中国银行合肥市桐城路分理处与安徽合肥东方房地产有限责任公司等借款、抵押担保合同纠

上诉人（原审原告）：中国银行合肥市X路分理处。住所地：安徽省合肥市X路X号。

负责人：蒋某，该分理处主任。

委托代理人：姜茹娇，北京市国达律师事务所律师。

委托代理人：吴敏，新安徽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：合肥东方房地产有限责任公司。住所地：安徽省合肥市琥珀山庄。

法定代表人：仰某，该公司董事长。

委托代理人：宋某某，该公司总经理。

委托代理人：李默，北京市创世律师事务所律师。

原审第三人：合肥合利物业发展有限公司。住所地：安徽省合肥市琥珀山庄。

法定代表人：郭某某，该公司董事长。

委托代理人：丁某某，该公司副总经理。

上诉人中国银行合肥市X路分理处〈以下简称桐城路分理处〉为与被上诉人合肥东方房地产有限责任公司（以下简称东方公司）、原审第三人合肥合利物业发展有限公司（以下简称合利公司）借款、抵押担保合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（1998）经初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员叶小青担任审判长，代理审判员王闯、刘敏参加的合议庭进行了审理。书记员张锐华担任记录。本案现已审理终结。

查明：1997年7月30日，合利公司以东方公司名义与合肥庐州城市信用合作社（以下简称庐州信用社）签订一份抵押借款合同，约定：庐州信用社向东方公司贷款3000万元，期限为半年，利率为月息9‰；贷款分三笔各为1000万元发放，具体发放时间分别为1997年7月30日、8月5日和8月12日。合同约定东方公司用位于合肥市“翠竹园”小区地号为W04102土地使用权为3000万元贷款提供抵押担保，并在合同签订后10日内到抵押登记机关办理登记手续，抵押担保的范围为贷款本金、利息、违约金及抵押物估价、拍卖等费用。同日，双方又签订一份借款合同，约定：庐州信用社向东方公司贷款500万元，利率为月息9‰，期限自1997年7月30日至1998年1月30日。上达合同签订后，庐州信用社分4次将3500万元汇入合利公司以东方公司名义开设的账户。1997年8月4日，合肥市土地管理局为合肥市“翠竹园”小区地号为W04102土地使用权抵押登记颁发了《土地使用权抵押证》。合利公司在收到庐州信用社的3500万元贷款后主要用于归还该公司欠合肥巨豪经济发展有限责任公司和省粮油储运公司的债务l900万元，归还合肥华侨经济开发公司（系合利公司的关联企业）欠桐城路分理处的贷款利息500万元、“翠竹园”小区建设600余万元、尊国绿色饮料经营部往来款50万元、水电费55万余元等。借款合同到期后，合利公司未能还款。桐城路分理处遂起诉至安徽省高级人民法院，请求判令东方公司偿还贷款本息，并承担案件的全部诉讼费。

另查明：庐州信用社原系独立法人。1998年1月，根据中国人民银行安徽省分行皖人银字（1997）第777号文件，其变更为中国银行合肥市X路分理处，1999年10月又变更为桐城路分理处。东方公司于1993年9月10日领取企业法人营业执照，为中外合资企业。董事长为香港润宏投资有限公司的法定代表人陈冠乐，副董事长兼总经理为中轻东方进出口公司合肥经营部法定代表人宋某某。东方公司成立后，重点开发坐落于合肥市琥珀山庄西侧的“翠竹园”小区，具体开发、经营和管理业务均由宋某某负责。截止1997年6月6日，东方公司征地219.63亩，领取了合规地（94）007号建设用地规划许可证和合国用（籍出）字第0030号、第0031号两片工地使用权证明书，并领取了X幢商品房的建筑执照，开发了部分商品房。又查明：1997年6月6日东方公司与合利公司签订一份“翠竹园”小区整体转让协议，该协议约定：东方公司因开发小区资金困难，经与合利公司多次友好协商，同意将小区以l5，500万元人民币全部转让给合利公司，余下工程由合利公司出资继续完成。自协议签订之日起，合利公司付款3000万元，余款5000万元将根据东方公司提出的付款计划确保支付。另外，东方公司在开发小区建设过程中的7500万元债务由合利公司承担。合利公司根据东方公司的全权委托书，组建经营、管理、销售财务机构，保证“翠竹园”小区项目的所有交接，小区项目移交后所发生的债权债务由合利公司负责。自协议签订之日起，东方公司向合利公司移交东方公司的全权委托书、公司的公章、财务章、贷款证以及“翠竹园”小区的土地使用权证、规划许可证、建筑执照等相关文件。合利公司原法定代表人丁某俊、东方公司的宋某某在协议上签字并加盖公章。同年6月24日，东方公司的宋某某向合利公司副总经理丁某某出具了一份宋某某签字并加盖东方公司公章的委托书，内容为“根据东方公司业务发展需要，即日起我授权丁某某先生全权负责经营有关公司业务”。同年7月2日，丁某某（与丁某俊系兄弟关系）收到东方公司公章、财务专用章、营业执照副本、贷款证等有关文件后，以个人名义出具了收条并在收条上承诺“即日起如发生有关一切问题由我负责全权处理，并承担一切法律责任”。1997年7月30日，合利公司在以东方公司名义向庐州信用社申请贷款时，除向其提供与贷款有关的材料外，还提供了“翠竹园”小区整体转让协议书。

再查明：1998年10月12日，安徽省高级人民法院以该案涉及东方公司与合利公司关于《“翠竹园”小区转让协议》的另一法律关系的认定和处理为由，以（1998）经初字第10号民事裁定书裁定中止本案审理。后于2000年3月20日裁定本案恢复审理。

本院在审理安徽省国债服务中心诉合肥华侨经济开发公司、合肥华丰畜禽经济开发公司、东方公司欠款担保及债务转让纠纷一案中查明：1997年7月15日，东方公司致函丁某俊并丁某某称：“你方与我公司于同年6月6日签订的‘翠竹园’小区整体转让协议书，鉴于你方没有履行完毕转让协议书第六条第一款协议内容（按约定，合利公司应自协议签订之自起付给东方公司人民币3000万元，实际已付2500万元），同时我公司获悉你方利用我公司印章和土地证在银行签订贷款抵押担保合同书。故我公司经研究决定，从即日起收回东方公司印章，并取消同年6月24日对丁某某先生的委托书”。当月19日，合肥华侨经济开发公司（法定代表人为丁某俊）向东方公司回函称，“贵公司7月15日来函收悉，我方所拿贵公司印章仅为办理土地变更之用，在办理完土地变更手续后印章完好交还贵司”。此外，本院还查明，东方公司总经理宋某某，合利公司副总经理丁某某在本案二审庭审质证时，承认陈冠乐个人印章系在未征得其本人同意的情况下，为开办酒店业务需要，由他们二人商议后刻制的。1999年8月12日，陈冠乐再次通过我国驻温哥华总领事馆以（99）温出字第0616号公证书声明没有授权任何人刻制其本人的印章，香港润宏投资有限公司以及其本人也从未在合肥投资所谓的合肥富丽华大酒店。

安徽省高级人民法院经审理认为：1997年6月6目，东方公司与合利公司签订了“翠竹园”小区整体转体转让协议，为办理转让过户手续，东方公司向合利公司副总经理丁某某出具了委托书，提供该公司印章、营业执照副本以及土地使用权证等文件，同年7月22日，丁某某在收条上作出由其承担法律责任的承诺。嗣后，当东方公司得知丁某俊、丁某某利用该公司印章和土地使用权证与金融机构签订抵押担保贷款合同时，于同年7月15日函告上述二人，要求收回其公章并取消同年6月24日对丁某某的委托书。当月19日，丁某某等又针对东方公司来函回复称，我方所拿贵公司印章仅为办理土地变更之用。在办理完土地变更手续后印章完好交还贵司。这表明东方公司出具委托书、公章、营业执照副本、土地使用权证的真实意思表示，系为办理“翠竹园”小区整体转让过户手续之用。此后，合利公司以东方公司名义向庐州信用社申请贷款，并向其出具了“翠竹园”小区整体转让协议书及相关材料。这表明，庐州信用社在发放3500万元贷款前对“翠竹园”小区转让情况及实际借款人并非东方公司是明知的。合利公司在没有东方公司授权，违背其真实意思表示的情况下，以东方公司名义与庐州信用社签订两份合同，并加盖了陈冠乐个人印章，而陈冠乐的个人印章又系丁某某、宋某某办理其他业务时，在未经陈冠乐本人同意的情况下刻制的，故《抵押借款合同》、《借款合同》均为无效合同。借款人合利公司负有向原告还本付息的义务。上述合同对东方公司不具有法律约束力，东方公司不应承担偿付借款本息的责任。依照《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第（三）项、第二款、第十六条第一款之规定，判决如下：（一）原告与被告签订的借款合同，抵押借款合同为无效合同。（二）第三人合利公司于判决生效后10日内偿还原告桐城路分理处借款本金3500万元及利息（按同期银行流动资金贷款利息分段计息）。（三）驳回原告桐城路分理处对被告东方公司的诉讼请求。案件受理费（略）.00元，原告桐城路分理处负担23421.6元，第三人合利公司负担（略）.4元。

上诉人桐城路分理处不服安徽省高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：第一、一审判决对本案定性错误，适用法律不当，本案应定性为表见代理。合利公司的丁某某在办理贷款过程中持有东方公司的公章、财务专用章、合同专用章、营业执照副本、贷款证以及总经理宋某某出具的授权委托书等全套贷款资料，致使上诉人有完全的、充分的理由相信代理人合利公司具有代理权。此外，在合利公司向上诉人贷款之前，东方公司函告丁某某和丁某俊，要求收回其公章并取消对丁某某的授权委托，但被告对此未采取任何公示的形式，并且至贷款发放日仍未能收回印章及相关文件资料和委托书。于此，上诉人无法知晓丁某某的代理权终止，上诉人在贷款过程中系善意无过失。根据新合同法及其司法解释的规定，本案应适用新合同法第49条关于表见代理的规定，本案系争合同是完全有效的，东方公司应承担偿还上诉人贷款本息的责任。第二，退而言之，即使本案不适用“表见代理”制度，一审判决仍违反当时和现有的法律规定。本案中东方公司的公章是东方公司出具正式委托书后交给丁某某的，根据最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》“合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托单位授予合同签订人代理权。委托单位对合同签订人签订的合同，应当承担责任”之规定，东方公司应当对上诉人承担违约责任。另外，东方公司的授权委托书明确写明：“根据东方公司业务发展需要，即日起我授权丁某某先生全权负责经营有关公司业务”。既然是“全权负责经营”，当然包括其贷款业务。即使委托书的真实意思是为了办理过户手续，也只能说明东方公司的授权不明，根据《民法通则》第65条第3款之规定，东方公司与合利公司应承担连带责任。第三，一审判决严重偏袒被上诉人，对部分事实认定不清，对责任人的认定是错误的。一审法院关于上诉人在发放3500万元贷款前对“翠竹园”小区转让情况及实际借款人并非东方公司是明知的认定是错误的，实际上丁某某在贷款时并未向上诉人提供小区转让协议。一审法院关于“当月19日，丁某某等又针对东方公司来函回复称，我方所拿贵公司印章仅为办理土地变更之用，在办理完土地变更手续后，印章完好交还贵司”的认定是断章取义，而事实是该回函的主体是合肥华侨经济开发公司而非丁某某或合利公司。此外，东方公司总经理宋某某一直掌握并能自主使用公司的各种印章以及全部重要文件，宋某某的地位、作用和权力是显而易见的，其行为当然应代表东方公司。第四，一审法院援引最高人民法院（1999）经终字第5l号判决书中的部分认定，也是不恰当的。两案一审的被告虽然都是东方公司，但在两案的争议性质以及有关主体的授权范围不同。故请求本院判令撤销本案的一审判决；依法判决被上诉人东方公司偿还上诉人3500万元借款本金及利息，并以其抵押的土地使用权承担担保责任；判决被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。

被上诉人东方公司答辩称：首先，一审判决根据充分的证据事实诸如“翠竹园”小区整体转让协议、东方公司1997年7月15日的撤销委托函、合肥华侨经济开发公司l997年7月19日的回函等，认定丁某某不具有借款代理权，上诉人在没有对此作出否定之前，就直接以存在授权委托书为由要求东方公司承担委托人的责任，没有法律依据。宋某某的全权授权委托书源于小区转让协议，丁某某的代理事项主要是办理小区转让协议而非办理抵押贷款。同样，上诉人在对无权代理问题未予否定之前，便要求东方公司依照《民法通则》第65条第3款承担“授权不明”的连带责任，也难以立足。“授权不明”的代理属于有权代理，其与无权代理是不可能兼容的。其次，本案事实不能构成表见代理。构成表见代理必须具备相对人须为善意无过失的要件，而上诉人不仅在丁某某是否具有代理权问题的判断上存在主观过错，上诉人实际上也是将合利公司作为直接借款人的，并存在损害东方公司利益的潜在恶意。具体而言：其一，上诉人存在主观过错。上诉人未依照《城市房地产抵押管理办法》第十五条之规定要求提供东方公司董事会同意抵押贷款的批准文件，更未依据《贷款通则》之规定要求提供东方公司上年度财务报告等有关东方公司基本情况的材料，就轻易地对第一次申请贷款的东方公司提供贷款，甚至提供500万元的信用贷款，令人难以信服。上诉人对丁某某的代理权问题未予必要审查。上诉人仅根据丁某某提交的由东方公司总经理宋某某开具的内容空洞、含混委托书就认定丁某某有代理权，令人不可思议。宋某某仅是东方公司的总经理，是委托代理人而非法定代表人，其行为未经公司董事会决议或获得特别授权，故其行为系越权行为而不属于公司行为，无效协议的责任应当由其个人承担。其二，合利公司为真正借款人且为上诉人真实意思。一审判决查明“合利公司以东方公司名义向庐州信用社申请贷款，并向其出具了‘翠竹园’小区整体转让协议书及相关材料”，而提供贷款抵押的恰恰是该协议书约定转让的小区土地使用权，上诉人在明知抵押物存在严重权利瑕疵的情况下，却同意将之作为抵押物，其惟一的合理解释只能是提供抵押的是即将取得抵押物的合利公司，真正借款人是合利公司。在庐州信用社分次发放3500万元贷款后，合利公司除将少量贷款资金用于“翠竹园”小区建设外，绝大部分贷款资全用于归还欠款，特别是丁某某将500万元信用贷款直接用于偿还合利公司的关联公司（华侨公司）在上诉人处的借款利息的行为，表明真正借款人是合利公司；而上诉人同意该还息行为，既违反了《贷款通则》关于“不得发放贷款用于收取利息”的禁止住规定，也说明上诉人与丁某某之间存在恶意串通。最后，根据《借款合同》第十条规定及签章生效的惯例，现在借款合同东方公司代表人栏上加盖的“陈冠乐印”纯系非法盗用，就法律层面来说，该协议至今仍未生效。综上，请求本院裁定驳回上诉，维持原判。

原审第三人合利公司辩称：庐州信用社对合利公司和东方公司的情况是十分清楚的，且经办人员非常清楚合利公司的关联公司即华侨公司在该社有其他贷款。在合利公司以东方公司名义向庐州信用社申请3000万元贷款时，不仅提供一切贷款手续，还提供了合利公司与东方公司关于“翠竹园”小区转让协议书。在办理贷款过程中，庐州信用社为此成立了该笔贷款审核小组，并由该信用社聘请律师和副主任吴某等在查明所有他们认为需要的情况后，在合肥市土地局办理土地抵押登记手续，由该社主任袁明和信贷员多次去施工现场调查后办理了该笔3000万元款项。其中，合利公司向该社详细陈述了“翠竹园”小区操作情况，并说明小区建成产生效益也可归还我司相关公司的贷款，也告知已投入小区X万元资金的情况。与此同时，中行庐州信用社提出再贷500万元用于华侨公司还贷，合利公司只是应庐州信用社的要求办理了手续，至于该笔贷款如何划账，都由该社操作。3000万元贷款的出发点和本意都基于将小区建成产生效益、银行解决问题、企业收益这样一个根本目的，由于小区转让过程后期出现种种问题、最终未能实现而产生的贷款纠纷，这是各方都始料不及、也未意想到的结局所致。因此，希望在实事求是的基础上，由中行三方通过友好协商解决该贷款纠纷。此外，庐州信用社要求贷给500万元用于归还华侨公司的贷款，应为无效贷款，合利公司不应承担。

本院认为，东方公司子1997年6月6日与合利公司签订“翠竹园”小区整体转让协议后，为办理转让过户手续，东方公司副董事长兼总经理宋某某于同年6月24日向合利公司副总经理丁某某出具授权委托书，并提供该公司公章、财务专用章、合同专用章、营业执照副本、土地使用权证以及贷款证等文件。同年7月2日，丁某某在收条上作出了由其承担一切法律责任的承诺。嗣后，东方公司在得知丁某俊、丁某某利用该公司印章和土地使用权证与金融机构签订抵押担保贷款合同时，于同年7月15日函告上述二人，要求收回其公章并取消对丁某某的委托书。当月19日，合肥华侨经济开发公司（法定代表人为丁某俊）针对东方公司来函回复称，我方所拿贵公司印章仅为办理土地变更之用，在办理完土地变更手续后印章完好交还贵司。上述事实表明东方公司出具委托书、公章、营业执照副本、土地使用权证等手续的真实意思表示，系为办理“翠竹园”小区整体转让过户手续之用而非申请贷款。合利公司在没有东方公司授权申请贷款，违背其真实意思表示的情况下，以东方公司名义与庐州信用社签订借款合同和抵押担保合同，且嗣后东方公司未予追认，故依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款之规定，合利公司的缔约行为系无权代理行为，其所签订的合同对东方公司不应具有法律约束力。

然而，合利公司的无权代理行为是否构成表见代理行为，系本案双方的主要争议焦点。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件。在本案中，合利公司在以东方公司名义向庐州信用社申请贷款和抵押的过程中，出具了东方公司的授权委托书、该公司的公章、财务专用章、合同专用章、营业执照副本、贷款证以及全套贷款资料，在客观上形成了合利公司具有申请贷款和提供抵押的代理权表象。尽管东方公司在合利公司与庐州信用社签订借款合同和抵押合同之前，曾函告丁某俊和丁某某收回其授权委托，以及丁某俊回函称其所拿东方公司印章仅为办理土地使用权变更之用，但上述函件往来行为并未对外公示，且东方公司在合利公司以其名义向庐州信用社申请贷款之前也未能实际收回其公章、贷款证等物品，故东方公司的撤销委托授权行为未能改变前述合利公司具有代理权的客观表象，合利公司的申请贷款和抵押行为符合表见代理的客观要件。但是，对于东方公司的首次大额贷款，庐州信用社既未根据《贷款通则》关于对首次贷款的企业应当审查其上年度的财务报告的规定，审查东方公司的财政部门或会计（审计）事务所核准的上年度财务报告等材料，也未依照《城市房地产抵押管理办法》关于中外合资企业的房地产抵押须经董事会通过之规定，要求合利公司提供东方公司董事会同意抵押贷款的批准文件。该事实表明，庐州信用社在审查东方公司贷款资格时存在疏忽或懈怠。在合利公司以东方公司名义向庐州信用社申请贷款时，向其出具了《“翠竹园”小区整体转让协议书》及相关材料，并以该“翠竹园”小区整体转让协议书约定转让的小区土地使用权为3000万元贷款提供抵押，对此，庐州信用社既应当知道东方公司与合利公司之间存在“翠竹园小区整体转让行为，也应当根据合利公司出具的《”翠竹园“小区整体转让协议》第五条关于合利公司根据东方公司的全权委托书，组建经营、管理、销售财务机构，以保证”翠竹园“小区项目的所有交接之规定，推定出东方公司出具的授权委托书并非全权授权而是有限授权，却仍然同意接受存在权利瑕疵的抵押物并发放抵押贷款，可谓存在重大过失。此外，庐州信用社同意接受丁某某以该3500万元借款中的500万元偿还合利公司的关联公司即华侨经济开发公司在上诉人处的借款利息行为，不仅违反了《贷款通则》第二十五条关于”不得发放贷款用于收取利息“禁止性规定，也在一定程度上说明上诉人与丁某某之间存在主观上恶意串通和客观上损害东方公司利益的行为。综观现有事实和相关证据，虽然本案因存在合利公司具有代理权的客观表象而符合表见代理的客观要件，但由于庐州信用社在审查”翠竹园“小区转让协议和授权委托书以及在缔结抵押贷款和信用贷款合同过程中，在判断合利公司是否具有代理权问题上，存在疏忽懈怠的重大过失乃至一定程度的恶意，并不符合表见代理制度关于相对人须为善意无过失的要件，因此，合利公司的无权代理行为不能构成表见代理，本案系争借款合同和抵押合同为无效合同，对东方公司不具有法律约束力，应由合利公司承担无权代理的法律后果。故上诉人关于丁某某以东方公司名义缔结贷款合同和抵押合同构成表见代理的主张不能成立，本院不予支持。东方公司关于合利公司的无权代理行为不构成表见代理的主张有理，本院予以支持。至于东方公司对于借款合同和抵押合同因无权代理而无效的后果，是否存在一定的过错，是否应对庐州信用社承担一定责任的问题，因东方公司的过错与庐州信用社的损失之间系民事侵权法律关系，并不属于无权代理合同范畴，上诉人就此可以另案起诉。

综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费234，216元，按原判决执行。

二审案件受理费234，216元，由中国银行合肥市X路分理处负担117，103元，由合肥合利物业发展有限公司负担117，103元。

本判决为终审判决。