中小企业竞业限制法律问题探析

【学科分类】经济法学
【出处】北大法律网
【摘要】中小企业受限于其规模和经济实力，在竞业限制制度的应用中遇到了比大企业更为特殊的困难，也使得中小企业的商业秘密保护遇到了严重障碍，严重影响了中小企业的发展，本文对这些问题进行了分析，并提出了应对策略。
【关键词】中小企业；竞业限制；应对策略
【写作年份】2011年


【正文】

一、竞业限制概述

竞业限制又称竞业禁止、竞业避让、竞业避止。其最初源于民事代理制度中的忠实义务，并随着代理制度适用范围的不断扩展而逐步演变为企业治理中的一项普遍制度。

竞业限制就是根据法律的规定或当事人的约定，要求义务人在一定期限和区域范围内不得从事与权利人相同、相似或者有密切关联的以获取经济利益为目的的竞争性行为。按照不同的标准，竞业限制可以划分为以下几类:1、按照义务主体范围的不同，竞业限制可以有广义和狭义之分。广义的竞业限制即不得从事与特定营业有竞争性并具有物质利益的行为，其义务主体为不特定的多数人。我国《专利法》第十一条和《商标法》第五十二条的规定就属于广义的竞业限制。狭义的竞业限制是对特定义务人的特定竞争行为而言的，义务主体为特定的且往往与权利主体有法律上的权利义务关系，如委托、雇佣、隶属、转让等。我国《公司法》第一百四十九条第一款第(五)项对董事、经理义务的规定即属于狭义的竞业限制，本文探讨的是狭义的竞业限制。2、按照竞业限制产生的原因不同，可以分为法定的竞业限制和约定的竞业限制。前者通过法律明确规定，如《公司法》第一百四十九条;后者由当事人以协议方式约定，如专利转让的当事人在转让合同中可以约定竞业限制条款，本文探讨的是约定的竞业限制。3、按照竞业限制客体范围不同，可以分为同业竞业限制和兼业竞业限制。前者是限制义务人直接从事与权利人营业相同或营业相类似的竞业行为;后者是限制义务人兼任其他与权利人营业相关的公司、企业的无限责任股东或合伙事业的合伙人，本文探讨的是同业的竞业限制。4、按照竞业限制的时间不同，可以分为在职竞业限制和离职竞业限制，本文探讨的是离职后的竞业限制。

竞业限制作为一种推定损害事先防范的制度，克服了事后救济的不足，是现代企业保护商业秘密不受侵害的一种行之有效的手段。这种制度在西方国家已有广泛的应用，该制度在我国也散见于一些相关的法律、法规、规章之中，不过还没有形成完善的体系，对于竞业限制所限制的对象与范围等也缺乏具体的界定标准，在实务中尚缺乏操作性。

二、中小企业竞业限制法律问题考察

中小企业是指与所处行业的大企业相比人员规模、资产规模与经营规模都比较小的经济单位。各国一般从质和量两个方面对中小企业进行定义，质的方面主要包括企业的组织形式、融资方式以及所处行业地位等。量的方面主要包括雇员人数、实收资本、资产总值等。相比量的指标更为直观，数据容易选取，大多数国家都以量的标准进行划分。我国目前对中小企业的划分标准为2003年国家经贸委、国家计委、财政部、国家统计局研究制定的《中小企业标准暂行规定》，对主要行业的中小企业的标准做了明确的界定。中小企业受限于其规模和经济实力，在竞业限制制度的应用中遇到了比大企业更为特殊的困难，其问题主要表现在以下方面：

（一）用人单位和劳动者对竞业限制的浅认识问题

中小企业受限于其资金、企业规模等因素，在人力资源引进上和有实力的大企业相比，一方面不可能像大企业那样大规模的招聘高层次的劳动者；另一面也不可能像大企业那样精细、严苛的去筛选和审核劳动者。因此中小企业招录的劳动者大多文化程度低下，企业对劳动者个人素质及其社会关系的调查了解也比较粗糙、肤浅。

1、对于文化程度较低的劳动者来说，在激烈的择业竞争中，能够得到工作，使生存得到保障是第一位的，而其对职业的规划和选择大多是次要、盲目的，其和用人单位签订劳动合同常常是建立在不对等基础上的，是出于非自愿的签订了有竞业限制条款的劳动合同。此外，在整个社会信用低下的大环境下，这些劳动者对劳动合同中的竞业限制条款常常是没有认识的，根本认识不到该条款的约束力，等到他工作后熟知了公司的商业秘密，一旦劳动关系解除，其作为一个经济人，在社会中追求其自身利益的最大化是其必然选择。

2、对于中小企业用人单位来说，受限于其经济实力，其内部的各种管理体制是不健全的，其法律咨询的资源也是有限的，因此其对于竞业限制的认识也是肤浅的。有的用人单位将服务期的概念与竞业限制的概念相混淆；有的用人单位对商业秘密的概念不清楚，对所有劳动者都设定竞业限制义务，使得竞业限制被滥用；有的用人单位对竞业限制的法定最高期限不清楚，对劳动者设置了过长的竞业限制期限；有的用人单位为劳动者设置了竞业限制义务，却不支付经济补偿，或者支付过少的经济补偿。

（二）用人单位与劳动者在竞业限制中的利益平衡问题

用人单位常常不会去平衡其商业秘密财产权与劳动者生存权之间的冲突，而是更多的考虑如何保护其商业利益，为保护其商业秘密财产权不受侵犯而不惜穷尽一切手段，这往往表现在竞业限制条款中对劳动者设置的义务过多，权利过少，而对用人单位设置的权利过多，义务过少。

竞业限制制度是从对劳动者的择业自由进行限制来实现经济秩序价值，该制度是对秩序和自由两大价值冲突的一种解决方式，同时也是对用人单位财产权与劳动者生存发展权冲突的一种解决方式，为了维护秩序而限制一部分自由，为了维护公司商业秘密财产权而牺牲部分劳动者生存发展权利，按照法经济学原理，获利者应对损失者进行补偿。用人单位与劳动者竞业限制中的利益平衡问题最终归结为竞业限制的经济补偿的问题。当前法律规定过于宽泛，对经济补偿金的效力和标准此并没有明确的规定，许多中小企业在竞业限制条款中对经济补偿不加约定，或者约定的过少，显然如果没有约定经济补偿，竞业限制对劳动者是没有约束力的。但是如果经济补偿金约定的很少，是不是纵然了劳动者去违反竞业限制义务，因为违反竞业限制义务的实际收益会比被追究违约责任大的多。

（三）违反竞业限制义务的责任追究问题

用人单位为了尽可能的保护其商业秘密，对于竞业限制条款义务约定的履行会更加的积极；而离职后的劳动者出于经济利益最大化的需要，其违反竞业限制义务的可能会大的多，而且对劳动者追究违约责任的难度也非常的大，主要表现在以下方面：

1、送达问题

当前社会人力资源流动非常大，劳动者跨区域流动是普遍现象，劳动者离职后违反竞业限制义务，如果涉及诉讼，法律文书的送达是个难题。一方面，由于中小企业在招录时对劳动者不可能进行过于精细的审核，对劳动者个人的信息获取不是太全面，在劳动者离职后很难找到有效的送达地址。另一方面，涉及中小企业的违反竞业限制义务或侵犯商业秘密的诉讼案件标的额一般比较低，因此很难进入刑事领域，也就不可能有更多的社会公共调查力量去对违约劳动者的经常住所地进行调查。如果找不到有效的送达地址，案件开庭审理就很难继续进行，案件的执行更是个大问题。

2、取证问题

同样，由于诉讼标的额很小，案件很难进入刑事领域，面对当前如此大的社会流动，用人单位对离职后劳动者违反竞业限制义务的取证是相当困难的，即使由法院进行调查取证也是相当难的，如果没有足够的证据支持，用人单位的利益是无法得到法律保护的，竞业限制的条款最后只能成为空文，这导致中小企业对违反竞业限制义务束手无策或者只能采取非诉讼途径，造成经济社会秩序的更加混乱。

（四）竞业限制与不正当竞争的关联问题

当前，经济社会中广泛存在的竞业限制问题与行业内的不正当竞争有着密切的关联，当行业内的竞争秩序出现问题，经营者之间采取不正当的手段展开竞争，侵犯商业秘密、任用有竞业限制义务的劳动者也就越来越频繁。因此，企业间的不正当竞争实际上助长了竞业限制问题的产生，为负有竞业限制义务的劳动者违反竞业限制义务提供了空间和条件。所以，如果要解决中小企业竞业限制问题，从外部环境来看，首先应解决行业内不正当竞争问题。

三、中小企业竞业限制法律问题应对策略

（一）加深主体对竞业限制协议的认识

1、对于劳动者而言，首先，要加深其对竞业限制条款的认识，用人单位在与劳动者签订相关竞业限制协议时，应尽充分的说明和提醒义务，使劳动者充分认识到竞业限制对其离职后择业自由的影响，使其充分明白其权利义务，必要时可以选择部分案例以进行说明。其次，用人单位要加强对劳动者职业道德和个人社会信用的教育，使劳动者充分认识到社会信用对其长期的职业生涯的重要性，使其在离职后仍能够履行忠实和诚信义务。第三，用人单位要建立对劳动者的职业规划和激励机制，良好的职业规划和激励机制可以使得劳动者发挥其潜在优势，而不至于轻易跳槽离职。

2、对于用人单位而言，首先，应对竞业限制制度进行充分的法律咨询，对单位内的商业秘密进行明确并采取相应的保护措施，对公司内涉及商业秘密的劳动者进行明确，以确定竞业限制的对象。其次，要对竞业限制权利义务进行再思考和平衡，使得对劳动者的限制和经济补偿划定在一个合理的范围内。

（二）构建竞业限制利益平衡机制

约定的竞业限制义务限制了劳动者一定的择业权，这就意味着劳动者在很大程度上被迫转行或不能再就业，因此作为利益平衡，各国一般都要求对劳动者给予适当的经济补偿。竞业限制在一定程度上缩小了员工的就业范围，限制了其取得高额劳动报酬的权利，其生活质量会有一定程度的下降，对用人单位来说，由于劳动者没有参加到该行业的竞争中或者是没有帮助其他的企业与其进行竞争，原用人单位已经获得了商业利益，因此基于公平原则的要求，在竞业限制期间应给予离职劳动者经济补偿。我国新出台的《劳动合同法》虽然有规定补偿金的问题，但只是规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”但其并没有对补偿金的给付做出具体的规定。各国对合理补偿在竞业限制协议中的地位以及对协议效力的影响，做法不一。德国法律以补偿作为竞业限制协议的必备条件，否则竞业限制协议无效。法国法律规定，在竞业限制期间用人单位应当向劳动者给付最后一年工资额的二分之一或者三分之一，但在两年内作为竞业限制协议的必备要件。目前，我国学者大都认同补偿金的约定是竞业限制协议成立的要件。本文认对于离职的约定竞业限制协议，补偿金应成为该协议成立的必备要件，没有补偿金协议无效，因为离职的劳动者没有了工作，要求其承担竞业限制就缩小了他的就业范围，同时也影响了他的生存。在竞业限制的经济补偿问题上，我国并没有高层次的法律对其作出具体的规定，只是有地方法规对其作出一些规定，但是毕竟其效力层级很低，效力范围很小。如《深圳经济特区企业技术秘密保护规定》规定，“竞业限制协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二。竞业限制协议中没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算”。珠海市《企业技术秘密保护条例》规定是，“没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的二分之一”。我国应该在吸取国内外立法经验的基础上规定出统一的竞业限制补偿金的给付标准。

（三）完善竞业限制违约责任追究制度

竞业限制协议的有关条款往往在整个劳动合同中一并订立，而在用人单位内部的管理规章中，也常对劳动者作出保护商业秘密遵守竞业限制义务的要求。一旦劳动者违反竞业限制义务，应当明确是属于民事纠纷，还是劳动纠纷，因为这直接涉及到法律的适用。就商业秘密的保护，劳动法和其他的民事法律都有所涉及，应当说这些法律都可以适用。问题是依照劳动法处理的案件在处理程序和时效上，与普通的民事解决程序有明显差异，直接涉及到权利人的权利保护是否得当的问题。如按劳动纠纷解决，得在权利人的权利被侵害之日起的60日内先提起劳动仲裁，不服仲裁判决的，在15日内再向法院提起诉讼，程序和时效要求极为苛刻;而按民事纠纷解决，情况就要好得多。当事人可以在两年内时间较为充分地向法院起诉。笔者以为，采取民事的保护方法要妥当些。一是用人单位与劳动者的竞业限制关系源于劳动关系，对在职的劳动者来讲，发生竞业限制纠纷时适用劳动争议程序解决尚可，对已经离职的劳动者，劳动关系已经结束，再依劳动争议程序解决就没有依据了。如果再将这两种情况加以区别，则有简单问题复杂化之嫌;二是判断是否构成侵害商业秘密的依据也不是劳动法，目前看来主要是反不正当竞争法及其他法律规定;三是民事保护的程序历时较长，利于权利人了解情况，发现问题，掌握证据，以应对竞业限制纠纷诉讼的难度。当然，当事人如果愿意选择劳动仲裁，在我国劳动仲裁程序先置于民事审判程序的体制依然不变的情况下，自然应当允许。因此应在立法中对竞业限制的法律责任、追究责任的主体、程序以及诉讼时效等予以明确。

（四）建立健全不正当竞争监督机制

竞业限制问题和不正当竞争是密切相关的，不正当的竞争秩序为竞业限制问题创造了外部环境，因此要建立健全对不正当竞争的监督机制，对聘用负有竞业限制义务的劳动者进行不正当手段进行竞争，破坏市场竞争秩序的用人单位予以严惩，并通过媒体对其进行曝光，为竞业限制制度的实施创造良好的外部环境。




【作者简介】
刘晓庆，单位为南京市栖霞区人民法院行政庭。