以被挂靠人名义承包工程发生纠纷后应如何追讨工程款

案情：

2002年3月，甲挂靠乙公司后以乙公司项目经理的身份并以乙公司的名义与丙公司口头约定承包修建某县旧城改造工程第六片区第二段的旧城改造工程。2002年4月乙公司出具授权委托书，委托甲全权负责二段工程的资金开支、与丙方结算、现金收支、施工业务等。甲与乙公司签订《内部承包合同》约定了：甲作为乙公司工程二处代表，承包原则为“包死底数，定额上交，超收多留，欠收自负”，甲上交管理费1万元等权利义务。2003年1月，二段旧城改造工程完工后未经竣工验收即由丙公司使用、出售。2003年5月乙公司出具委托书，委托甲与丙公司进行结算。在双方结算前后，丙公司将工程款陆续划拨给乙公司。甲自已垫付的工程款尚余9000元未得到支付。甲多次向乙、丙公司催收该工程款未果。

分歧意见：

第一种意见认为，甲应向丙公司讨要该笔工程款。本案中，甲虽然是以被挂靠人乙公司的名义与丙公司签订的建筑工程合同，但实际的合同义务履行者是甲，而不是乙公司。既然甲履行了合同的主要义务，那么甲也应享有相应的权利。丙公司作为合同的另一方当事人，接受了甲交付给自己的工程，享有了权利，应根据合同的约定履行相应的给付工程款的义务。故甲应向丙公司讨要工程尾款。

第二种意见认为，甲应向乙公司讨要该笔工程款。

评析：

笔者同意第二种意见。理由如下：

本案涉及两个法律关系：一是甲与乙公司的内部承包关系，二是乙公司与丙公司的承包合同关系。根据交易习惯，这两个合同包括的权利义务应该是：作为内部承包人的甲垫资将工程完成后，将工程交付给丙公司，即：由乙公司向甲支付工程款，乙公司向丙公司交付工程，由丙公司向乙公司支付工程款。根据合同的相对性原则，甲应要求乙公司支付工程款。《中华人民共和国合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”因此，甲将工程交付乙公司后，乙公司如果不向甲支付工程款即构成违约，而不管乙公司是否已向丙公司收到工程款。本案中，对外是甲以被挂靠人乙公司的名义与丙公司签订的承包合同，丙公司按照合同将整个工程的工程款拨付给乙公司。如果甲代位行使乙公司对丙公司的权利，丙公司可以对甲提出抗辩，因为丙公司已经将全部工程款支付给了乙公司。

综上所述，甲应向乙公司讨要该笔工程款。

陈娅