诉讼对抗与笔录类证据的运用

发布日期：2013-08-12 文章来源：互联网

【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《证据科学》2013年01期
【摘要】2012年修订《刑事诉讼法》一个重要价值取向是增强控辩双方的对抗性。遗憾的是，该布局似乎忽视了潜伏其中的“特洛伊木马”——数量庞大、适用广泛同时审查机制却非常模糊的笔录类证据。笔录类证据的运用可能会出现方向相反的两种趋势：质证程序的臃肿或者证据的简化处理，这都会冲击司法审判的改革成果。未来需要在整合笔录类证据的基础上，引入严格证明与自由证明理念与相关规则，实现“不同类别笔录适用不同的质证程序”，防止质证程序的随意简化与过度对抗。
【关键词】诉讼对抗；笔录类证据；辅助证据；刑事诉讼法；修改
【写作年份】2013年

【正文】

　　一、问题的提出：诉讼对抗架构中的“特洛伊木马”

　　2012年修订的《刑事诉讼法》的一个重要价值取向是增强诉讼对抗性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下文简称《高法解释》）与《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（下文简称《高检规则》），这些法律文件基本延续了新修订的《刑事诉讼法》的这一价值取向。

　　为提升诉讼对抗性，2012年《刑事诉讼法》在诉讼程序设计方面主要作了如下努力：辩护律师介入诉讼的时间提前至犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起；辩护人对程序问题（包括侦查行为、控诉行为的合法性）以及案件实体问题有权提出意见，并且该辩护意见应当记人案卷[1]；检察院审查批捕与审查起诉方式的变革--由以往的书面审查为主到“听证”为主；简易程序中，人民检察院都应当派员出席法庭。

　　在证据制度与规则方面，提升诉讼对抗主要体现为构建了更为严格的证据审查机制，以期诉讼的对抗在证据适用方面更具有实质内容。具体为如下几方面。其一，仍然强调证据查证属实的重要性--证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。而且还规定，据以定案的证据均经法定程序查证属实是达到证据确实、充分的必备要素。其二，围绕证据的合法性，确立了比较完整的非法证据排除规则。其三，围绕证据的客观真实性，确立了瑕疵证据补正规则。其四，审判阶段强化了直接言词原则，建立了鉴定人出庭制度、警察出庭作证制度、证人强制出庭作证制度以及专家辅助人制度。其五，量刑证据的质证程序相对独立。法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。如此一来，证据的可采性审查与裁判问题将变得越来越重要，也将更为复杂。

　　遗憾的是，2012年《刑事诉讼法》的宏大布局似乎忽视了潜伏其中的“特洛伊木马”--从刑事侦查到审判整个刑事诉讼过程中除了讯问笔录与询问笔录之外，还存在着数量庞大、同时审查机制却非常模糊的笔录。本文称之为笔录类证据。这些笔录在司法实践中都被现实地作为证据使用，虽然很多笔录从证据法的角度看，“名不正言不顺”，运用中也比较混乱，但无论对诉讼程序的推进还是对案件事实的认定却都发挥着不可替代的作用。笔录对诉讼进程尤其是审判程序的重大影响，有学者概括为“案卷笔录中心主义”；[2]笔录对案件事实认定程序的影响，可以称之为现代证据体系中的“无冕之王”--不管有无证据的名分，无论数量优势还是实质影响力，它们在事实认定方面都发挥着重大作用，以至于法治社会所要求的司法裁判以法律真实为基础大有演变为以“笔录真实”为基础，也暗含复兴古代纠问式诉讼证据格言“不是书面的就是不存在的”[3]的倾向。

　　问题是，法律对大部分笔录类证据的证据资格缺乏规定，质证程序粗疏，同时其本身具有极强的传闻性。如此一来，诉讼对抗的制度设计可能被笔录证据的运用所抽空。本文初步探讨诉讼的对抗性如何与笔录类证据的运用相兼容，以确保程序改革的成果得以实现。

　　二、新法实施前笔录类证据对诉讼对抗架构的冲击

　　从司法实践来看，笔录主要分为三类：侦查笔录、审查起诉活动笔录与审判笔录。侦查笔录是刑事诉讼活动中种类最为繁多、内容最为广泛的一种笔录，常见的有对犯罪嫌疑人、被告人的讯问笔录，对证人、被害人的询问笔录，勘验、检查笔录，搜查笔录，扣押笔录，辨认笔录等。侦查机关还会出具各种书面的“情况说明”来对侦查过程中遇到的不同情况予以解释，其适用范围不限于证明刑讯逼供的有无问题，还包括自首、坦白、立功的情况说明；被害人的报案记录；对鉴定检材来源的记录；对犯罪地点或物证的辨认等等。说明方式也是多种多样，包括相关办案机关或办案人员出具的表现为“工作说明”、“情况说明”、“工作记录”、“直观记录”或“办案说明”等等。审判笔录包括庭前准备活动笔录、庭审笔录、法庭调查笔录等。

　　从新法实施之前的实践来看，这些笔录呈现出数量庞大、适用广泛同时审查机制却非常模糊的特点。它们冲击刑事诉讼对抗性，集中表现为适用程序的简化处理，具体表现为如下几方面。

　　（一）立法对笔录类证据的证据资格、取证程序缺乏规定

　　立法对笔录类证据的资格规定粗疏，取证程序也缺乏规定，由此导致证据资格审查机制模糊而简化。

　　证据资格又称证据能力、证据的可采性，一般由两方面要素组成，即证据资料应合法取得并与待证事实具有关连性。与待证事实有无关连性主要是经验与事实问题，因此往往交由司法人员来判断，立法不会过多干预。立法关注的焦点是证据材料取得的正当性与必备性的程序要件，也即取得材料合法性要件。实践中数量与种类都如此繁多的笔录，但证据资格方面的规定却相对稀缺，取证程序粗疏甚至空洞化。

　　虽然立法对部分笔录的取得与制作要求有比较明确的规定，比如对搜查笔录等笔录的制作主体与参加主体、载明内容及其要求、权利义务的告知、签名或者盖章等程序要件作了规定，但哪些要件是必备的--如果缺少就应当视为非法证据，是一种不可原谅的原则性错误，应当予以排除：哪些要件是可以简省的--如果缺少可以视为瑕疵证据，是一种技术性错误，经过补正仍然可以作为证据适用。这些具有实践意义的规范却比较匮乏。[4]更为紧要的是，实践中的很多笔录根本就没有相关的程序合法性要求，比如被害人的报案笔录、物证提取笔录以及其他的情况说明。

　　如此一来，从证据法的角度讲，不仅相关笔录的制作缺乏统一的规范性进而降低了证据法的品格，而且使得非法证据排除也就充满了不确定性。从诉讼程序的角度讲，这直接导致一个后果：大量笔录类证据的属性不明，是否属于证据不清楚属于哪种证据不清楚。裁判人员对笔录资格能力的认定处于模糊状态，比如庭审笔录作为二审的重要参考但并没有给予证据的名分；还比如法院经常把“情况说明”材料作为裁判依据但不清楚它们是否为证据，只是模糊处理，用“裁判依据如下……”应付过去。

　　（二）质证程序的空心化与形式化

　　质证即为审查证据客观性与相关性的程序，也是证据走向定案根据的必经程序。遗憾的是，《刑事诉讼法》关于笔录类证据的质证规则是“宣读笔录、听取意见”加上“法院调查核实”的简单程序。实践中则以宣读笔录内容、听取控辩双方意见为主，笔录制作人出庭的非常少见。从证据法视角看，诸如讯问笔录、询问笔录、辨认笔录、勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、扣押清单等笔录属于典型的传闻证据，如果相关制作人与参与人、见证人等人员不亲自出庭作证以接受控辩双方的对质诘问，而只是由提出方直接宣读勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、扣押笔录等笔录所记载的内容，显然这是一种被抽空的质证程序。“耳听为虚，眼见为实”这一古老的谚语会告诉我们，证据的真伪与相关性问题可能因此轻易蒙混过关。

　　（三）笔录类证据证明力具有预设性

　　笔录类证据证明力的判断具有“事先预断性”，认证环节简单。证据的证明力即证据材料对待证事实的证明价值。深入解剖笔录的证明价值，会发现彼此之间差距非常大，呈现出复杂多样的证明作用：有的为或然性证明，有的为必然性证明；有的只能在证伪过程中发生作用，不能直接证实；有的笔录可以发挥独立的证明作用，有的笔录则只是某证据的辅助材料或者说是该证据的一个不可分割的组成部分，并没有独立性。比如，有推理性证明作用的侦查实验笔录、辨认笔录，有的只能为或然性证明，有的则可以为必然性证明，[5]目前的司法实践中，笔录证据的证明力基本交由法官自由裁量。由于笔录证据的制作主体是公权力机关，带有相应的“官方背景”，从而使得笔录类证据在证明力方面具有天然优势，法官在裁量其证明力时往往在心理上具有信以为真的事先预断性，结果，认证环节变得简单以至于沦为走过场。

　　三、笔录类证据与诉讼的不合理对抗

　　2012年《刑事诉讼法》及最高人民法院、最高人民检察院的司法解释，并没有很好地解决笔录类证据适用程序简化问题，同时，却增加了另外一种相反的风险：证据过度对抗与诉讼程序的过度对抗。结果。笔录类证据的运用可能带来诉讼的不合理对抗。

　　（一）程序简化问题仍然存在

　　虽然立法与相关解释明确了警察与笔录制作人出庭问题，也规定了见证人的资格条件，但这基本属于软约束。笔录制作人、见证人与警察仍然可以不出庭，这会冲击立基未稳的直接言词原则，证据适用中的简化处理在所难免。

　　在警察出庭作证问题上，从刑诉法到高法解释经历了一个“大逆转”--由应当出庭变为可以由“说明材料”代替出庭。根据《刑事诉讼法》第57条的规定，在对证据收集的合法性予以证明的过程中，现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。据此，检察院以讯问笔录为依据予以证明当然允许，而签名或者盖章的说明材料则不能作为证明材料，当讯问笔录等材料不能证明时，有关侦查人员或者其他人员只能出庭说明情况。这对直接言词原则的适用是一个重大推动。

　　但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《高法解释》）却逆转了该立法精神，在证明证据合法性问题上仍然允许使用“说明材料”。《高法解释》第101条对《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第7条的内容基本照单全收。公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。该解释可能导致侦查人员出庭作证制度成为“影子规范”--出现在审判法庭的不过是警察的影子，书面材料可能再度盛行。

　　再看笔录制作人与见证人出庭问题。刑诉法对此没有明确规定，两高解释弥补了该空白。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《高检规则》）明确笔录制作人出庭问题。第496条的规定，对于搜查、查封、扣押、冻结、勘验、检查、辨认、侦查实验等侦查活动中形成的笔录存在争议，需要负责侦查的人员以及搜查、查封、扣押、冻结、勘验、检查、辨认、侦查实验等活动的见证人出庭陈述有关情况的，公诉人可以建议合议庭通知其出庭。《高法解释》则首次规定了见证人的资格条件，该解释第67条规定，下列人员不得担任刑事诉讼活动的见证人：生理上、精神上有缺陷或者年幼，不具有相应辨别能力或者不能正确表达的人；与案件有利害关系，可能影响案件公正处理的人；行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员。

　　虽然《高检规则》第496条的规定，公诉人可以建议合议庭通知笔录制作人与见证人出庭，但公诉人不必然建议笔录制作人、见证人出庭，法院也不必然同意其出庭。

　　《刑事诉讼法》通过确立证人、鉴定人乃至警察的出庭作证，意在确立直接言词原则，促进庭审的实质化。很多笔录证据实质为言词证据的传来证据，笔录制作人、见证人尤其是警察的不出庭，这不仅会冲击立基未稳的直接言词原则，还会形成“证据接力赛”的局面。

　　在19世纪欧陆废除纠问制度之际，直接审理原则与控诉原则以及言词、公开审理原则并列为刑事诉讼改革的基本要求。当初的改革者认为，相较于间接、书面以及秘密审理方式而言，直接、言词以及公开的审理方式不但更能发现真实与符合正义，也更能保障人民的自由权利。如果控诉制度没有直接言词审理原则的配套措施，其未必优于纠问制度。如果准许法院径以记载检察官侦查结果的卷宗笔录为审理对象，法院反而变成消化卷宗的机器，审判不过是朗读笔录的仪式。这也同时形成“证据接力赛”。侦查笔录往往因为记载得残缺不全，潜藏郢书燕说的危险，法院难以形成对抗侦讯官员的印象与心证的裁判基础。[6]因此，如果法院承认这种证据的替代品，庭审因此再度空洞化，证据资格问题并没有在审判程序有所改观，最终形成一种证据的简单传递，证据对抗也成为空谈。

　　另外，相关司法解释对整体的质证程序的规定仍然简略。即使笔录制作的相关人员出庭了，相关的质证程序与要求却仍匮乏如初，仍然遵循“宣读笔录、听取意见”加上“法院调查核实”的简单程序，比如《高检规则》第448条规定，在法庭审理中，对证据合法性以外的其他程序事实存在争议的，公诉人应当出示、宣读有关诉讼文书、侦查或者审查起诉活动笔录。

　　（二）证据过度对抗的风险

　　根据《刑事诉讼法》的规定，笔录类证据种类增加了，同时运用范围也更加广泛了。鉴于民众诉讼权利意识的普遍提升，在查明重要而关键的事实方面，辩护方对质证权利的要求会更加严格。由此，2012年《刑事诉讼法》的实施可能带来证据过度对抗的风险，进而导致诉讼程序的过度对抗。

　　笔录类证据的种类方面，增加了“说明材料”的种类与内容。主要有：（1）羁押记录、出入看守所的健康检查记录、看守管教人员的谈话记录。《高检规则》第446条的规定，法庭审理过程中，审判人员认为需要对被告人庭前供述的合法性进行法庭调查的，检察院在证明证据合法性问题上，公诉人可以根据讯问笔录、羁押记录、出入看守所的健康检查记录、看守管教人员的谈话记录以及侦查机关对讯问过程合法性的说明等，对庭前讯问被告人的合法性进行证明。（2）审查起诉活动笔录。《高检规则》第448条的规定，公诉人有权使用审查起诉活动笔录来证明其他程序问题。（3）侦查机关出具的被告人到案经过、抓获经过等材料。《高法解释》第108条规定，对侦查机关出具的被告人到案经过、抓获经过等材料，应当审查是否有出具该说明材料的办案人、办案机关的签名、盖章。（4）证明被告人自首、坦白、立功的证据材料。《高法解释》第110条规定，证明被告人自首、坦白、立功的证据材料，没有加盖接受被告人投案、坦白、检举揭发等的单位的印章，或者接受人员没有签名的，不得作为定案的根据。

　　相对1996年《刑事诉讼法》，2012年《刑事诉讼法》扩大了笔录类证据的运用范围。一方面，用作证据合法性证明、瑕疵证据补正。《刑事诉讼法》第54条规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。但如何补正或作出合理解释，立法没有说明。《高法解释》对此予以明确，第73条规定，在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。如此一来，勘验、检查、搜查笔录或者清单将作为证据物品来源的重要证明材料。另一方面，可以证明其他程序问题。《高检规则》第448条规定，在法庭审理中，对证据合法性以外的其他程序事实存在争议的，公诉人应当出示、宣读有关诉讼文书、侦查或者审查起诉活动笔录。

　　遗憾的是，很多笔录的证据资格仍然缺乏规定，除了勘验笔录、检查笔录、辨认笔录和侦查实验笔录的证据资格有明确规定之外，其他则缺乏程序合法性的要求。比如羁押记录、出入看守所的健康检查记录、看守管教人员的谈话记录、审查起诉笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单等等。这些笔录缺乏归类整理，它们是否在属性上都是证据？证明与说明区别何在？证明材料与说明材料的区别何在？两者如何运用与质证？这些都缺乏明确规定。

　　在这种制度背景下，法院为了提高诉讼的公信力，尊重当事人的对质权，在对笔录证据进行深入审查与核实时，可能带来质证程序的压力。法院在裁决物证、书证是否可采时，首先必须裁决这些辅助事实的真实可靠性。如是，审判将包含着--以往所没有而当今却非常重要的--对可采性问题的无数“细枝末节”予以审理，这会引发严重的证据质证负荷，法庭审判将面临被压垮的风险。这种压垮还会导致另外的后果，法官不可能在有限的时间里对争议事项给予充分的关注。

　　综上，诉讼对抗的制度设计可能会出现方向恰好相反的两种趋势：一是笔录类证据的简化处理，关键争点问题被一笔带过，文书、笔录、说明材料不做区分地盛行于法庭，尚属初创阶段的直接言词原则可能再度被搁浅；二是可能导致质证程序的臃肿，带来程序负荷并引发审判丧失或偏离重心甚至程序崩溃。结果，无论哪种发展趋势甚至两种趋势相向并存，都会对旨在提高诉讼对抗性的系列改革带来冲击甚至瓦解。

　　四、以诉讼理性运行为宗旨的制度建构

　　笔录类证据的运用成为瓦解诉讼对抗性的潜在因素，其主要原因在于适用中的模糊与无序。为改变司法适用中的混乱现象，以证据的类型化研究为思路，结合笔录的不同属性与证明作用，构建不同的证据运用规则，应当是一个切实可行的完善方案。具体包括如下方面。

　　（一）整合笔录类证据

　　笔录类证据根据其外在表现形式分为三种。一是严格意义的笔录证据。包括搜查、查封、扣押、冻结、勘验、检查、辨认、侦查实验、审判笔录等笔录证据。二是说明性材料。包括侦查机关出具的“情况说明”材料；羁押记录、出入看守所的健康检查记录、看守管教人员的谈话记录等说明性材料。这些材料并非严格意义的笔录类证据。三是言词证据的传来证据，包括讯问笔录、询问笔录。前两类是本文的讨论重点。

　　其中，严格意义的笔录证据根据其证明作用可分为三类。一是本身即为证明案件事实的证据，包括勘验笔录、检查笔录、辨认笔录、侦查实验笔录以及人民警察就其执行职务时目击犯罪情况的相关笔录。二是证据可采性的预备性事实。证据可采性问题主要包括证据真实性的鉴真与合法性的证明两方面，相关预备性事实主要包括提取笔录、搜查笔录、扣押清单等；侦查机关出具的被告人到案经过、抓获经过等材料；证明被告人自首、坦白、立功的证据材料。这些预备性事实在证据法理论上又称为“辅助证据”。区分这实质证据与辅助证据的基本标准是，在证明逻辑上看证据与证明对象之间是否具有“生成”意义上的证据相关性，有则为实质证据，无则为辅助证据。[7]三是证明争议程序事实的证据，比如审判笔录等。

　　（二）引入严格证明与自由证明的理论框架

　　在理性分类的基础上，引入严格证明与自由证明的理论框架，根据证明对象的不同设计出不同的证明机制，实现“不同类别笔录适用不同的质证程序”，以实现诉讼资源的合理分配。

　　严格证明与自由证明的划分源于调查证据程序的不同。严格证明是指证据方法与调查程序都受到严格限制。申言之，审判程序中对关于犯罪事实的调查与证明，须在法律规定所准许的证据方法之范围内，并且依法律规定的调查证据程序践行之，两者同时具备才是经过合法调查的证据，才取得证据能力。相反，自由证明则没有上述两项的限制，即对于探知证据数据所使用的证据方法及其调查证据程序并不特别设限，因而，法院对调查证据的方法与程序享有较为充分的选择自由，原则上可以使用所有的证据资料来证明。[8]由于严格证明具有严格的形式要求，对于法院形成相当的限制，旷日费时，以至于绑手绑脚，因此，不可能期待所有的争点都使用严格证明程序来证明，这也是严格证明法则局限本案犯罪事实及其法律效果问题，并且也仅限于审判程序的原因。[9]

　　严格证明与自由证明的划分能够解决司法资源有限性，对笔录类证据的适用很有启发。为了防止质证程序的盲目扩张，给法庭造成质证压力，根据证明对象的不同适用不同的质证程序：涉及实体问题以及重大问题的笔录，比如涉嫌刑讯逼供的讯问笔录，还有关乎侦查方与被追诉人对抗性权益之争的笔录，[10]例如涉嫌非法搜查的搜查笔录，都应当由笔录制作人出庭接受质询，不能一律适用宣读的方式。其他程序问题以及有利于被告人的量刑问题，可以采用自由的证明。

　　在严格证明领域，需要进一步完善见证人制度，比如见证人的范围以及不出庭的责任等，还要对侦查人员出庭作证制度予以坚守。《高法解释》第101条允许用“说明材料”代替警察出庭证明证据合法性，这是向现实的妥协或者让步。但不能因此导致全线崩溃，一些底线必须坚持，比如人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用证人作证的要求。还有，不利于被告人的笔录，也应当要求警察出庭。据此，《高法解释》第108条规定，对到案经过、抓获经过或者确定被告人有重大嫌疑的根据有疑问的，应当要求侦查机关补充说明。笔者建议补充说明应做狭义解释，相关人员要出庭说明，接受质询。

　　在自由证明领域，对证据可采性的预备性事实的运用需要进一步解释。美国早就意识到围绕证据可采性问题审查这些材料所带来的风险[11]。美国《联邦证据规则》104（a）规定了证据可采性的预备性事实问题应由法院裁定的一般规则。同时，对预备性事实的裁定采用“优势证明标准”。原因在于，这些事项与实体问题的证明负担无关，法院就此进行的调查，不是要调查证据提出者在案件的是非曲直上胜诉或败诉，而是是否达到了证据的要求。另外，采纳优势证明标准还能保证在采纳证据之前，法院将判定《联邦证据规则》所规定的技术性问题和政策考量能得到更适当的关照。[12]该思路对我们很有启示意义。目前我国对预备性事实的证明标准缺乏规定。为了贯彻诉讼经济原则与比例原则，可以适用优势证明标准，而不是如同实质证据那样采“查证属实”的高标准。

　　由此，通过对笔录类证据予以分类，引入严格证明与自由证明的框架，可以实现质证程序的合理繁简分离，有助于证据对抗在理性限度内展开，进而确保诉讼的对抗不会“跑偏”--重在定纷止争而不是纠缠于无关紧要的“芝麻”。

【作者简介】
马明亮，中国人民公安大学法律系副教授。

【注释】
[1]根据《刑事诉讼法》第159条和第170条，辩护意见应当入卷，这一规定结合全部卷宗移送法院制度，法官通过阅卷与审判，可以事后对侦查、起诉行为进行实质意义的监督。以往，辩护人提出的意见可能不被侦控方所重视，甚至被漠视。而新法确立的辩护意见入卷、法官事后实质审查的机制，可以增强辩护方在审前阶段质疑程序违法与瑕疵的动力。如此，诉讼对抗性相比以前增强了。
[2]在这一审判方式下，公诉方通过宣读案卷笔录来主导和控制法庭调查过程，法庭审判成为对案卷笔录的审查和确认程序。参见陈瑞华：《案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察》，《法学研究》2006年第4期。
[3][德]托马斯·魏根德：《德国刑事诉讼程序》，中国政法大学出版社2004年版，138页。
[4]但这并不意味完全空白。2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的第25条、第26条、第30条分别针对勘验、检查笔录；辨认笔录什么情况下予以排除、什么情况予以补正仍可适用作了规定。比如第26条规定，勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的，不能作为证据使用。勘验、检查笔录存在勘验、检查没有见证人的，勘验、检查人员和见证人没有签名、盖章的，勘验、检查人员违反回避规定的等情形，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。
[5]有人指出，侦查实验笔录记载的内容并非来源于案件事实的特性，决定了它的证据特质，即其一般情况下仅可作或然性证明，而仅在实验条件满足案发时所有关键条件的前提下得出排除其他合理可能的结论时才可以做必然性证明。杨东亮：《侦查实验笔录简论》，《证据科学》2011年第5期。
[6]参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第44，45页。
[7]参见周洪波：“实质证据与辅助证据”，《法学研究》2011年第3期。辅助证据在日本法又称为补助证据，是证明补助事实（有关实质证据的可信性的事实）的证据。补助事实是推定实质证据的可信性的事实。参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第268页。
[8]参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第8，17页。
[9]同上，第17页。
[10]这一点可以借鉴美国关于公共记录作为传闻证据例外予以适用的规则。《联邦证据规则》803（8）规定，根据法定职责所观察和报告的事项可以作为证据使用，但不包括警察或执法人员在刑事案件中所观察的事项。但自欧茨案以来范围有所突破，执法人员甚至包括警察所做的例行性、行政性和非对抗性的报告并不需要在刑事案件中加以排除。由此，刑事案件中针对被告所进行的调查活动所获得的事实认定报告，因为是一种对抗的结果，缺乏可靠性，仍然适用传闻证据规则予以排除。[美]罗纳德·J·艾伦等：《证据法：文本问题和案例》（第三版），张保生等译，高等教育出版社2006年版，第601—603页，608页。
[11][美]罗纳德·J·艾伦等：《证据法：文本问题和案例》（第三版），张保生等译，高等教育出版社2006年版，第246页。
[12]Bourjaily v．United States，483 U．S．171，175（1987）．转引自王进喜：《美国联邦证据规则（2011年重塑版）条解》，中国法制出版社2012年版，第22页。

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