本案B公司应否对该公司设立过程中的侵权行为担责

[案情]：2001年初，重庆市A电力有限公司到四川省某县勘察了水利资源后，决定以该公司职工集资加公司出资入股的方式新设立B电力有限公司，在四川境内修建发电站。A电力公司在募集职工股金后，以其A公司名义将电站修建工程发包与重庆市一家建安公司。建安公司在修建过程中，对电站地质构造处理不当，造成电站施工段上面的土壁出现不均匀的沉降，导致该地段的岩土滑坡房屋拉裂。农民C家住房正好处在滑坡地段，其新建房屋被拉裂损坏。随后，A公司完成了B电力有限公司的登记注册，新建电站注册成B电力公司的资产。

2003年农民C以B公司侵权为由，要求其赔偿房屋损失60000元。答辩中，B公司对C房屋损坏原因没有异议，只是认为C房屋损害发生时，B公司尚未成立，B公司不可能实施侵权行为，因此不应担责。C的房屋系建安公司施工不当造成损害，应由建安公司赔偿。要求法院将建安公司追加为第三人参加诉讼。

[分歧]：针对B公司的抗辩，关于B公司是否担责，是否需要追加建安公司参加诉讼，出现了三种意见。

第一种意见认为，应当将建安公司追加为第三人参加诉讼，B公司不应当担责。其理由是，原告C房屋损害的发生先于B公司成立，B公司没有对原告实施侵权行为，原告C的损害后果与B公司无关，而建安公司的不当施工行为才是造成原告房屋拉裂的真正原因，二者之间具有法律意义上的因果关系，建安公司的行为符合侵权法上的构成要件，因此，原告损失应由建安公司来承担赔偿责任。

第二种意见认为，不必追加建安公司为被告，仅直接追加A公司为被告即可。理由是该工程是A公司以其公司名义发包修建的，发生侵权行为时，A公司是该工程的所有者和管理者，根据民事侵权理论，工程施工造成的损害可由其所有者或其管理者承担，因而可由A公司担责。

第三种意见认为，不必另外再追加被告，原告起诉B公司为被告并无不当，可直接判令被告B公司赔偿原告损失。其理由是，原告损害是被告B公司在设立过程中的造成的，根据《公司法》的规定，公司设立行为造成的损害，可由设立后的公司承担。据此，可由B公司担责。

笔者认为，就本案的实体处理而言，建安公司的行为直接导致原告房屋地层滑坡、房屋拉裂造成损失，应承担赔偿责任自不必说。而要使A公司承担责任，还涉及到法律解释的问题。《民法通则》第一百二十五条规定地下施工造成损害的由施工者承担赔偿责任。而该工程是由A公司发包与建安公司进行建设的，从表面上看A公司不是施工者。对于该法条，我国著名法学家杨立新教授认为，以施工人这样的概念来概括地下工作物致害责任的赔偿义务主体是不准确的。因为施工人难以概括施工者与所有者、管理者、使用者发生分离情况下的复杂的赔偿义务主体的情况，以及已完成的地下工作物致害时的赔偿义务主体。该主体应称为地下工作物占有人。

根据杨立新教授论文精神，以及我国属成文法国家的特点，笔者认为，可以把第一百二十五条规定的施工者结合生活实践进行分析、解释。单就建设工程合同的双方而言，工程承包人是施工单位无可非议。但就该工程在施工过程中，往往向世人昭示的是发包方单位修建的工程。即谁发包的建设工程往往比谁承建的工程的社会知信度要高，社会公众往往只注意是那个单位（发包人）的工程，而不大注意是那个单位承建。因而从这个意义上讲，针对社会公众，把工程的发包方视为施工人符合生活实践。根据这一分析，A公司作为该工程的施工人也可独立承担赔偿责任。而对第三种意见认为B公司也可以独自担责，笔者认为，要使B公司担责也需要对法律进行解释。笔者在遍寻《公司法》后，未发现法律直接规定公司对其设立行为承担民事责任，只是在第九十七条中折射出这一法律精神。该法条规定，股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；……（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。该法条这两项中涵盖了下列意思：1、公司设立不成，由发起人对设立过程中产生的法律后果承担责任；2、反之，公司成立，由公司对设立过程产生的法律后果对外承担责任；3、公司承担责任，其利益自然受到损害，因此公司担责后，对有过错的发起人享有追偿权，即对内由发起人对公司承担责任。根据上述分析，找出了公司对其设立行为承担责任的法律依据。因此，本案由B公司直接对原告承担赔偿责任也顺理成章。

综上所述，本案被告B公司及案外人A公司和建安公司等三家公司均可独立的对原告负有赔偿责任，换言之，原告可以向上述三家公司中任何一方提起诉讼均符合法律规定。诉讼中，原告只向B公司提起并要求其承担赔偿责任，既符合法律规定，又能实现其挽回经济损失的诉讼目的。不追加远在外省的案外人参加诉讼而直接判令被告B公司承担责任，符合诉讼效益原则和方便原告诉讼的理念，既有利于减轻原告的诉累，同时也使法院的诉讼更加经济。因此，本案还是不追加外省的案外人作为当事人参加诉讼的好。至于B公司担责后，是否根据《公司法》的规定向A公司追偿，还是由A公司根据建设合同追究建安公司的违约责任，那是B公司与A公司是否行使自己的权利问题，不是本案考虑的范畴。