未签署书面劳动合同双倍工资差额计算基数如何确认

发布日期：2013-08-08 作者：110网律师

基本案情
陈某于2012年5月1日进入某电子科技有限公司担任销售主管，月基本工资标准为3000元、岗位工资1000元。另外，公司根据陈某的业绩情况结合公司的销售制度规定，陈某享有销售提成。
因公司人事主管的疏忽，陈某入职以来，公司一直未与他签署书面的劳动合同，公司按月给陈某缴纳社保、按时将工资和提成打入陈某的银行卡中。
2013年4月12日，陈某因个人原因离职，并且于2013年4月15日向单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求单位支付2012年6月1日至2013年4月1日的未签署书面劳动合同的双倍工资共计132000元。陈某在这期间获得的提成和加班费共计88000，陈某在计算未签署劳动合同双倍工资时将基本工资、岗位工资和提成均计算入内。
公司抗辩称：公司没有故意不陈某签署书面的劳动合同，仅仅是人事的一时疏忽，公司的其他人员全部都签署了书面的劳动合同。即使需要支付双倍工资差额也应当是按照基本工资来支付，提成、加班费和岗位工资不应当算进入。

争议焦点
1、公司是否需要支付未签署书面劳动合同的双倍工资差额？人事的一时疏忽、全体职工均签署了书面的劳动合同是否是公司的抗辩理由？
2、支付未签署书面劳动合同双倍工资差额的计算基数是否包含岗位工资和提成？
案情分析
1、《劳动合同法》第三条规定：《劳动合同法》第82条第1款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资”。
该法立法本意来看，双倍工资的性质并非完全是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，其超出双方约定的劳动报酬的部分是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任。只要规定了未签署书面劳动合同差额的法定责任，企业才能确实的履行自己的签署合同的义务，从而成为劳动者维权的依据。
人事的疏忽并不是单位未签署书面劳动合同的法定理由。只要在事实上，用人单位未签署书面的劳动合同，那么就应当承担法律规定的强制性责任。但是用人单位也具有法定的抗辩事由：比如“确有证据证明，劳动者以获取不当利益为目的，通过找替身代签等手段，致用人单位未与其本人签订真实的书面劳动合同”、“企业人力资源高管利用自身的工作或职务便利，故意造成未签订书面合同假象”。除此之外，用人单位都需要未自己的疏忽买单。
2、未签署书面劳动合同双倍工资差额的计算基数如何确定？
上海的司法实践是：
1）       劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方
约定的正常工作时间月工资来确定。
2）       双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条
规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。
3）       如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额
的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。
4）       如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举
证，用人单位不能举证或证据不足的，双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。
在本案中，陈某的工资构成比较明确：基本工资+岗位工资+提成。基本工资和岗位工资是确定的，根据上述上海的司法实践，基本工资+岗位工资应当计算入计算基数。
关键点是：提成是否算入计算基数？
劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。
那么应当是加班费是排除在计算基数之外的。另外，陈某每个月享有的提成数额是不固定的，属于风险性项目，也应当是排除在计算基数之外的。
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