从平面到立体及从立体到平面的复制是著作权法意义上的复制

原告范某某、李某某。

被告北京市京沪不锈钢制品厂。

一、案情

原告范某某、李某某于1996年设计了雕塑作品《韵》，后由案外人张明贵制作成不锈钢雕塑作品。该雕塑作品作为二原告在中央工艺美术学院毕业创作的作品于1996年9月在《装饰》杂志1996年第5期上发表，并发表在黑龙江美术出版社出版的《装饰雕塑设计》（1996年9月第一版）一书中。

原告创作的雕塑作品《韵》是将中国传统吉祥图案“方胜盘长图形”进行夸张变形，用连续的曲线联接成五环图形，该雕塑正面线条的走向与英文字母“w”手写体形似。

被告京沪不锈钢厂的前身为河南省恒达装潢有限公司金属制品厂，2000年3月26日变更为现在的名称。被告法定代表人郑景峰设计并由案外人制作完成了涉案不锈钢雕塑作品，在被告的产品宣传册中，使用了该不锈钢雕塑作品。该不锈钢雕塑作品曾作为被告的产品参加过1997、1998年北京国际酒店用品展览会及1999年郑州酒店用品展览会，后一直作为展品陈列在业务室内。被告于2001年建立网站（//www.bj-jinghu.com），并在网站首页中使用了该不锈钢雕塑作品。

被告京沪不锈钢厂使用的涉案不锈钢雕塑作品，与原告的不锈钢雕塑作品《韵》相比，二者均由连续的曲线联接成五环图形，在线条走向和联接方式上被告使用的涉案雕塑作品与原告雕塑作品《韵》相同，二者仅在线条的粗细、曲度、圆滑度以及侧面线条连接处的空间位置上有一定的差异。

二、审理结果

北京市第二中级人民法院认为：原告范某某、李某某创作完成了雕塑作品《韵》，作为该雕塑作品的作者，其对该作品所享有的著作权应当受到我国著作权法的保护。

本案双方当事人争议的焦点问题为：第一、被告使用的涉案不锈钢雕塑作品是否构成对原告创作完成的雕塑作品《韵》的剽窃；第二、被告展览及在其网站上和产品宣传册中使用涉案不锈钢雕塑作品是否构成对原告享有的雕塑作品《韵》的著作权的侵犯。

关于本案第一个焦点问题，依据本院查明的事实，原告的雕塑作品《韵》是以该作品的正面照片的形式在公开出版物上发表的。一般人通过该平面照片，均可推知原雕塑作品的线条走向和联接方式，因此，该平面照片能够再现原告的雕塑作品。通过对该平面照片与被告使用的涉案雕塑作品的对比，可得出被告使用的涉案雕塑作品是该平面照片所载物体在立体上的再现的结论，通过对被告雕塑作品与原告雕塑作品《韵》的对比，二者除在线条的粗细、曲度、圆滑度以及侧面线条连接处的空间位置上有细节上的差异外整体基本相同。尤其二者在正面视觉效果上难分彼此，而作为以抽象的线条构成的雕塑作品，线条的走向和联接方式构成了作者具有独创性的实质部分，正面的视觉效果则是比对作品近似与否的重要依据。

被告提出其使用的涉案不锈钢雕塑作品系其法定代表人郑景峰自行创作完成，其应就该主张承担相应的举证责任。现被告缺乏证据证明该作品创作时间早于原告雕塑作品的完成时间，且原告的雕塑作品《韵》具有一定的独创性和创作高度，原告又以平面照片的形式在公开出版物上发表了其雕塑作品，被告主张不同作者可能在互不知情的情况下创作出相似作品的说法缺乏证据支持，被告关于郑景峰以山洪流淌为设计构思来源的说法亦缺乏说服力，因此，被告对涉案不锈钢雕塑作品的创作思路或素材来源缺乏合理依据。被告提出对其产品宣传册具体印刷时间和所使用的涉案不锈钢雕塑作品制作完成的具体时间进行鉴定，由于该鉴定事项不具有可行性，本院对该鉴定请求不予准许。故对于被告的上述主张，本院不予采纳。

综合上述理由，本院确认原告创作完成了雕塑作品《韵》，并于1996年在公开出版物上予以发表，被告使用的涉案不锈钢雕塑作品构成了对原告雕塑作品《韵》的剽窃。

关于本案第二个焦点问题，我国著作权法规定美术作品、摄影作品的著作权人对其作品的原件或者复制件享有展览权。对于包括雕塑作品在内的美术作品，其复制件应指由对该作品的复制行为所产生的与该作品完全相同或者相近似的作品。由于被告展览的涉案不锈钢雕塑作品构成了对原告雕塑作品《韵》的剽窃，该剽窃作品应属原告雕塑作品《韵》的复制件，因此，被告展览该剽窃作品的行为对原告享有的雕塑作品《韵》的署名权、展览权构成了侵犯。

除法律另有规定外，未经许可对立体美术作品以平面形式加以使用，构成了对该立体美术作品作者享有的复制权的侵犯。本案被告在其网站和产品宣传册中使用了涉案剽窃作品的行为，应视为是一种以平面的方式商业性使用原告雕塑作品《韵》的行为，侵犯了原告对雕塑作品《韵》所享有的署名权、复制权和信息网络传播权的侵犯。

被告对上述侵犯原告著作权的行为应承担相应的法律责任。被告关于其产品宣传册系内部资料，并未公开发行的主张，缺乏合理性及相应的证据支持，本院不予采纳。原告主张被告侵犯了其对雕塑作品《韵》享有的署名权、展览权、信息网络传播权和相应的获酬权，应当承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失的法律责任的诉讼请求，本院予以支持。鉴于原告已于1996年9月以公开出版物的方式发表了雕塑作品《韵》的平面照片，而该平面照片再现了原告的雕塑作品《韵》，故应认定原告已就雕塑作品《韵》进行了发表，原告主张被告侵犯其对雕塑作品《韵》所享有的发表权的诉讼主张，本院不予支持。由于原告未提交证据证明被告将涉案不锈钢雕塑作品制成产品销售获利，本院对原告指控被告存在上述侵权行为的主张，亦不予支持。

由于被告未能举证证明其所使用的涉案不锈钢雕塑作品于1996年制作完成，且其涉案使用行为一直持续进行，故其关于原告主张权利已过诉讼时效的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。

原告未能就其因被告侵权行为所受经济损失提交相应的证据，原告请求被告赔偿经济损失的数额，缺乏合理的依据，本院将根据涉案的作品类型、被告侵权行为的性质、后果、合理费用支出等因素酌情确定被告赔偿原告经济损失的数额。

北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（二）、（八）、（十二）项、第二款、第四十六条第（五）、（六）项、第四十七条第（一）项的规定，判决如下：1、北京市京沪不锈钢制品厂未经许可不得以展览的方式及在其网站和产品宣传册上使用涉案侵权雕塑作品；2、北京市京沪不锈钢制品厂于本判决生效后三十日内在一家全国发行的报纸上刊登向范某某、李某某赔礼道歉的声明，致歉内容需经本院核准，逾期不执行，本院将在一家全国发行的报纸上公布本判决内容，相关费用由北京市京沪不锈钢制品厂负担；3、北京市京沪不锈钢制品厂于本判决生效后十五日内赔偿范某某、李某某经济损失一万五千元人民币，赔偿范某某、李某某为本案诉讼支出的合理费用二千八百元；4、驳回范某某、李某某的其他诉讼请求。一审宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决书生效。

三、意见

1、我国著作权法关于“复制”的规定及其理解

本案的核心法律问题是——从平面到立体及从立体到平面的复制是否属于我国著作权法所规定的“复制”。

我国著作权法于1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，并于1991年6月1日施行；于2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过，并于同日施行。为了避免混淆，便于表述，在本文中，将前者称为“旧法”，将后者称为“新法”。

欲研究上述问题，必须分别考察“旧法”和“新法”对于“复制”的规定。

“旧法”第五十二条规定：“本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制。”

“新法”删去了“旧法”第五十二条，在第十条第一款第（五）项中规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”。

两相比较，不难发现，文字性的变化有两点：一是“新法”完全删去了“旧法”第五十二条第二款，由于该款内容与本案所要研究的核心法律问题无关，故在此不予讨论；二是“新法”将“旧法”第五十二条第一款的内容略做改变（将“临摹”从“复制”的范某内排除出去了）后，将该款从“附则”部分改至规定“著作权的各个权项”的第十条。

那么，从平面到立体及从立体到平面的复制是否属于我国著作权法所规定的“复制”呢

从法律所列举的各种相关的复制方式（印刷、复印、拓印）来看，显然只规定了从平面到平面的复制行为，而没有（至少是没有直接）规定从平面到立体及从立体到平面的复制行为。

在直接参与我国著作权立法工作的著作权专家、时任国家版权局副局长沈仁干主编的《著作权实用大全》中，对于“旧法”第五十二条所做的的“释义”为：“复制的含义有广义和狭义之分。广义的复制概念，包括复制平面作品和将平面作品制成立体作品，将立体作品制成平面作品。本法规定的复制是狭义的，仅指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。”

在司法部、国家版权局委托中国政法大学举办的“著作权法培训班”上，时任国家版权局法律处副处长的许超详细介绍了相关的立法背景，特别指出：“国际上把平面到立体或从立体到平面也称为复制。我们没有引进这种概念，是基于我们的国情。一下给予这么高水平的保护，是不可能的。把从平面到立体也视为复制将会导致许多工业领域的生产寸步难行。所以著作权法第五十二条排除从平面到立体属于复制的提法。”

在这个问题上，虽然通说认为我国“旧法”规定的“复制”不包括从平面到立体及从立体到平面的复制，但这并不意味着学者们都同意这一条款。

郑成思先生在其《版权法》（修订本）上指出：“我国著作权法在第五十二条详细解释‘复制’时，有它积极的一面，也有可能被误解的消极一面。它可以使人明确专利法与著作权法保护的主要不同点之一，却又完全排除了认定某立体作品侵犯一平面作品版权的可能性。”

可见，我国著作权法的这一规定具有一定的历史背景和利益分配考量。但是，随着时间的推移，知识产权在社会生活中的地位越来越重要，尊重和保护知识产权的意识日益深入人心，面对与本案情况相似的从平面到立体及从立体到平面的复制行为大量出现却不能制止；特别是我国著作权法的这一规定与我国参加的国际条约的规定不一致，因此，我们必须重新考虑这一问题了。

2、国际公约关于“复制”的规定

《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1971年7月24日巴黎文本）第九条规定：“（一）受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权他人以任何方式或形式复制其作品的专有权。（二）本联盟各成员国可自行在立法中准许在某些特殊情况下复制有关作品，只要这种复制与作品的正常利用不相冲突，也不致不合理地损害作者的合法利益。（三）为实施本公约，任何录音或录像均被视为复制。”

Trips协议第九条之一规定：“全体成员均应遵守伯尔尼公约1971年文本第一条至第二十一条及公约附录。但对于伯尔尼公约第六条之二规定的权利或对于从该条引申的权利，成员应依本协议而免除权利或义务。”

由于我国是伯尔尼公约和世界贸易组织的成员国，（1992年7月1日，我国加入了伯尔尼公约；2001年11月10日，我国加入了世界贸易组织。）因此，在研究我国著作权法保护的“复制”的范某时，就必须考虑上述两个国际公约的规定。

显然，上述两个国际公约关于“复制”的规定采用了广义的概念。

著作权和邻接权方面杰出的女专家德利娅·利普希克教授在其著作《著作权与邻接权》中指出：“复制权包括：将二维作品复制成一件或数件三维作品（如以各种不同的平面图表示一幢建筑物）或是将三维作品复制成一件或数件二维作品（如雕塑作品的照片）。因此，即使是在不同于原作载体的载体上复制（在上彩釉的陶盘或瓷盘上复制绘画、雕刻或油画作品）或者使用不同的技术（将一件艺术作品拍摄成照片）也都是复制。”

3、对于我国著作权法“复制”范某扩大的必要性和可行性研究

考虑到社会的发展，实践的需要，以及我国加入国际条约后应承担的义务，我们应当将“从平面到立体以及从立体到平面的复制”纳入我国修改后的著作权法中关于“复制”的范某之内。

但是，这里显然存在着一个法律技术方面的障碍——法律所列举的各种具体的复制方式中没有任何一条可以被解释为包含“从平面到立体以及从立体到平面的复制”。这一障碍是否足以导致上述解释的不成立呢

我们注意到著作权法并未穷尽列举所有的使用方式，而是规定了“等方式”。对于这里所说的“等”的理解，虽然有争议，但一般被理解为“等外等”，而非“等内等”，“新法”第十条第一款第（十七）项更是明确规定了“应当由著作权人享有的其他权利”。可见，立法时对于著作权具体权项的规定实际上都采用了“列举”加“概括”的立法模式，或者说开了个“口子”，就象是计算机程序中预留的“后门”。这是为什么呢

我们认为，这是为了解决社会现实与立法的滞后性之间的矛盾采取的立法技巧。当社会生活迫切需要法律提供保护而相应的立法修正和立法解释尚未作出时，可以通过法院的裁判加以确立。

当然，不论是“等外等”还是“其他权利”，后面“概括”的内容都应当与前面“列举”的内容相一致，并非任何内容都可以通过这个“口子”或者“后门”被硬塞进著作权法。

我们认为，能够通过这种途径而纳入著作权法的“使用方式”有下面两种情况：

第一种情况是过去没有这种使用方式，自其出现之初就被纳入著作权法保护的范某。在当前科学技术飞速发展的时代，出现了前所未有的作品传播的手段——通过因特网或其他网络传播作品，我国修正后的《著作权法》“与时俱进”地为著作权人增设了相应的权利——“信息网络传播权”。该权利的立法解释是：“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。这里所称的“网络”不仅限于因特网，也不仅限于计算机网络，还应包含其他种类的“有线或者无线”网络。例如，目前手机（即移动电话）短信业务方兴未艾，随着技术的进步，“短信”必将成为“长信”，即很可能传播一部完整的作品，如一首诗、一支歌曲，甚至是一部动画乃至电影，显然，“信息网络传播权”对这种情况也应适用。事实上，现在的手机上往往“装”上了几个小游戏，一般来说，这些游戏都是作品，因此，就目前而言，手机“领域”已经具备了侵犯“信息网络传播权”的技术可能性。

第二种情况是过去就有这种使用方式，由于立法政策的原因未被纳入我国著作权法保护的范某，随着立法政策的改变，后来被纳入了。例如，随着对著作权人保护力度的增强，过去某种既有的作品使用方式可以不经著作权人许可也不必付酬，而现在却须经著作权人许可并向其付酬，也就是说，过去公有领域的使用方式现在被纳入了著作权人的私有领域之内。

本文所讨论的从平面到立体及从立体到平面的复制，显然不属于第一种情况；但确实符合第二种情况，该方式是既有存在的，在有关的版权国际公约中提供了这种保护。因此，可以将从平面到立体及从立体到平面的复制解释为“等方式”之一。

4、判断从平面到立体及从立体到平面的同一性的标准

著作权法不保护制作方法和制作过程，只保护表达形式。因此，我们可以引用澳大利亚1968年版权法第七十一条的规定作为判断从平面到立体及从立体到平面的同一性的标准，即：只有当一个非专家的第三者认为某立体物即为某平面物的再现时，方能认定前者是后者的复制品。反过来也是一样，如果某平面作品被人指为立体作品的侵权复制品，也要有非专家的第三者能看出二者的同一性才行。

5、结论

基于上述理由，北京市第二中级人民法院认为，在本案中，原告在刊物上发表了其雕塑作品的平面形式，被告北京市京沪不锈钢制品厂制作涉案不锈钢雕塑作品的行为就是对原告作品的“从平面到立体”的复制，在网页和宣传画册上使用则是传统的“从平面到平面”的复制，侵犯原告依法享有的著作权，应当承担相应的法律责任。

冯刚