个权力主体间的权限要有较明确的划分。在我国，解决中央与地方之间重复立法和地方立法越权的首要问题也是明确中央和地方的立法权限。

　　对于中央与地方的立法权限划分，除极少数学者认为以列举的方式划分中央与地方权限的做法有违单一制国家的宪法实践和宪法规律之外，[61]绝大多数学者赞同以列举的方式划分中央与地方的立法权限。

　　《立法法》征求意见稿（以下简称“意见稿”）对中央与地方权限的划分采取了列举中央立法权，对地方立法权做原则规定的方式。具体说来有以下几个方面的规定：

　　意见稿第八条的第一款列举了由中央统一立法的事项，包括八个方面的具体事项和一条开放性规定“宪法规定应当由国家立法的其他事项”。在同一条的第四款规定“除本条第一款规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，地方性法规根据具体情况和实际需要可以先做规定，但是一旦国家制定法律或者行政法规，地方性法规同法律、行政法规相抵触的规定无效。”

　　意见稿第二十条对制定地方性法规作出了规定。前两款重申了组织法关于省、自治区、直辖市的人大及其常委会和“两市”人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在“不抵触”的前提下，可以制定地方性法规的规定。第三款对地方立法的范围作出了原则划分，“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）法律、行政法规规定由地方作出规定的事项；（二）全国人民代表大会及其常委会授权地方规定的事项；（三）为执行法律、行政法规需要制定地方性法规的事项；（四）除本法第八条第一款规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规，根据本地方的具体情况需要制定地方性法规的事项；（五）其他属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”。在同一条的最后一款还规定“地方性法规不得规定本法第八条第一款规定的应当由国家制定法律或者行政法规的事项；不得违反法律或者行政法规的规定”。

　　此外，与地方性法规的权限有关的条文还有第十四条第二款“全国人民代表大会及其常委会根据实际需要，可以作出决定将应当由法律规定的事项，授权省、自治区、直辖市的人民代表大会或者它的常务委员会制定地方性法规，但涉及国家主权、刑事法律制度、公民基本政治权利和人身自由权利、司法制度等不宜授权地方作出规定的事项除外”。

　　从以上的规定中可以看出，意见稿除了具体列举了中央八个方面的立法权限之外，对地方立法权的规定基本维持了现有的格局。第十一条第三款对地方立法权所做的划分可分别对应于学术界所归类的执行性立法、先行性立法、自主性立法和授权性立法，最突出的一点是，对于地方自主性立法没有规定较明确的范围。[62]

　　对于如何划分地方的立法权限，学术界曾有过几种不同的意见。有学者提出过地方的专属立法权。[63]在认为我国是单一制国家，地方应无专属立法权的学者中，也有几种不同的意见。一种意见认为为了便于地方开展立法，应对地方可以立法的主要领域作出指引性的规定；[64]一种意见认为应对中央的立法权限进行列举，对地方立法权限维持现有的原则性规定；[65]第三种意见认为在原则规定的基础上，应明确列举中央的专属立法权限，并以否定方式排除地方立法可以涉足的事项，对于此外的领域确定为中央与地方共有的权限。[66]显然，持第一种观点和第三种观点的学者都认为地方应有一段比较明确的立法权限，因而力图以其它方式对理论上地方无专属立法权所留下的空白进行一些填补。而意见稿中采纳的是第二种观点，对地方立法权维持现有的原则规定。

　　笔者认为，从单一制国家地方立法相对分权的原理出发，应当给予地方一段较明确的立法权力界限。在单一制国家的分权，绝大多数是由中央政府进行的，中央政府通过法律设定地方政府的权力，所设定的权力是伴随了一定范围的，这既是对地方政府权力的保护，也是对地方政府权力的限制。

　　中央和地方在立法上的分权并不是孤立的，而是整个国家行政体制分权中的体现。我国1982年宪法虽然确定了分权的原则，但这一原则在行政体制的设计上未能贯彻到底。宪法既规定人民政府向同级人大负责，又规定下级人民政府向上级人民政府负责，但没有区分地方人民政府在何种事务上向同级人大负责，又在何种事务上向上级政府负责，这在计划经济体制下，必然以地方人大的决定权虚置为结果。

　　计划经济体制是靠行政命令层层推动的体制。在计划经济体制下，我国长期采取了将政府总体职能平面式分解逐级下达的做法，使地方政府与中央政府衔接起来，完成行政命令的层层贯彻，实现对社会事务的控制。而在市场经济体制下，政府要从过度干预的私人领域中退出，政府职能要还原为对公共产品的提供，这在客观上要求打破各级政府职能高度同构化的局面，使政府间的职权关系转变为以公共产品的地域效应为依据的事权划分关系。

　　在中央和地方分权的国家，才有立法上的分权。这是因为立法权的划分就是中央和地方事权划分的体现。在单一制国家，地方的立法虽然是中央法律框架下的立法，但就其事权范围内的事务仍有自主决策的权力，即在行政上相对于中央政府的行政部门有一定的独立性。笔者认为，在我国这样一个大国建设社会主义，发展市场经济，仅靠中央行政权力自上而下的推动是远远不够的，地方政府的自主性始终是一个重要的积极因素。[67]在我国向市场经济转变的过程中，逐步明确中央与地方的事权划分关系应是行政体制改革的方向。在宪法确定的分权原则的基础上，法律应当明确，在何种事务上，地方政府作为一个整体有自主决策的权力，地方人民政府向同级人大负责，又在何种事务上，地方人民政府作为上级人民政府的下级机关，执行上级人民政府交办的事项。

　　由此，笔者认为，立法法对中央与地方立法权限的划分，应当体现中央与地方的事权划分关系，对地方自主立法的领域予以明确列举。意见稿第二十条第三款的第四项和第五项已区分了地方的先行性立法和自主性立法，区分这两者的目的是为了表明这两者在性质上是不同的，自主性立法是地方的立法权力范围，而先行性立法本属于中央的立法权力范围，因中央没有立法而允许地方先立法。如果对地方自主性立法的权限不予列举，则两者的界限是模糊不清的。

　　有一种反对列举地方立法权限的理由认为：我国现阶段处在社会变革时期，地方立法的权限处于不确定之中，会随着改革的逐步完成和全国统一立法的不断完善而逐步缩小。[68]但笔者认为缩小的只会是先行立法的领域，而不会是地方自主性立法的领域。属于地方自主性立法的领域应是中央政府经过深思熟虑后，认为从公共事务本身的性质出发应划归地方进行管理的那部分事务，这些事务应由地方进行管理的性质是稳定的，在较长时间内不会发生变化的。地方自主性立法范围的划定与中央立法的扩展并不会发生冲突，因为在单一制下的地方立法本就是中央法律框架下的立法，中央立法与地方立法并不是非此即彼的关系。

　　地方政府的权力既要有合理的限制，也要有合理的保护，对地方政府的权力不能只考虑限制而不考虑保护。列举地方的立法权限能同时起到这两种作用。因此，笔者认为，列举地方自主立法的范围是一种值得考虑的方案。

　　意见稿中另一引人注意之处是意见稿对中央立法权限的规定使用了“统一立法”的提法，而未采用“专属立法”这一措辞。这就带来了一个问题，第八条第一款所列的九个方面的事项，地方是概不能立法，还是只排除地方的“先行立法”，而允许地方制定实施性的法规。[69]

　　意见稿第八条第二款紧接着第一款规定，“本条第一款所规定的事项中，刑事法律制度、基本的民事法律制度、公民基本政治权利和人身自由权利、国家机构的制度、司法制度、税收制度方面的事项，只能由全国人民代表大会或者它的常务委员会制定法律。”对于这一款可以有两种不同的解释。第一种解释是对上述事项只能由全国人大或其常委会制定法律，国务院不能制定行政法规；第二种解释是，对上述事项，只能由全国人大或其常委会制定法律，国务院不能制定行政法规，地方也不能就此制定地方性法规。由于本条第一款的规定名为“由中央统一立法的事项”，同时第三款又规定了在第一款规定的事项中，属于行政管理方面的事项，国务院在全国人大及其常委会的立法之前可以先行制定行政法规，因此本条第二款的规定似应理解为排除国务院在上述事项上的立法权为宜。此外，第十一条第三款的第三项规定了为执行法律、行政法规需要制定地方性法规的事项，地方可以制定法规，如果理解为第二种含义则会与这一项规定发生冲突。由于第十一条第三款第三项对地方立法的授权是明确的，该条文没有对地方为执行法律、行政法规制定地方性法规的行为作出任何限制，也没有但书的例外规定，因此，如果意见稿没有作出明显的有相反含义的规定，这一条文应理解为如果地方认为有必要，可以就任何法律和行政法规制定实施细则，包括中央就第六条第一项所列举的全部事项所制定的法律和行政法规。而制定实施性立法的权力将意味着地方在遵循不抵触的原则的前提下，可以对中央已立法的事项进行进一步的补充和细化，即规定中央立法没有规定的事项。

　　同时，第八条第一款列举的由中央统一立法的事项，在措辞表达上有明显的不同，以第五项为例，规定了“民事主体、物权、债权、民事侵权、海商、婚姻、继承、商标、专利、著作权、会计和票据制度，劳动和社会保险制度。”物权、债权、民事侵权同样可以称之为制度，但是该项没有这样规定，而对会计和票据规定为“制度”，对劳动和社会保险则规定为基本制度。制度是指一些基本框架，基本制度则又是指制度中的基本方面，因此“制度”和“基本制度”都意味着给地方立法留下了一定的空间。对于规定为“基本制度”的，地方立法可以对具体制度进行规定，对于规定为“制度”的，地方立法可以对制度的具体方面进行补充和完善。

　　如果以上的理解成立，那么意见稿对于地方立法仍然留下了较广阔的余地。而有些被指责为“越权”的地方立法按此规定也并没有越权。例如福建省1994年的《加强检察机关法律监督的若干规定》对监视居住、传唤以及抗诉的时限都作了规定。有人认为这些内容应当由全国人大的立法规定，省作出此类规定属于“越权”。但在当时，国家法律并没有禁止地方对刑事诉讼方面的法律作出进一步的执行性规定，时限的问题在国家大法中缺失了，因而在公民的权益保护方面形成了漏洞，地方立法对这一问题的规定，只是对刑事诉讼制度的具体方面进行补充，以期更好地保护公民的利益。这既是福建省当时实际情况的要求，也没有对国家大法构成任何抵触。[70]而意见稿在中央统一立法事项中对刑事法律和诉讼都规定的是“制度”，则更应是对这种作法的肯定。

　　然而，从实事求是的角度出发，笔者认为，究竟是否所有的法律都需要地方化，这个问题值得慎重考虑。由于以往我们缺乏分权的观念，在一切事务上都把地方作为中央的执行机构，因此，所有的职能都以平面切割的方式层层下达。[71]而在市场经济条件下，地方政府要还原为一个具有相对独立性的主体，因此，必须考虑什么事务是应当由地方自主承担的事务，什么事务应当是中央委托给地方的事务，什么事务是应当由中央政府直接管理的事务。例如证券交易。目前全国只在上海和深圳各有一个证券交易所，对于这两个交易市场，中央要明确究竟是委托给地方管理的还是由中央直接管理，只是地点设在上述地方。如果委托给地方管理，地方可以有相应的立法权力，如果由中央直接管理，地方就不应有立法权力。

　　再如商标、专利、版权和公平竞争方面的法律，在这些事项上的法律是否也有必要地方化？究竟这些事项本身就具有全国一致的性质，还是也能因市场发育程度的不同而有所区分？

　　如果中央认为在有些事项上只能由一部全国性法律从头管到脚，在其它事项上可以允许地方立法进一步补充，那么第八条第一款应当分作两款，分别为“只能由国家立法的事项”和“由国家立法，地方制定执行性法规的事项”，并在第十一条第三款第三项加上但书“但本法第八条第一款规定的事项除外”。实际上，这一方法相当于以否定的方式排除地方可以立法的领域。

　　但是，国家如果要排除地方立法的领域，也必须经过慎重考虑，因为排除地方立法的领域只能是由国家直接管理的领域或者立法确实不必考虑差异性以及从立法的宗旨出发不能考虑差异性的领域。[72]的问题。同时，排除地方立法之后，也意味着失去了由地方立法进行补充的机会，相应的国家立法必须力求周延，并增强可操作性，使法律的规定细致到具体程序。

　　排除地方可以立法的领域也要对传统上认为不能由地方立法的事项进行仔细甄别，究竟地方是否绝对不能涉足。例如刑事立法，普遍的观念认为刑事立法是地方不能涉及的领域，但事实上，犯罪行为的社会危害性会因社会条件的不同而不同。以盗窃犯罪为例，盗窃三百元钱在浙江省不到居民一个月的工资，而在陕北农村则可能是一个农民全年的收入。我国刑法中有许多以数额作为起刑点的罪名，现在都以司法解释在操作，实际的确定权掌握在各省的高级法院手中，对这些与公民人身权利密切相关的规定究竟应由法院作出还是由代表人民意志的人大作出更为合适，值得考虑。[73]在其他的单一制国家也有地方行使一定刑事立法权的例子，如日本《地方组织法》规定地方议会可以制定罚则，制定罚则的标准为：两年以下有期徒刑或十万日元以下的罚金、拘留、科料（日本财产刑的一种，数额为5-1000 日元）或没收。[74]英国地方议会也有在细则中就既决罪名作出处罚规定的权力。这些立法当然不能与国家的刑法相提并论，但也使地方在刑事立法上有一定回旋余地。

　　再如税收。分权理论认为每一级政府都应有与其提供公共产品的范围相适应的财政能力。因此，即使在单一制国家，许多地方政府也有在国家法律的规定下对地方税的税种、税率、税目等进行进一步规定的权力。目前，已有学者撰文指出我国的分税制只是在税收的征收上分开，法权关系没有分开，完善分税制应当允许地方有限制地对地方税的一些问题作出规定。[75]笔者认为，允许地方对地方税有一定的立法权限既有利于增强地方自主性，也有利于制止地方的税外收费，不失为一值得考虑的方案。

　　对中央与地方的立法权限进行划分关乎中央与地方关系的大局，在我们这样一个单一制大国，在纷繁复杂、变动不拘的社会关系面前，中央与地方权限的划分不可能毕其功于一役。但笔者认为，区分事权的性质，对中央与地方的权限作出合理划分是中央与地方关系法治化的要求，可以在法律对中央与地方的权限作出大体上的划分之后，再通过一种灵活的调节机制使这一权限划分能顺应社会的需要作出适时地变动。

　　（二）地方性法规与部委规章的关系

　　地方性法规与部委规章的关系也是一个需要通过分权来加以解决的问题。

　　“条块”之间的关系问题是我国行政体制中由来以久的问题。早在五十年代毛泽东同志就在《论十大关系》一文中指出过这一问题，“现在几十只手插到地方，使地方的事情不好办。立了一个部就要革命，要革命就要下命令。各部不好向省委、省委员会下命令，就同省、市的厅局联成一线，天天给厅局下命令。”[76]这种“条条专政” 的情况是促成五十年代和七十年代两次行政性分权的重要原因。

　　1979年地方组织法和1982 年宪法虽然对地方的职权进行了旨在增强地方自主性的重新规定，并规定了地方有制定地方性法规的权力，但由于没有对地方的职权作出具体规定，继续维持着各级政府职能高度同构化的局面，使得条块分割的体制仍得以延续。地方性法规与部委规章之间的冲突也就在所难免。

　　条块分割体制对地方立法的影响是多方面的。在我国目前因人大的起草能力不足而只能采用“谁主管谁起草，谁起草谁执法”的起草模式之下，部委规章对地方立法的影响是极其 “深远”的。地方的部门往往以部委规章为依据，为本部门争起草权、争执法权、争审批权、争受费权。同时，部委规章相互之间的冲突严重，地方政府的各部门各以本部门的规章为依据，争夺职权，这给地方人大的协调工作带来了极大的困难。[77]冲突的结果往往导致该出台的法规不能及时出台，有些法规即使出来了，也只能避重就轻，对关键性的问题不予规定。“地方的条条常借助它的上级条条争权”，[78]这在地方立法中已是一个公开的秘密。

　　行政诉讼法规定地方性法规要作为法院行政诉讼案件判决的依据，规章只是“参照”，这在事实上肯定了地方性法规的效力高于部委规章，对于地方立法依本地方的事实情况作出统筹决策，解决条条之间的纷争，起到了一定的作用。但问题并没有从根本上得到解决。法规与规章之间的冲突仍然存在，在经济转型过程中，地方政府的部门借助于部委规章扩充权力，寻找寻租机会的纷争也有增无减。

　　意见稿对地方性法规和部委规章的效力等级没有作出明确的区分，而是在四十二条以单独的一款规定“地方性法规与部委规章在各自的权限范围内施行。”这显然是有问题的。意见稿没有明确规定地方性立法的权限，而又规定部委可以为执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的需要制定规章。法规与规章之间的权限仍然是模糊的，又如何在各自的权限范围内施行呢？对于两者间冲突的解决，意见稿规定的程序是“地方性法规与各部委之间对同一事项的规定不一致时，由国务院提出意见。国务院认为应当适用地方性法规的，应当改变或者撤销部委规章的规定；认为应当适用部委规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会决定。”但问题在于，宪法明文规定了国务院可以改变或者撤销各部委不适当的规章，但并没有规定全国人大常委会可以改变或撤销不适当的地方性法规。相反，宪法第六十七条明确规定全国人大常委会撤销的是“同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。不管“抵触”的含义作何解释，但有一点是毋庸置疑的，即“抵触”是指与上位法相冲突，换言之，“不抵触”原则所确立的是对地方性法规的合法性审查标准。如果国务院认为在地方性法规和部委规章的冲突中应适用部委规章，而地方性法规又没有与上位法相抵触，那么，全国人大常委会又将以何理由来决定撤销地方性法规？事实上，对不与上位法相抵触的地方性法规进行审查，决定其适用的效力，这已越出了合法性审查的范围，进入了适当性审查的领域，与宪法所确立的合法性审查标准有明显的背离。[79]

　　解决这一问题的出路仍在于分权。正如有学者所指出的，“明确地方性法规和部门规章的权限是解决这一矛盾的关键。”[80]笔者认为，首先应当明确地方自主性立法的范围，在此自主性立法的范围之内，各部委不得就此范围内的事项发布规章，地方政府接受中央政府的合法性监督。在此基础上，再确定其他事项为中央政府委托地方政府管理的事项，地方政府可以立法，但要接受中央政府的适当性监督。同时，还应把国务院关于地方政府的行政部门可以不与国务院的行政部门对口设置的规定深入化，在一定原则的基础上，规定地方政府行政机构的设置由地方政府自主决定或中央政府委托地方政府行使的各项权力由地方政府统筹安排。这样，地方性法规和部委规章之间的冲突有望得到较好的解决。

　　（三）“两市” 立法权

　　从1986年修改后的地方组织法确立“两市”人大制定地方性法规的权力至今，已有46个城市取得了立法权（不包括直辖市和经济特区市）。“两市”的地方性法规对于“两市”的自我管理和服务起着重要作用，但近年来，对于“两市”立法权出现了两种截然不同的观点。一种观点认为应取消“两市”立法权，[81]另一种观点则认为应增加“两市”立法的主体。[82]持前一种观点的人士在理论界和实务界都存在，理由主要是城市立法使立法权过于分散，城市立法与省级立法诸多重复等等。

　　笔者认为，相对于世界其他实行城市自治的国家来说，我国的城市立法权远远算不上分散，例如在美国，到1987年，共有19200个有立法权的自治市，我国的城市立法主体的数量与之相比简直微乎其微。笔者认为，赋予“两市”以一定的立法权是完全必要的，因为省会城市和较大的市都是在一定的地区起中心作用的城市，是一个地区经济发展的依托，人口的密集度也很高，这样的城市往往有其自身特殊性的问题需要处理。同时，城市的发展还有一个个性的问题，不可能所有的城市都千篇一律，例如，同处于浙江省北部的杭州和宁波，一个是有悠久历史传统的风景旅游城市、历史文化名城，另一个是新兴的港口工业城市，两者对规则的需求也必然不同。

　　直辖市的立法权从主体和功能上说也属于城市立法权，但对直辖市的立法权并没有人怀疑。以上海为例，作为一个拥有1200万人口的国际性大都市，如没有立法权很难设想与其城市功能相匹配的管理。同时，上海是一个亦新亦旧而发展迅速的城市，许多问题具有独特性，为其他城市的经验所无法完全解决。例如，上海的居住物业管理，由于上海城市发展迅速，出现大量新建的住宅小区，需要引进产业化的管理，因此上海借鉴了深圳业主自治管理与物业公司专业管理相结合的管理模式。但是，上海的居住物业管理要比深圳复杂得多，因为深圳是一个全新的城市，商品房的比例高，小区的规划比较好，因此可以实行较彻底的物业管理，而上海是一个老城市，有许多解放前遗留下来的私房和在八十年代以前建造的公有住房，在实行物业管理上有一定的困难，因此上海市的居住物业管理条例不得不处处照顾这些情况，在事实上两个城市的物业管理实行率也相差很大。

　　上海是中国的城市中需要立法权的典型，但是非独上海，许多较大的城市都面临着同样的问题。这些问题靠省里的立法是无法满足的。因为我国的一个省要相当与一个中等大小国家的面积，省的立法要解决省内带有普遍性的问题，主要要考虑农村的情况，不可能专为城市立法，即使立了也十分有限，满足不了城市的需求，更谈不上形成城市风格的问题。只有城市本身才最了解城市的需求和实际情况，同时，城市作为与居民关系最密切的地方，有必要也有条件让本地区的居民通过立法形式实现对城市的管理，并使得城市的居民能够选择所居住的城市应具有何种风貌。因此，笔者赞同可以考虑放宽批准“较大的市”的界限，对有特点的城市和地域、人口达到一定规模的城市都给予立法权。

　　在目前，笔者认为，首先应当赋予深圳、厦门、珠海、汕头四个经济特区市以较大的市的立法权。四个经济特区市的立法权与海南省的立法权不同，海南省作为省级行政区域单位，本身就具有制定地方性法规的权力，而四个经济特区市本身无立法权，其立法权完全来自于全国人大或其常委会的授予。全国人大及其常委会在授权决定中规定，各个特区市的人大及其常委会制定地方性法规在各自的经济特区实施，这就带来了一个问题，四个特区市的行政区域与各自经济特区的范围都不完全一致，特区市人大及其常委会制定的法规能否在本市经济特区外的其他区域施行？

　　从理论上说，授权立法应有范围上的限制。因此，意见稿在明确授权立法效力的同时，也规定授权决定必须明确授权的目的、范围和期限。意见稿在第十五条还对经济特区的授权立法作出了专门规定“根据授权制定的在经济特区实施的法规，应属于经济体制改革和对外开放方面的事项，其效力限于经济特区范围内。”但这在现状下就带来了另一个问题，即四个经济特区市将不能制定有关城市功能方面的立法。

　　深圳、厦门、珠海和汕头是我国最早设立的四个经济特区。经过二十年的发展，这四个特区早已从边陲小镇变成颇具规模的大中型城市。如深圳仅常住人口一百万，暂住人口三百八十万，厦门市内总人口一百五十万，在客观上已成为较大的市。同时，各个特区城市在发展中也对自身的特色逐渐有了清晰的了解，对城市的功能作出了不同的定位，如深圳向大都市靠拢，厦门则定位为国际性港口、风景、旅游城市。如果不给予这些城市自我管理的权力，对于这些城市的建设和发展极其不利。在实践中，这些城市所立的法也大量涉及到城市功能，如厦门市的大量法规是关于城市的规划、建设、管理的，而厦门市近年来在国内各类城市评比中所获得的十几个奖项也大抵与此有关。

　　应当说对经济特区授权立法的范围进行限制是符合授权决定的目的的。授权决定授权特区立法可以对法律和行政法规作出变通，目的是为了发挥特区立法的“试验性”功能，这主要应体现在经济体制改革和对外开放方面。但问题在于四个特区城市发展到现在，其本身的城市功能已不容忽视，它们有与“两市”一样的立法需求，如果忽视这些立法需求对特区市是损害，对国家是损失。因此，笔者认为特区市的立法应分成两部分，一部分是城市立法权，一部分是授权立法权，城市立法权的那部分应与“两市”立法权的内容和效力一样，在经济特区市的全部行政区域范围内有效，授权立法权的那部分继续遵循授权决定的规定，并在经济特区范围内有效。而目前的问题是，国务院应当尽快批准深圳、厦门、珠海、汕头四市为较大的市，使它们成为“两市”立法权的主体。[83]

　　“两市”立法中的主要问题是“两市”立法与省级立法的重复问题，而笔者认为解决这一问题的关键仍是“分权”。“两市”立法与省级立法的重复的主要原因是两者的立法权限没有分开。而事实上，既然城市立法与省的立法所要解决的问题不同，两者立法权的范围也应有所不同。城市所要解决的是城市自身特殊性的问题，因此城市的立法权应立足于城市的自我管理、自我发展和自我服务功能，主要应涉及城市建设、城市规划、城市管理等应由城市自己解决的问题。对于其他因城市的经济和科技发展程度较高，对于公民的权益能提供更充分保护的事项也可以允许城市立法。但从总体上说，城市立法的范围应有所限制，不能等同于省级立法。因此，笔者认为，立法法应对城市立法的范围作出明确的规定。

　　“两市”立法的另一问题是“批准”的性质和效力问题。对“批准”的性质有两种不同的看法，一种认为是监督程序，另一种认为是“两市”立法权的组成部分。 [84]对“批准”的效力也有两种不同的看法，一种认为是合法性审查，另一种认为是适当性监督。有的省份甚至提出报请批准的地方性法规必须按照省人大常委会议定的意见修改后公布实施，“两市”人大及其常委会不得违背省人大常委会议定的意见和擅自修改，也不能因对省人大常委会议定的意见有异议而不公布实施。

　　意见稿对这两个问题给出了明确的回答。意见稿“法律和地方性法规制定程序”一节未对“批准”作出专门规定，只在第二十八条规定，“两市”制定的地方性法规经批准后，由市人大常委会发布公告予以公布。此外，意见稿第十一条规定两市人大报请批准的地方性法规，如不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触，省、自治区的人大常委会应当予以批准。由上述规定可以确定批准属于监督程序，且是合法性监督。笔者认为意见稿对这两个问题的定性是准确的。“两市”立法权并不是什么“半立法权”或“准立法权”，而是完整的立法权。一部法规只能有一个立法主体，“批准”和备案的性质一样都是立法的监督程序，只是一个是事前的监督程序，另一个是事后监督程序。从其他国家和地区的情况来看，批准也是一种事前的立法监督手段。[85]至于合法性监督还是适当性监督，笔者认为应当是合法性监督。首先，地方组织法对“两市”立法权规定的限制也是“不抵触”，而“不抵触”是合法性监督标准。其次，法律规定“两市”立法权的本意是让“两市”从实际出发，根据自己的需要进行立法，对于自己的具体情况和实际需要，市当然比省更有发言权。同时，即便是受合法性监督，“两市”的立法也要受宪法、法律、行政法规和省的地方性法规的多重约束，限制已很严格，如果再受适当性监督，“两市”立法的自主性将无从体现。因此，对于“两市”立法的批准程序应确定为合法性监督，不宜进行适当性监督，更不能以省人大的意志代替“两市”人大的意志。[86]但笔者认为，立法法应首先将“两市”的立法权与省的立法权分开，确立“两市”的立法权限为“两市”的地方性事务，再规定批准为合法性监督则顺理成章。

　　“两市”立法还有一个问题是在我国实行地管县的体制下，“两市”的立法能否适用于所管的县。对此，笔者持否定态度。“两市”的立法权主要是基于城市地区的特殊问题，如果“两市”的立法适用于所管县，则无异于在省级立法之下又出现了一级与省级立法性质相同地域范围不同的地方立法，这与城市立法的性质和作用不符。同时， “两市”的人大代表只是从本市选举产生的，并不包括所辖县的人员，“两市”人大所立的法并不能代表所辖各县人民的意志，相反，还可能违背各县人民的意志和利益。因此，笔者认为，“两市”人大的地方性法规不能适用于所辖县。

　　（四）完善立法监督

　　分权与监督是两个密不可分的方面。无论何种国家结构形式和何种分权程度的国家，为了维系国家的统一性都要对地方政府进行监督。而且分权程度越高的国家，监督的体系越是完善，监督的手段也越是强劲。中央政府对地方政府的控制，不是通过缩小地方政府的权限或加强行政命令来实现，而是通过严密的监督体系来实现。

　　而立法监督还有另一种功能，即——权限的调节。在任何一个实行分权的国家，权限的划分都不会一劳永逸。因为社会生活永远处在变动之中，不断会有旧的事务消灭，新的事务产生。同时，语言本身具有局限性，不可能对所有的事项都规定得一清二楚而不发生任何交叉。因此，不论法律对权限作何规定，都不能缺少一种能对权限进行不断地局部调节的机制。

　　在联邦制国家，法院受理中央政府与地方政府之间的权限争端，但在事实上又起着对地方政府司法监督的作用。而在法国、意大利和西班牙这些单一制国家，中央政府对地方政府的监督也要以权限争端的形式提起。在英国，法院依据越权原则对地方政府细则的审查也同样有这两种功能。事实上，权限的争端一般不会发生在权限很确定的地方，而往往发生在权限的边缘地带，通过争端的解决可以使权限得到进一步的确定。同时，也可以把握住权限冲突所透露出的社会变化的讯息，利用边缘上的模糊使权限顺应社会生活的需要作出适时变动。在联邦制国家里，承担这一职能的都是联邦法院，而在单一制国家里，无论怎样分权都不会让法院成为地方的机构， [87]由于裁决机关本身是全国性的机构，对地方而言监督的意味也就不言而喻了。如果没有权限争端的解决机制或解决机制失灵，中央和地方的权限关系就会处于一种不正常的博奕状态。例如，地方会在边缘上制定法规试探中央有何反应，如果中央没有作出明显的反应，地方会继续制定类似的法规。而权限争端机制将会使权限关系法治化。

　　对于地方立法的监督，世界各国通行的做法是设置批准等事前监督程序或通过法院进行司法监督。在我国，宪法和组织法规定的对地方立法的监督包括省、自治区人大常委会对 “两市”法规的事前批准程序和下级地方性法规报上级人大常委会备案的事后监督程序，宪法还规定全国人大常委会有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规。

　　宪法和组织法对监督体制的规定是完备的，但存在的问题是这一体制运作的程序严重缺乏。例如，“批准” 的期限、效力等都不明确。而最大的问题是宪法规定的全国人大常委会有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规这一机制因启动程序的缺失而未能正常运作。意见稿对此作出了补充，除了规定全国人大有关专门委员会可以对地方性法规进行主动审查外，还规定公民、法人和其他组织认为地方性法规同宪法和法律相抵触时，可以向有关专门委员会书面提出，有关专门委员会应当对提出的问题进行审查。这些规定增强了监督机制的可操作性。但不知出于何种考虑，意见稿没有规定法院在审理案件时发现地方性法规与上位法相抵触可以向有关机关提出。司法作为适用法律的活动最有条件发现法律法规之间的冲突，意见稿未对此作出规定不能不说是一种缺漏。[88]

　　笔者认为，实行地方立法的相对分权是我国国情的需要，但是地方立法的分权离不开中央政府强有力的监督，因此，尽可能地完善对地方立法的监督机制也是立法法或将来的监督法的一大使命。但笔者同时认为，监督机制也应是一种权限争端的解决机制和权限的调节机制，监督机构在行使职能时应具有一定的中立性和客观性。

　　结语

　　经常有学者忧虑地方立法会损害统一市场的形成，还有人以市场的内在统一性为理由反对地方立法。但实事求是地看，统一市场的形成并不是统一规则的产物，而是长期市场演进的结果。统一规则也不是在一朝一夕间成就的，而是追随统一市场的形成逐步生成的。在世界范围内，今天高度统一的市场，在历史上都曾经历了几百年的演进过程，而法制的统一也才不过是最近几十年的事。以美国为例，1787年美国宪法规定的国会的立法权只有有限的十八项，与统一市场有关的只有对外贸易、州际贸易、破产法、货币和度量衡以及著作权等。各州商事规则的统一以1896年的《统一票据法》为起点，经历了七十年的时间才算完成了基本统一。[89]而欧洲市场统一规则的形成也为时不久。

　　统一市场的形成有一发育过程。我国市场发育程度的不同是客观存在的，也不是仅靠规则的统一就能够改变的，在市场发育程度趋于一致之前，强求一律，不仅于事无补，还会造成适得其反的效果。

　　市场不是别的，而是经济人追逐自身利益的场所。统一市场和统一规则的产生是无数次碰撞和磨合的结果，唯有如此，统一市场和统一规则才能经得起风险的考验。已经不止一位的学者提醒我们，规则是不能简单地伸手拿来的。[90]在我国现阶段，还处于市场经济的初创时期，除必须统一的基本规则之外，其他的商事规则应当允许地方探索。如果确实担心地方立法会损害市场统一，也可以通过其他的手段来加以防止。世界上许多国家的宪法中都有关于禁止地方立法给贸易流通设置障碍的规定， [91]我国也可以在立法法中增加类似的规定，并把违反此规定作为与上位法“抵触”的一种情况进行处理。维护法制统一和市场统一的方法并不是只有限制或者取消地方的立法权，通过其他方法同样可以达到这一目的，甚至更好地达到这一目的。

　　从世界的情况来看，地方立法在单一制国家并不少见，从我国的情况来看，地方立法更是国情的必然要求。不论从政府的有效管理，还是立法更贴近民众的角度，地方立法的相对分权对于我们这样一个泱泱大国都必不可少。在我们提出要建立市场经济和建设社会主义法治国家的今天，仅靠中央一级的立法输出，已远远满足不了社会对法的需求。

　　法制统一不等于市场统一。统一市场并不是法制的全部，也不是我们生活的全部。在统一市场之外，我们还有其他的部分。如果法制的目的是让我们回到过去的单一模式之中，那么，即使统一市场也将对我们失去意义。如果不是这样，那么，我们应当允许在某些事项上，一个地方的人民可以作出自己的选择。

　　法制统一也不等于政治统一。在我们这样的单一制国家，政治统一是绝对的，但政治只是法制最核心的一小部分，在政治之外，法制还有经济、文化、社会和其他。在这些事务上，中央要作出基本的决策，但是在执行中，也要允许地方因各自情况的不同而在具体执行的方式、方法和力度上有所不同。

　　笔者认为，在我国这样的单一制国家，需要强调法制统一，但有一点是我们必须明确的，法制统一本身不是目的，法制统一也不等于人民的福利。因此，法制统一不是变统一为单一，而是在该集中的地方集中，该分散的地方分散。对地方立法不是要否定，而是要通过划清权限、加强监督等方法加以规范，从而也使我国的中央与地方关系走向法治化。

　　单一制并不与地方立法的分权相矛盾。相反，现代的单一制是一种具有高度包容性的体制。我国“一国两制”的成功实践就是创造性地发掘单一制包容性的例子。单一制的实践还将不断地向前发展，单一制的理论也将在实践中不断得到完善。

　　而我国单一制下的法制统一也不是立法权的高度集中和法律秩序的单一，而是使各位阶的法各出其门，各守其疆界。在地方立法提供的多样性和丰富性中，正蕴藏着勃勃生机。

　　注释：

　　[58] 在1993年之前，学者所指出的立法无序问题主要是中央各位阶立法之间的问题。例见郭道晖：《立法无序现象极其对策》，载于郭道晖、周旺生、王晨光主编：《立法——原则·制度·技术》，北京大学出版社1994年版，第197页。

　　[59] 例如，国务院50年代制定的街道办事处条例至今仍有效力。

　　[60] 本文原为笔者1999年6月通过答辩的硕士学位论文，写作于1998年10月至1999年5月间，写作当时所能依据的《立法法》起草中的最近的一个稿本是 1997年6月的征求意见稿。在1999年3月九届人大二次会议召开之前，笔者并不知道九届人大将《立法法》列入今后一年内的立法计划。因此，笔者据 1997年6月的征求意见稿对中央与地方的立法权划分关系作出了若干评论，以此作为笔者对此一关系提出构想的依托。在本文修改发稿之时，《立法法》已然颁布施行，本文的部分观点也已在《立法法》中得到了体现和印证。笔者本拟对本部分顺应《立法法》的规定作相应的调整，但考虑到为保持思维过程的连续性和完整性，兼作为对《立法法》起草过程中历史状况的记载，本部分在正文中未根据《立法法》作出修改，仍以学位论文中的原貌出现，而在注解中对《立法法》的相应规定作一介绍和简要评述。笔者认为将征求意见稿的规定和《立法法》的规定两相对照，或许更有利于发现《立法法》有关规定的宗旨和意图。同时，本文所涉及的对某些问题的探讨，即使在今天的情况下来看，仍具有一定的意义。

　　[61] 王磊：《论我国单一制的法的内涵》，《中外法学》1997年第6期。

　　[62] 《立法法》第八条已从征求意见稿中的“下列事项由中央统一立法”更改为法律保留条款“下列事项只能制定法律”。这一改变使第八条的功能发生了实质性变化， “中央统一立法”突出的是中央与地方间的立法权分配关系，而法律保留条款则侧重于调整立法机关与行政机关在立法权限上的划分，亦即排除行政立法可涉足的领域。第八条立法宗旨的改变使得原在征求意见稿中占显要地位的中央与地方立法权分配关系在《立法法》中成为一个次要问题，地方立法权在整部《立法法》中所体现的重要性骤然下降。这一规定既在技术上达到了排除地方立法权的目的，又回避了在单一制国家能否以列举的方式划分中央与地方立法权的法理问题。

　　目前，对地方立法权的规定出现在《立法法》第四章。第六十四条是对地方立法权限的规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止”。这一规定从表面上仍维持了现有的关于地方立法权的原则规定，但值得注意的是，它将地方立法明显地区分为两种情况，第一种情况是执行中央的法律法规，第二种情况是为规范地方性事务。与征求意见稿相比较，尤其令人瞩目的是在六十四条第一款第四项出现了“地方性事务”一词。虽然《立法法》未明确地方性事务的范围，但这一对地方性事务由地方自主立法的规定已体现了《立法法》对中央与地方分权的肯定。笔者认为，倘若中央的法律法规能对地方性事务逐步作出较清晰的界定，《立法法》的这一规定将成为中央与地方关系法治化的开端。

　　[63] 相关的论述见黄子毅：《中央地方权力配置与地方立法》，《中国法学》1994年第4期；陈端洪：《划分地方立法权限几个问题的探讨》，《法商研究》1994年第3期。

　　[64] 许安标：《关于我国立法权限的划分》，《中国法学》1996年第3期。

　　[65] 陈斯喜：《论我国立法权限的划分》，《中国法学》，1995年第11期。

　　[66] 徐向华：《论中央与地方的立法权力关系》，《中国法学》1997年第4期。

　　[67] 我国地方政府的自主性在体制转轨和社会变革中的作用引起了经济学学者的高度重视。近来的论述可参见钱颖一：《目标与过程》，肖梦：《转轨经济中的政治支持》，载于《经济社会体制比较》1999年第2期。

　　[68] 陈斯喜：《论我国立法权限的划分》，《中国法学》，1995年第11期。

　　[69] 《立法法》第八条规定为“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”。较之于征求意见稿的规定，《立法法》的措辞更为明确，如意见稿中的“刑事法律制度”此处规定为“犯罪与刑罚”，具有明确的排除其他主体的立法权介入的意图。但其中的民事基本制度、基本经济制度仍可理解为为其他主体的立法权的介入留下了一定的空间。由于法律保留条款本身的性质以及《立法法》的明确措辞，第八条规定的大部分事项可被理解为排除地方制定实施性条例，但笔者仍倾向于认为，对于中央的何种法律需要地方制定实施性条例应在法条中有具体的授权，亦即地方只有取得法条的委任才能制定对某部中央法律或法规的实施细则，而非原则性地具有为执行法律、行政法规的规定而制定实施性法规的权力。这事实上是对中央的立法者提出更高的要求，中央在立法之时便应对某些事项的因地制宜性质有充分的考虑。

　　[70] 在刑事诉讼法的修订中，福建省该条例的有关内容被刑诉法所采纳。

　　[71] 典型的例证是在地方组织法中各级地方政府的职权都是相同的，与中央政府的职权也是雷同的，只是在起作用的地域范围上有区别。

　　[72] 例如公平竞争方面的法律即是从立法的宗旨出发不能考虑差异性的领域。立法的本意是要实现在全国范围内的公平竞争，而不是在一个局部市场内的公平竞争，对知名品牌的仿冒无论何时何地都是对企业的侵权和对竞争秩序的扰乱，是应予制止和惩处的，因此对于这类立法来说不存在因市场发育程度的不同和经济发展水平的不同而不同的问题。

　　[73] 同样的观点可见李步云、汪永清主编：《中国立法的理论和制度》，中国法制出版社1998年版，第119页。从《立法法》专家建议稿来看，似乎也有让地方立法在一定程度上介入刑事立法的意图，该稿“全国人大的专有立法权”一条就刑事立法权规定的是“刑事的基本制度”。见李步云主编：《《立法法》研究》，湖南人民出版社，1998年版第5页。

　　[74] 罚则规定的刑罚，属于日本刑罚中的“行政罚”，适用刑法总则中的有关规定。见张庆云编译：《日本的地方立法》，载于李步云主编：《《立法法》研究》，湖南人民出版社1998年版。亦可参见室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第311-312页。

　　[75] 孙亚：《试论税收管理权限的划分》，《税收研究》1997年。

　　[76] 《毛泽东选集》，第5卷，人民出版社1971年版，第275页。

　　[77] 有关的论述可参见孙启明：《地方立法质量问题浅议》，《人大研究》1996年第10期；刘远明：《论地方立法中的部门利益倾向及防范对策》，《人大研究》 1997第6期；盛宝璋：《略论地方立法中部门化倾向的成因及对策》，载于李步云主编：《立法法研究》，湖南人民出版社，1998年版。每一部法规的制定都涉及到行政部门职权的重新安排，这也从一个侧面说明我国的行政组织法存在着严重的问题。

　　[78] 沈关成：《对地方立法权的再认识》，《中国法学》1996第1期。

　　[79] 《立法法》对这一问题的规定作了调整，《立法法》第八十六条第二项规定“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会裁决”。但本文所述的问题依然存在：在地方性法规未与上位法相抵触的情况下，全国人大以何理由和法律依据停止地方性法规的适用。同时，这一规定与行政诉讼法的规定也有不相吻合之处，行政诉讼法关于人民法院审理行政案件依据地方性法规、参照规章的规定，事实上肯认了在地方性法规与部门规章不一致时地方性法规的效力高于部门规章。有学者认为不能笼统地视地方性法规的效力高于规章，如在海关、金融等问题方面，部委规章的效力即应高于地方性法规。但笔者认为，这类问题本应属于中央专属的事权范围，是地方无权涉足的立法领域。笔者认为，《立法法》设置一复杂的机制解决地方性法规与部门规章之间的冲突，只是治标之法，中央与地方的事权分开，才是从根本上解决两者冲突的方法。

　　[80] 吴高盛：《试论地方性法规与国务院部门规章之间矛盾的解决》，《中国法学》1992第3期。

　　[81] 何建贵：《地方立法若干问题思考》，《政法论坛》1996 年第1期。

　　[82] 李步云主编：《立法法研究》，湖南人民出版社，1998年版第118页。

　　[83] 在正式颁布的《立法法》中，笔者的这一观点已得到了体现。《立法法》第六十三条第四款规定“本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市”，从而使经济特区所在地的市同时具有了两种立法权。但目前的问题是，经济特区所在地的市所具有的两种立法权在所制定法规的生效程序及法规的效力上均有差别，而《立法法》的条文及全国人大的授权决定均未规定授权立法的范围，这会导致经济特区所在地的市所拥有的两种立法权在界限上不清晰，并继而引发一系列操作中的问题。此外，《立法法》第六十五条规定“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区内实施”，经济特区所在地的省、市根据全国人大的授权制定法规，这从本质上是改革开放进程中的权宜之计，是否需要在《立法法》中对其予以确定，这值得疑问。

　　[84] 有的观点认为“从理论和实践上看，受批准权制约的制定权较之拟订权，似乎没有什么区别”（苏梅凤、陈洪波：《民族自治地方法规与地方性法规探微》，《中南民族学院学报》，1988年第4期，转引自宓雪军：《半个立法权辨析》，《现代法学》1991年第6期），“上级人大常委会对准立法权主体报批的地方性法规，于原则性问题有权修改，······上级人大常委会对准立法权制定法规的批准权和对其原则性问题的修改权，决定了在准立法权的非完整性”（江流、罗志先、夏平华：《论准立法权——兼与深圳立法权比较》，《法律科学》，1994年第3期）。这些观点实质是认为批准权是立法权的一部分。

　　[85] 参见许宗力：《法与国家权力》，月旦出版社股份有限公司1993年版，第355页。

　　[86] 《立法法》第六十三条已对这一问题明确规定为“省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准”。既明确了批准的性质是合法性监督，又规定了批准的期限。

　　[87] 在此，值得一提的是，几乎绝大多数的联邦制国家都建立了一元化的法院体系，并在一元化体系中塑造一个受理所有来自联邦与州法院的案件的中央上诉法院（在有宪法法院的国家涉及宪法性问题的争议除外）。原因在于，通过一元化的司法体制和中央上诉法院的存在，可以保持法律体系在适用中的统一性。联邦制在立法权上的分散并非对应于司法权的分散，而恰恰对应于司法权的相对集中，以保证联邦制国家作为一个统一国家的法制统一性。即使在实行平行法院体系的美国，联邦最高法院也通过对联邦宪法的统一解释，对规制各州的法律起着重大的影响。而在实行地方分权的单一制国家，地方的分权自治仅限于立法和行政，法院系统保持严格的一元化，即法院是全国性的法院，是中央的法院。这一方面排除地方权力对司法系统的渗透，另一方面，使法院得以承载监督地方行为的职能。笔者认为，在联邦制和单一制国家中都出现的法院体系的一元化不是一个偶然的现象，这事实上说明一元化的法院体制、由一个全国性的最高法院对法律在适用中作出统一的解释是保证法制统一性的必不可少的前提。这与我国的情况正好形成鲜明的对照。在我国，法院体系名义上是一元性的，是代表全国的，但事实上，法院的人、财、物由地方政府掌握，而大部分案件的终审权又掌握在各地区的中级法院手中，换言之，各地的中级法院事实上掌握了在法律适用中的最终解释权，这不可避免地造成地方当局的意志对中央法律的渗透。在这种司法体制之下，即使全国的立法权都集中在唯一主体手中，单一的法律体系也仍然会在适用中变得支离破碎、千差百异。因此，笔者认为，实现法制统一最重要的环节是改革目前地方化的法院体制。我们不能仅从立法权的单一性中求法制的统一，更应从法律的适用中求法制的统一。事实上，法院在司法过程中本身是具有法律规范的选择适用的功能的，在一元化的司法体制中，通过法院对法律规范的统一适用可以使各位阶的法规范统一到具有最高性的宪法与中央法律之下。对此的详细论述可见笔者的未刊稿《关于联邦制分权结构的比较研究》。

　　[88] 《立法法》第九十条已增加规定“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查，提出意见”。

　　[89] 徐向华：《一个致力于消除州际法律冲突的民间实体》，《中国法学》1993年第6期。

　　[90] 有关的论述可参见朱苏力先生于《法治及其本土资源》（中国政法大学出版社1997年版）中的系列文章和王晨光：《在向市场经济迈进的过程中完善相应的法律体系》，载于郭道晖、周旺生、王晨光主编：《立法——原则·制度·技术》，北京大学出版社1994年版，第197页。另可见Ann Seidman  Robert.b.Seidman， Dafting Legislation For Development Lessons From A Chinese Profect ， The Ammerican Journal Of Comparatine Law ，Vol 44.1996，p22

　　[91] 许多国家的宪法中都有此类规定。例如墨西哥宪法规定“阻止在州与州之间的贸易中规定限制”，瑞士宪法规定州的条例“不得违反商业与工业自由的原则”，俄罗斯宪法也规定俄罗斯联邦境内不允许设立任何妨碍商品、服务和财政资金自由转移的障碍，意大利宪法则规定区不得采取在任何程度上妨碍各区之间人力和商品流动之措施，西班牙宪法的规定是“任何当局均不得采取直接或间接阻挠在西班牙境内个人流动和定居的自由及财富的自由流通。”

　　杨利敏