关于保证的形式

（一）案情

某市虹光公司于某年10月15日向该市农业银行申请贷款800万元，由某信托投资公司作保证人，该投资公司的负责人张某在合同签字处写上了“如果虹光公司不能按期付款，我公司愿负全部责任”的话，并在上面签字盖章。合同规定还款期为次年5月1日。同年12月1日，虹光公司改名为虹光集团。次年5月1日，虹光集团因经营不善无力还本付息，农业银行因发现虹光集团无足够的资产清偿债务，遂请求投资公司偿还虹光公司的欠款并支付迟延利息。投资公司提出，投资公司曾与虹光公司达成协议，在投资公司作保后，虹光公司应为投资公司提供反担保，但虹光公司违反协议，且以后更名也没通知投资公司，投资公司不能代其还本付息并承担违约责任。况且，投资公司即使负有责任，农业银行也应首先执行虹光公司的财产。

（二）对本案的不同观点

关于虹光公司违反其与投资公司的协议，未为投资公司提供反担保一事，法院认为不应影响投资公司作为保证人的责任。但关于农业银行是否可以直接请求保证人偿还虹光公司的欠款并支付迟延利息问题，有三种不同观点。

第一种观点认为：投资公司的负责人在合同书上写明“我公司愿负全部责任”，表明其愿意承担连带责任，因此，原告可直接请求其承担代为清偿的责任。

第二种观点认为：投资公司声称其愿负全部责任，只是就保证的范围而不是就保证的形式而言的。愿负全部责任是指投资公司愿承担全部的代为履行和违约责任，而不是表明其愿负连带责任。

第三种观点认为：投资公司声称的“我公司愿负全部责任”的条款，属于对保证方式约定不明确的条款，依据《担保法》第19条的规定，投资公司应按照连带责任保证承担保证责任。

（三）作者的意见

关于本案中的保证人即投资公司是否应承担保证责任，首先需要讨论如下两个问题：

1.虹光公司违反其与投资公司的反担保协议的问题

所谓反担保，是指债务人对为自己向债权人提供担保的第三人所提供的担保。我国《担保法》第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”反担保产生的主要原因在于，当第三人为债务人提供担保以后，一旦债务人到期不能履行债务，第三人要代债务人履行债务或承担违约责任。而因为第三人代为履行或承担责任将使第三人蒙受损失，虽然第三人因此对债务人享有求偿权，但万一债务人没有财产，则第三人的求偿权则有不能实现之风险。第三人为保障自己在将来对债务人的求偿权能够实现，可以要求债务人提供反担保。在反担保关系中，第三人成为了担保权人，而债务人则成了担保人。然而，反担保是在债务人与为债务人提供担保的担保人之间形成的，债权人并不是反担保关系的当事人。

在本案中虹光公司曾与投资公司达成协议，投资公司为虹光公司作保，虹光公司以后将为投资公司提供反担保。但虹光公司违反了协议，未为投资公司提供反担保，可见反担保合同并没有成立。当然投资公司有权追究虹光公司的违约责任，但不能追究其反担保责任。

不过，在本案中，即使反担保合同已经成立，投资公司也不能据此作为对抗债权人农业银行的请求权的抗辩事由。因为反担保关系是在债务人与为债务人提供担保的第三人之间形成的，而债权人并没有参加此种关系，因而对债权人并无拘束力，投资公司不得基于反担保关系而对抗债权人，要求债权人请求虹光公司履行反担保责任。

2.关于虹光公司更名为虹光集团问题

我国《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”在本案中，虹光公司在未取得保证人书面同意时，将虹光公司更名为虹光集团，保证人是否可依据《担保法》第24条的规定而不再承担保证责任我认为本案中的虹光公司的名称变更并不是主体变更，因为虹光公司并不是由一个企业分立出数个企业，也不是由几个企业合并成一个企业，在其名称变更以后，其法律地位、资产、经营范围、组织机构等均无变化，因此不是主体的变更，也不涉及到债务由一个主体移转到另一个主体的问题，因此不适用《担保法》第24条的规定。当然虹光公司在更名以后应当及时通知债权人和保证人，但保证人不能以虹光公司的更名未取得其书面同意为由而拒绝承担保证责任。

如果虹光公司不是单纯更名，而是发生了分立、合并，是否应适用《担保法》第24条的规定所谓分立，是指在一个企业主体资格消灭的基础上，成立一个或数个新的企业主体。所谓合并，是指两个或两个以上的企业合并在一起成立一个新的企业主体。企业分立和合并不导致原企业所承担的债务的消灭，而只是使原企业所承担的债务向分立、合并后的企业移转。《民法通则》第44条规定：“企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的法人享有和承担。”《合同法》第90条也规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”企业法人的分立、合并虽不应影响债务的存在，但将导致企业法人的变更，即原企业法人变成了数个企业法人或者由数个企业法人组成了一个企业法人，而这种变更将直接影响到保证人的利益，涉及到保证人对变更后的债务人的信任问题，因此发生分立、合并以后应取得保证人的同意。

尤其应当看到，企业的分立和合并将会使债务由原来的主体移转到变更后的主体，因此也发生债的移转。由于此种债务的移转不需要通过合同的方式来实现，而是由法律直接规定的，因此，此种移转又称为法定的债务移转。根据《担保法》第23条，“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”可见，一旦发生主债务的移转，无论是何种形式的移转，都必须取得保证人的同意，否则，保证人可以不再承担保证责任。所以，我认为，在本案中，如果虹光公司不是单纯更名，而是发生了分立、合并，则只有在取得了投资公司的同意以后，投资公司才能承担责任。

从以上分析可见，投资公司应负有保证责任。在农业银行请求投资公司代虹光公司偿还欠款并支付迟延利息时，投资公司是否有权拒绝这一请求，而要求农业银行首先执行虹光公司的财产也就是说，投资公司是否享有先诉抗辩权所谓先诉抗辩权，又称为检索抗辩权，是指当主债权人向保证人请求履行保证债务时，保证人基于先诉抗辩权，可以拒绝债权人的请求，而要求债权人先就主债务人的财产强制执行，只有在主债务人的财产被执行以后仍不够清偿债务时，保证人才应就剩余部分的债务负责。在保证人享有先诉抗辩权的情况下，保证人所承担的只是补充责任，在主债务人有资产清偿其全部债务时，甚至保证人将不负责任。因此先诉抗辩权的存在，大大地减轻了保证人的责任，从而对鼓励担保、保障债权发挥了重要作用。

从各国立法规定来看，为减轻保证人的负担，保护保证人的利益，大都规定，除非保证人没有明确声明放弃先诉抗辩权，则享有先诉抗辩权。换言之，保证人没有表明其愿与债务人共同承担连带责任的，则仍享有先诉抗辩权。然而，我国《担保法》第19条作出了不同的规定，根据该条款，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”这就是说，如果保证人未在保证合同中明确声称保留先诉抗辩权，或者未明确表示不承担连带责任，或者从保证合同中不能确定保证人保留了先诉抗辩权的，则保证人应负连带责任，而不得享有先诉抗辩权。这一规定是否合理，值得探讨。一方面，在当事人对保证方式没有约定或约定不明确时，按照连带责任保证承担保证责任，虽然加重保证人的责任，但并不一定有利于保障债权。因为保障债权实现的根本途径在于鼓励担保，担保越多，债权的实现越有保障，反之，则债权的实现就缺乏保障。而要鼓励更多的担保，就需要减轻保证人的责任，如果其责任过重，谁敢轻易作保如果无人愿意作保，如何保障债权另一方面，尽管保证人与债务人之间的委托保证关系，常常是有偿的（如保证人为债务人作保，债务人将支付一笔金钱等），但保证人相对于债权人所承担的义务，是单方面的，且是无偿的。在单务的、无偿的保证合同中，使保证人承担过重的责任，与民法的公平原则不符。尤其应当看到，在债务人具有一定的资产可以用来清偿债务时，不让债务人首先清偿其债务，而要由保证人代债务人清偿全部债务，这不仅对保证人不公平，而且也会助长债务人盲目举债、随意推卸风险和责任、串通骗保等不良现象，这对于维护交易秩序并不是十分有利的。

尽管《担保法》第19条的规定欠妥，但既然已经生效，当然应当执行。不过，本案是否适用《担保法》第19条的规定，值得探讨。在本案中，保证人在保证合同中声明：“如果虹光公司不能按期还款，我公司愿负全部责任。”法院围绕“我公司愿负全部责任”的含义，有过不同意见。我认为保证人“愿负全部责任”的含义并非指其愿承担连带责任，而只是针对保证范围而言，也就是说，其含义是指它愿意承担全部的代为履行及不履行的违约责任。不过，即使作此种理解，也不能从该段话中免除保证人的连带责任。因为该段话中并没有明确声称保留先诉抗辩权或不承担连带责任，因此根据《担保法》第19条，仍应负连带责任。但值得注意的是，保证人在保证书中声明：“如果虹光公司不能按期还款”，这段话应包含保留先诉抗辩权的含义。因为不能还款，应理解为在主债权人已经执行了虹光公司的财产以后，虹光公司仍不能还款时，才应由保证人负责，如果虹光公司有财产清偿债务，不是完全不能还款，则保证人可先不负责。可见，这段话中已表明保证人选择了一般保证而不是连带责任保证，故本案不应适用《担保法》第19条的规定。

总之，我认为，在本案中农业银行应首先请求虹光集团清偿债务，在执行了虹光集团的财产仍不足清偿债务时，应由保证人即投资公司负补充责任。