仅交付产权凭证未办理登记该房屋抵押合同是否成立

[案情]：2004年9月底，谢某因想购买新车急需一笔资金，欲向银行贷款20万元，银行提出贷款必须要提供担保。谢某便要求京九汽运公司为其提供担保，经协商，京九汽运公司同意提供担保，但要求谢某必须提供反担保。谢某遂找到其亲戚赵某。赵某自愿以自己的一套房屋为谢某的贷款提供反担保抵押；赵某与汽运公司在合同中约定：赵某以上述房产为谢某的20万元贷款向京九汽运公司提供反担保，后赵某把房屋产权证交付给了汽运公司，但未按约定办理房屋抵押登记。2004年10月21日，谢某向农业银行贷款20万元，借款期限从2004年10月21日至2005年2月21日止。同日，汽运公司为谢某的上述借款提供连带责任担保。借款到期后，谢某未能按约还本付息，银行便要求保证人汽运公司承担连带担保责任，代谢某偿还借款本金和利息。汽运公司在偿还了上述款项后，起诉至法院。要求谢某偿付贷款本息21万余元，并要求赵某以其抵押物承担抵押责任。

[分歧]：对本案中汽运公司与赵某签定的抵押合同是否有效即赵某是否需要承担抵押责任，合议庭存在以下分歧意见：

第一种意见认为：谢某向银行借款20万元属实，汽运公司代其偿付21万元也是事实。抵押房屋虽然没有到房产部门进行登记，但抵押人赵某已将抵押财产的权利凭证即房产权证交付给了抵押权人汽运公司，抵押合同应当有效。且没能办理抵押登记的过错完全在于赵某，由此造成的损失也应由赵某来承担。故抵押人赵某应该按照合同约定承担抵押责任。

第二种意见认为：根据汽运公司与谢某和赵某二人签订的抵押合同，明确约定抵押合同必须办理抵押登记后才生效。房产是特定物，必须要进行抵押登记才有效，而本案中抵押房屋未办理房产抵押登记手续，因此抵押合同合同并未生效。所以，赵某不应承担抵押责任。

[评析]：笔者认同第一种意见。

理由如下：（1）我国《担保法》第41条明确规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”由上述规定可见，以房产作抵押的，必须要到县级以上的相关部门去办理抵押物登记手续，否则抵押便不能生效，这属于法律的强制性规定。仅仅交付房屋产权证不能说明抵押合同生效，还应当及时到房产管理部门去办理抵押登记，只有这样，抵押权才能有效成立，否则便不能行使抵押权。而抵押人既然同意提供抵押担保，就应当积极配合抵押权人去相关部门办理抵押登记，否则即使抵押合同未生效，抵押人也有可能因此承担相应的赔偿责任。

（2）据我国《担保法》规定，以房产进行抵押的应当办理抵押物登记手续，抵押合同自抵押物登记之日起生效。本案中双方所涉的抵押标的物是房产，依法应当办理抵押登记。赵某虽然与汽运公司签订了第三人抵押合同，而且将房产权证交付给了汽运公司，说明抵押合同已经成立，但并未到相关部门办理抵押物登记手续，故抵押合同尚未生效。汽运公司以赵某已交付房产权证为理由来主张抵押权不能成立，汽运公司不能就赵某的房产行使抵押权，而赵某签订抵押合同后未按约到房管部门办理抵押登记，导致抵押合同未能生效，显然违背了诚实信用原则，致使汽运公司的利益受到损失，代谢某偿付了担保债务21万元，因此赵某应在抵押物价值范围内应承担赔偿责任。

曾建莉蒋程猷