中国烟草总公司天津市公司诉福临门大酒楼归还其以董事会决议股东按投资比例以借款方式

「案情」

原告：中国烟草总公司天津市公司。

被告：天津恒达发展有限公司福临门大酒楼。

被告：天津恒达发展有限公司。

1993年1月8日，中国烟草总公司天津市公司（简称烟草公司）与香港华山贸易公司（简称华山公司）、华茂实业有限公司（简称华茂公司）共同签订合资经营天津恒达发展有限公司（简称恒达公司）的合资经营合同，约定：三方合资在天津经济技术开发区共同投资USD154万元成立恒达公司，烟草公司出资现金USD（略）元，占注册资本35％；华山公司出资设备USD77万元，占注册资本50％；华茂公司出资现金USD（略）元，占注册资本15％。1993年3月29日，国家工商行政管理部门为恒达公司核发了营业执照。

恒达公司成立后，即行筹备开设分支机构福临门大酒楼，因资金短缺，恒达公司三方董事于1993年7月28日召开了第三次董事会。该会议主要确定了福临门大酒楼总投资额为USD345万元，其中由恒达公司投入USD198万元，由恒达公司三股东按投资比例以借款方式投入USD87万元，向银行贷款USD60万元。此后，福临门大酒楼与烟草公司于1993年12月13日和1994年1月16日两次签订借款协议书，约定：福临门大酒楼因筹备开业，装修工程导致资金不足，需向烟草公司暂借人民币150万元和100万元，福临门大酒楼在开业（含试营业）后一年内本息一并还齐。烟草公司分别于1993年12月13日、1993年12月18日、1994年1月15日共计给付福临门大酒楼人民币250万元。恒达公司出具收到上述款项的三张收据。1994年6月8日，烟草公司又给付福临门大酒楼人民币20万元，福临门大酒楼出具了收据。

1994年6月17日，福临门大酒楼开业。同年8月15日，恒达公司召开董事会，就福临门大酒楼实际投资总额问题形成“8.15纪要”。该纪要确认福临门大酒楼原计划投资USD345万元，实际总投资USD（略）元，共增资USD（略）元，对超支的USD（略）元，由股东各方按投资比例分别借款给合资企业，各股东已经借给企业的款项经计算后实行多退少补。同时决定福临门大酒楼经营利润的使用顺序为，第一归还银行贷款USD60万元本息；第二归还各股东借款；第三股东分红。

各方董事在形成“8.15纪要”的同时，还形成福临门大酒楼投资明细表“附件一”及“附件二”。在“附件一”中明确了实际超资为USD（略）元。在“附件二”中约定了按照1∶8.65汇率计算各股东投资。后因福临门大酒楼经营不善，连续亏损，烟草公司根据其与福临门大酒楼签订的借款协议书，向天津市第二中级人民法院提起诉讼，称福临门大酒楼先后向其借款270万元，但未按约还本付息。因福临门大酒楼系恒达公司开办的非法人经营机构，故请求法院判令福临门大酒楼归还借款本金人民币270万元及利息，恒达公司负连带偿还责任。

被告福临门大酒楼答辩称：其与原告是合资经营关系中对投资总额的增资，不是借款关系；其不是独立法人，财产为恒达公司所有，其不应成为被告。要求驳回原告诉讼请求。

被告恒达公司答辩称：本公司筹建福临门大酒楼，因计划投资总额不足，又不能取得银行贷款，经董事会决议差额资金由各股东按投资比例以借款形式增资，并规定了偿还顺序。故原告的诉讼请求与事实不符，应予驳回。

「审判」

天津市第二中级人民法院经审理认为：恒达公司系三方共同投资兴办的合资企业，恒达公司在筹建福临门大酒楼过程中由三方董事形成的“8.15纪要”应确认有效。虽然烟草公司与福临门大酒楼之间借款事实存在，但“8.15纪要”明确了还款顺序，烟草公司应按规定的还款顺序索要借款。因福临门大酒楼经营亏损未能清偿银行贷款，烟草公司先行主张返还借款的条件尚未成就，故对烟草公司的主张不予支持。天津市第二中级人民法院依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》第六条规定，于1998年6月24日判决如下：

驳回烟草公司的诉讼请求。

烟草公司不服一审法院判决，向天津市高级人民法院提起上诉。称：“8.15纪要”约定的还款顺序属无效条款，其作为债权人主张债权，不应有先后顺序之分。同时本案借款行为属于企业间的资金拆借，因违反法规而无效。请求撤销原判，依法判令恒达公司、福临门大酒楼归还借款本金人民币270万元及利息。

福临门大酒楼答辩称：还款顺序是董事会决议设定的权利和义务，各股东应遵循。烟草公司认为借款属企业间的资金拆借，是错误的。

天津市高级人民法院经审理认为：烟草公司与福临门大酒楼虽签有借款协议，但该借款是根据恒达公司第三次董事会决议而办理的，不是一般意义上的借款。此后，恒达公司三方股东随即签署了“8.15纪要”及“附件一”、“附件二”。在“8.15纪要”中进一步明确了投资兴办福临门大酒楼超支部分由股东各方按投资比例分别借款给合资企业，并约定各股东借款按投资比例计算，实行多退少补及所借款项以福临门大酒楼经营利润归还及归还顺序。“8.15纪要”是三方真实意思表示，其内容不违反法律规定，应确认有效。根据恒达公司第三次董事会决议及“8.15纪要”，本案福临门大酒楼借款属于以借款方式增加合资企业的运营资金性质，如何归还三方股东的借款，应受“8.15纪要”的约束，否则会损害其他股东的合法权益。但“8.15纪要”的“附件二”中，三方董事约定汇率违反《中华人民共和国中外合资经营企业法》及中国人民银行外汇管理局关于汇率计算的有关规定，该汇率约定应属无效，本院不予支持。福临门大酒楼应按“8.15纪要”退还烟草公司超出其应承担投资比例部分即人民币（略）.15元。因福临门大酒楼现无经营利润返还各股东借款，故烟草公司主张福临门大酒楼归还借款人民币270万元的请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款，《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十六条，参照中国人民银行《中国人民银行关于进一步改革外汇管理体制的公告》，国家外汇管理局《关于对汇率并轨后合资双方汇率折算问题的意见》之规定，该院于1999年2月24日判决如下：

一、撤销天津市第二中级人民法院一审民事判决。

二、恒达公司福临门大酒楼于判决送达之日起十日内给付烟草公司人民币（略）.15元，并支付自1994年8月15日至本判决确定的给付之日止的同期银行存款利息。

三、驳回烟草公司其他诉讼请求。

「评析」

如何正确审理好此案，我们认为应正确处理好以下两个问题。

一、如何认定烟草公司给付福临门大酒楼人民币270万元的性质。

如何认定此问题，有两种不同意见：

一种意见认为，此案为借款合同纠纷。理由是：烟草公司与福临门大酒楼双方签订了借款协议，该协议中约定福临门大酒楼归还所借款项的数额及日期，烟草公司按照借款协议的内容履行了其应尽义务，因此福临门大酒楼也应按照协议之约定归还借款即人民币270万元。

另一种意见认为，此案是投资纠纷。二审法院采纳了第二种意见。其主要理由是：烟草公司与福临门大酒楼虽然从形式上签订了借款协议，但该协议是在烟草公司作为股东的恒达公司作出第三次董事会决议后签订的，在第三次董事会决议中已经明确了三方股东共同投资兴办福临门大酒楼。并且在烟草公司与福临门大酒楼签订借款协议之后，三方董事又召开了董事会，并形成了“8.15纪要”，在该纪要中明确了三方股东共同投资兴办福临门大酒楼，且各股东分别按照各自的出资比例借款给福临门大酒楼。按照《中华人民共和国公司法》之规定：董事会的职权是决定公司的经营计划及投资方案。故“8.15纪要”对三方股东均产生约束力，并且其它方股东均依照“8.15纪要”之内容，分别按照各自的投资比例借款给福临门大酒楼。在福临门大酒楼经营亏损现已无力还款的情况下，烟草公司以借款协议为由先行主张由福临门大酒楼归还借款人民币270万元，即违反了各股东之间的约定，同时损害了其它二方股东的合法权益。

二、“8.15纪要”中“附件二”约定的股东投资按100∶865汇率计算应否予以支持。

“当事人意思自治原则”是民法中的一个重要原则。它主要体现在合同自由上，强调的是尊重当事人约定，也就是当事人可以自主的设定、变更、消灭民事法律关系。但自治原则不是绝对的，无限制的，它首先不得违反国家的禁止性规定，不得有悖国家强制性规定，也不得损害第三方的合法权益。本案中各方董事同时为股东，因此“8.15纪要”中约定的100∶865的汇率具有形式上的合法性、有效性。但我国是实行外汇管制的国家，我国的外汇管理制度是强制性规定，它对其调整范围内的法律关系具有强制效力。本案涉及的恒达公司系中外合资企业。中国人民银行于1993年12月28日发布的《中国人民银行关于进一步改革外汇管理体制的公告》第三条规定：1994年1月1日开始，实行人民币汇率并轨，并轨后的人民币汇率，实行以市场供求为基础的、单一的、有管理的浮动制。1994年5月20日，国家外汇管理局发布《关于对汇率并轨后合资双方汇率折算问题的意见》第一条规定：根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十六条规定中国合营者出资的人民币现金，如需折合外币，按缴款当日国家外汇管理局公布的外汇牌价折算。因此，投资方在汇率并轨前缴款，则应按并轨前的当日牌价折算；汇率并轨后缴款的，应按并轨后的当日牌价折算，增加投资的折算也按上述规定办理。

烟草公司分别于1993年12月13日、1993年12月18日、1994年1月15日、1994年6月8日等四次共给付福临门大酒楼人民币270万元。分别按照上述四天当日外汇牌价计算，烟草公司按其投资比例35％计算给付福临门大酒楼应为USD（略）元，烟草公司多投入USD87867.55元，折合人民币（略）.15元。而“8.15纪要”中规定的100∶865为当事人约定利率，与我国相关规定是相违背的，故应认定为无效约定。如按照约定利率计算烟草公司给付福临门大酒楼款项，烟草公司投资数额折合美元后将会大为减少，严重损害烟草公司的合法利益，故天津市高级人民法院参照有关国家规定所作出的判决是正确的。