恶意透支型信用卡诈骗罪若干疑难实务问题律师解析

发布日期：2013-08-08 作者：王成律师

一、信用卡诈骗罪的定义
信用卡诈骗罪，是指使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证证明骗领的信用卡，使用作废的信用卡，冒用他人信用卡，或者恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为。这里我国《刑法》第196条规定的“恶意透支行为”，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
二、恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件
根据我国《刑法》及2009年“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，山东法杰律师事务所王成律师认为“恶意透支型信用卡诈骗罪”的构成需要的几个主要条件：
（一）超过“规定的限额、期限”透支。
根据我国现行《刑法》及《解释》的规定，构成恶意透支的条件之一是“超过规定的限额、期限”透支。所谓“超过规定限额”，是指超过信用卡章程和领用信用卡协议明确规定的透支限额。每一次消费、购物或取现也有一个限额，叫交易限额。它与透支限额不同，每一次消费、购物或取现时，金额达到了交易限额的，受理单位要向发卡银行索权，发卡银行根据持卡人帐上余额和透支限额授权后，特约商户或储蓄所才能办理该笔业务，否则造成了损失，受理单位要承担责任。所谓“超过规定期限”，是指超过信用卡章程和领取信用卡协议明确规定的允许透支的期限，一般均规定透支期限为一个月，最长不得超过60天。期限是针对限额内的透支而言，在规定限额内的透支，允许有一段透支期限，而超过规定限额的透支，则一天也不允许。透支超过限额，或者虽未超限额但超过透支期限，两者只要具备其一即可。简言之，透支限额是指持卡人可透支的最高限额；透支期限是指持卡人可透支款项的最长期间。若持卡人超过规定的限额透支，发卡机构可随时催收持卡人偿还透支款项，如若持卡人以非法占有为目的不予偿还透支款，则构成恶意透支。若持卡人在规定的限额内透支，发卡机构也会按约定给持卡人寄送对帐单，有效催告持卡人在一定的期限内归还透支款，若持卡人主观上以非法占有为目的，在规定的期限内没有偿还透支款，也可能构成恶意透支。
（二）经发卡银行催收后仍不归还。
未经发卡银行两次有效催收而未归还的，或者经发卡银行催收后归还的，均不构成犯罪。如前所述，持卡人经发卡机构有效催收两次后不归还透支款项也是构成恶意透支的必备要件之一。我国《刑法》对于银行催收后的归还期限未作明确规定，但按照《解释》的规定作为认定的标准，即“收到发卡机构催收通知书之日起三个月仍不归还的行为”是催收不还；“银行两次催收后超过3个月仍不归还”是一个定罪条件。若发卡银行没有有效催收，则无法证明持卡人主观上非法占有目的，为了证明持卡人逾期不履行还款责任的主观心态的真实内容，更是要强调完善银行催收程序。首先，催收行为应当规范，即两次催收的时问间隔应当合理，不能只是在形式上有两次催收的记录即可。两次催收的时间间隔最少应限定在半个月，催收应以到达持卡人知悉为标准，对于无法联系到持卡人的催收原因，应当有所记载，同时要客观评估持卡人不能归还款息的原因。其次，催收行为应当尽量穷尽所有的手段。对于发卡银行单方委托催收公司对持卡人进行催收的行为，应当是无效的催收。在信用卡业务中，贷款合同的当事人是发卡银行和持卡人，催收足发卡银行的责任，持卡人只能履行发卡银行的催收义务。对于发卡行未与持卡人达成协议改变催收主体时，发卡银行单方委托催收公司催收，实际上是对其与持卡人之间合同主体的改变，未与持卡人达成合意的新合同对持卡人没有约束力。“超过规定限额透支”和“超过规定期限透支”是恶意透支的两种行为表现形式。在司法实务中，容易产生认识分歧的主要是关于“催收”的规定。“催收”主要是对发卡行的义务性规定，我国刑法及司法解释中规定“催收”旨在限定构成恶意透支的范围。因为没有收到银行的催款通知或者相关文书而没有按时归还的行为，不属于“恶意透支”。《解释》将原为选择要件的“催收”列为构成恶意透支的必要条件，从立法上明确规定了发卡银行的催收义务，“催收”的要件限定也体现了我国刑法的谦抑性，同时规定了两次催收后3个月的还款宽限期。而还款宽限期的起算，首先要确定第一次有效的催收。如果持卡人只有一笔透支不还款行为，则发卡银行的在还款期之后的首次催收即为第一次有效催收；如果发卡银行对多次透支的持卡人的每一笔的透支款都有催收行为，那么持卡人最后一笔透支的还款期之后，发卡银行针对持卡人全部透支款的首次催收为第一次有效的催收。此后如因持卡人少量还款造成透支本金减少的，也不影响催收的效力。三个月的还款宽限期则从第二次催收时起算，此后银行虽有权对持卡人继续催收，但已不影响3个月宽限期的计算。需要补充说明的是如何确认催收的起算日期。除公告送达外，在能够证明催收有效的情况下，电话催收、手机短信催收、当面催收、公证催收等以催收日为起算日；邮政信函催收的，以邮戳日为起算日；公告送达的，以公告期限届满日为起算日。
（三）数额较大。
恶意透支数额是否较大，也是划分恶意透支的罪一非罪的一条重要界限。只有催收不还的透支款项达到数额较大的，才可能构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。至于数额较大的具体标准根据《解释》的规定来认定恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪数额。根据《解释》第六条的规定，实施恶意透支型信用卡诈骗，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为“数额较大” ；这里须要指出的该数额较大的认定标准是指一张信用卡的透支金额，并非是多张同行或者不同行信用卡透支数额的累计，在以非法所得数额为犯罪的规定中，凡是要累加的，刑法都有明确规定，恶意透支信用卡的信用卡诈骗罪，不属于普通的诈骗罪，法律没有明确规定要累加计算。由于恶意透支型信用卡诈骗的社会危害性明显低于普通型信用卡诈骗，而且恶意透支型信用卡诈骗的非法占有目的的认定主要靠推定，故《解释》改变了以前关于四种不同形式的信用卡诈骗都以“5000元以上”作为追诉标准的规定。根据《解释》第五条的规定，实施普通型信用卡诈骗，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为“数额较大”；而第六条则规定，实施恶意透支型信用卡诈骗，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为“数额较大”；可见，普通型信用卡诈骗与恶意透支型信用卡诈骗在入罪和法定刑升格上都要求不同的数额标准。
（四）以非法占有为目的。
　　构成恶意透支犯罪，行为人在主观方面必须具有非法占有的目的。恶意透支型信用卡诈骗的非法占有目的的认定主要靠推定，如何认定恶意透支犯罪的“非法占有目的”，应当结合持卡人的客观行为及其他主客观因素综合加以认定。如果持卡人超过规定的限额或规定的期限透支，经过银行的催收后后超过3个月仍不归还，一般就可以推定持卡人具有非法占有的目的，从而成立恶意透支。但是如果行为人确有事实证明其不归还的原因不是主观上不想归还，而是由于其他客观因素导致无法返还或不能返还，则因其主观上不具有非法占有之目的，而不成立恶意透支。根据《解释》规定，具体具有以下行为即可认定持卡人的非法占有之目的:明知没有还款能力而大量透支，无法归还的;肆意挥霍透支的资金，无法归还的;透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的;抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的;使用透支的资金进行违法犯罪活动的;其他非法占有资金，拒不归还的行为。在司法实务中，认定“非法占有目的”具体情形应该从以下几方面进行判断：（1）行为人办卡时是否虚构或隐瞒了自己的真实身份，凡是行为人虚构身份进行透支的，就可以说明其主观上具有非法占有他人财物的目的，是恶意透支；（2）行为人是否具有还款的能力，行为人在透支后有能力偿还透支的本息却拒不偿还，可以说明其主观上具有非法占有他人财物的目的；如果持卡人因信用程度差，透支后确实一时无力偿还透支的本息，应属于善意透支；（3）行为人透支的行为方式。行为人谎称自己的信用卡丢失，向银行办理挂失手续后，又进行多次或大量透支消费的，说明其主观上具有非法占有他人财物的目的，属于恶意透支；（4）透支的原因。在善意透支中行为人往往是急需用钱而按规定进行透支；在恶意透支中，行为人并非出于急需或迫不得已才进行透支；（5）透支后行为人的表现：恶意透支的行为人在透支后往往大肆消费，或者进行其他违法犯罪活动，或者透支得手后逃之夭夭。善意透支行为人在透支后往往能及时向发卡银行增添存款，补足透支款，并按规定交付利息。另外对犯罪行为人主观方面以“非法占有为目的”的判断还应结合以下主客观因素加以综合考量:(一)持卡人在申领信用卡时所提供的资料是否真实。(二)持卡后信用卡的使用情况是否正常。以下用卡行为均属不正常用卡行为:一是大量的套现行为;二是多次进行奢侈挥霍的消费行为。(三)持卡人在每一还款周期中是否有还款行为。(四)持卡人在银行催收后是否有还款意愿。一是持卡人具有套现等非正常用卡行为，此时应以其有无实际还款行为来判定其是否有还款意愿;二是持卡人虽正常用卡，但在银行催收过程中敷衍、逃避的，可以判定其无还款意愿;三是持卡人正常用卡且向发卡银行说明未能到期还款的原因，并有积极筹措归还之行为，可以判定其具有还款意愿。而在本案中上诉人在办卡时，提供的姓名、家庭住址、工作单位及联系电话等个人信息是客观真实的，具有充足的还款能力，但后因其发生重大变故等客观原因，致使透支发卡行款息无法如期归还。这种情况下，不能期待上诉人一定要对办卡后还款能力的降低原因有所预料，也无法期待上诉人归还无力归还的款息，即使经过发卡行的一次催收而没有归还款项的，也不能认定其在主观上具有非法占有的目的；而上诉人透支信用卡后一直也努力偿还发卡行的款息，既不属于恶意透支，也不具有主观上非法占有。
三、恶意透支型信用卡诈骗罪的法规详细解读：
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
上述规定明确了“恶意透支”型信用卡诈骗犯罪的三个量刑幅度的适用标准，以及“恶意透支”认定处罚的相关问题；同时该《解释》第六条共分五款：
第一款解释了“恶意透支”的认定。根据刑法第一百九十六条第二款的规定，恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。在司法实践中，对如何认定持卡人“经发卡银行催收后仍不归还”存在不同认识，有必要对此进行一定的明确界定，如将实践中存在的有的持卡人由于搬家或者出差，没有收到银行的对账单、催收文书、未能及时还款的情况排除在外；这样既要注意控制打击面，不能过宽，又要便于司法机关从程序和条件上认定恶意透支，亦充分体现我国《刑法》规定的立法本意。因此，该款对刑法规定的“恶意透支”中“经发卡银行催收后仍不归还”，同时增加规定了“两次催收”和“超过3个月”两个前提条件。
第二款解释了“以非法占有为目的”的具体认定。行为人主观上是否具有非法占有的目的，是在实务中区分恶意透支和善意透支的主要界限。在这里，简单的解读一下善意透支，一般是指持卡人无意中超过了信用卡协议中规定的限额或者期限透支，但是经过银行催收后，持卡人认识到自己的过错，并及时归还款息，这样的不当透支，客观上存在了违规行为或者违法性，但是主观上不具有主观上的故意或者不具有非法占有为目的，而是出于过失或者其他善意目的；本款结合恶意透支在司法实践中的具体表现形式，主要依靠行为人的客观行为来推定，列举了应当认定为“以非法占有为目的”的六种主要情形：（1）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；(2)肆意挥霍透支的资金，无法归还的；(3)透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；(4)抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；(5)使用透支的资金进行违法犯罪活动的；(6)其他非法占有资金，拒不返还的。上述情形均表明持卡人有骗取发卡行资金的目的，应当认定为“以非法占有为目的”。实践中有的持卡人因短期资金周转不灵或者因客观原因，无法及时还款，这种情况下持卡人向发卡行说明情况，积极设法归还，应当认为不具有非法占有的目的，除承担民事上的违约责任，按规定还本付息外，无须承担刑事责任,这一点是非常值得律师在实务中注意的。
第三款解释了恶意透支，进行信用卡诈骗的三个量刑幅度的适用标准。透支是信用卡的基本功能，恶意透支与善意透支在实践中有时不易区分，这一点也是律师在实务中引起注意的，且恶意透支信用卡诈骗罪涉及人数众多，其量刑标准应当从宽掌握。因此，对恶意透支的定罪标准规定为《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的其他方式信用卡诈骗的2倍，这一点也可以看出，我国立法目的为了以免打击面过大。
第四款解释了恶意透支的数额认定性质。由于复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用，只具有民事违约金的性质，并且不同银行对其规定的数额不同，全部作为恶意透支数额予以认定不合理，所以该款对此作出了排除性规定，进一步作出明确界定。
第五款解释了在判决宣告前和立案前已偿还全部透支款息的从轻处理问题。透支是信用卡的基本功能，持卡人与发卡行之间存在民事借贷关系，恶意透支与通常的诈骗犯罪行为有一定的区别，有必要在符合我国刑法规定的前提下，明确从轻处罚的事由，以体现我国目前贯彻的宽严相济的刑事政策。在这里该解释具体规定了两种情形：一是恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。这一情形符合刑法第三十七条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的规定。二是恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。这一情形符合刑法第十三条“情节显著轻微危害不大的；不认为是犯罪”的规定。这样规定既有利于挽回发卡行的经济损失，又能严格控制刑事打击面，防止刑事处罚的扩大化，这一点亦值得律师在实务中认真研究。

　　　　　作者单位：山东法杰律师事务所王成律师

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