出卖亲生子女，该当何罪？

【学科分类】刑法学
【出处】北大法律网

【关键词】拐卖儿童；遗弃；亲生子女
【写作年份】2013年


【正文】

案情：

被告人周显云、龚惠子系同居关系。两人在未办理生育手续的情况下，于 2008年12月9日、2010年4月、2011年3月先后在被告人周显云家中产下3名女婴，并商定将女婴卖掉牟利。3名女婴分别经被告人靳泽林、张世均、王明雪、陈树春、吴洪畴、王德秀等人介绍，以6000元、1.5万元的价格卖给靳吉刚等人。日前，名山县法院公开宣判，一审以周显云、龚惠子等9名被告人犯拐卖儿童罪，分别判处有期徒刑10年至1年8个月，缓刑二年，并处罚金共计12.3万元，追缴违法所得4万余元。

2005年到2012年，绵阳市三台县新鲁镇石碑村农妇杜秀蓉先后卖掉了自己亲生的三女一男。2013年1月，三台县警方以拐卖儿童罪移送检察机关起诉。目前该案正在审理之中。

评析：

第一起案件已作出了有效判决，第二起案件正在审理之中。杜秀蓉是双目近乎失明的残疾人，而且坚持认为自己没有罪，因此也引起了媒体的广泛关注。

对于将多个亲生子女送养他人，并收取一定财物的行为，法律界有三种不同的意见：

一是构成拐卖儿童罪，理由是根据二○一○年三月十五日最高人民法院最高人民检察院公安部司法部印发《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》的通知中，第十六条、第十七条的规定，认为该行为行为是以非法牟利为目的，出卖亲生子女。

二是构成遗弃罪。认为周显云、龚惠子、杜秀容等人将孩子送养他人，属事出有因，而且所收财物，数额并不大，难以认定是以牟利为目的。杜秀蓉明知自己没有抚养的能力，违反计划生育政策，生育后又送养他人，应当构成遗弃罪。

三是不构成犯罪。从罪刑法定的角度，杜秀蓉的行为不构成拐卖儿童罪，也不构成其他犯罪。笔者赞同第三种意见。

拐卖儿童是一种社会危害性极大的犯罪行为，严重侵犯儿童的人身权利，摧残天性人伦，践踏公序良俗，致使骨肉分离，而且在拐卖的过程中，常常会造成儿童的伤亡。凡是做过父母的人，别说是亲身经历，即使假想一下，心理都难以承受。因此，对该犯罪的打击也是相当严厉的，起点刑是五年，最高可判处死刑。

真理往前一步，就可能变成谬论。从立法的目的和“拐”的字面涵义来看，出卖自己亲生儿女的行为，是不构成该罪的。那么出卖亲生子女，是否构成犯罪？应当构成何罪？本文将从几个方面对该案进行论证：

一、该判决有违罪刑法定的原则

拐卖儿童罪所保护的法益是多重的：一方面是儿童的人身权利（在被拐卖的过程中，往往会造成人身伤亡），以及被抚养、教育、监督管理的权利。父母是法定的监护人，从人性的角度，基于血缘和本能，父母是最亲近的人，也最有可能尽职尽责，其他人通常不会比父母做的更好；

另一方面，父母在履行其法定义务时，也享受着天伦之乐，孩子成年之后，还可以对其赡养孝敬、养老送终；

最重要的是亲子之间基于天性人伦的亲情关系，是人生的价值意义之所在，也是公序良俗、伦理道德维系之所在，更是人类自身生存、发展的根基。

该罪的最大受害者是儿童的父母。收买儿童的家庭多数因自己不能生育，但经济状况尚可，被拐卖的儿童多数衣食无忧，甚至被宠爱有加；儿童被拐卖时的岁数都很小，也不大记事，造成的心理、感情伤害较小，如果是婴儿或两三岁的孩子，长的以后如果不知道自己是被买来的话，对其精神影响甚至可以忽略。对儿童的亲生父母来说，确是一生都难以弥合的巨大创伤。

所谓“出卖”亲生子女，没有违背儿童父母的意志，通常对孩子的“收买”人，有所选择，在拐卖的过程中，也会较为安全稳妥。

从该条第二款也可以看出，出卖亲生儿女并不包涵在的“拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转”六种行为之中，没有“拐”就不是“拐卖”，“自产自销”与“拐卖”是两回事。这个通知突破了《刑法》的规定，法律可以解释，但不得超出文字可能具有的涵义，牵强附会，以意见的名义创制新的刑法规则，有违罪刑法定的原则。

二、判决的执行会产生法律悖论

第一起案件宣判执行后，三个孩子的归宿成了最大的难题。

姑且认为其行为构成“以非法获利为目的，出卖亲生子女”。如果刑罚的目的是保护儿童合法权益，促使其父母尽其法定义务，这个目的能否实现？其父母深陷囹圄，近乎倾家荡产（没收违法所得四万，并处罚金），即使幡然醒悟，也是望牢兴叹啊！

如果是想保护父母的权益，但其本身没有了这样的意愿，该判决不是自作多情吗？如果是因为没有能力的原因，法律强制也是缘木求鱼，勉为其难，反而可能害了孩子。

在其父母执行刑罚期间，孩子怎么办，有社会抚养机构或其他适当抚养人吗？他们会比其父母做的更好？ 能更有利于孩子成长？如果答案是肯定的话，我们的惩罚是不是多余？

如果适用长期的自由刑（该案被告周显云、耿惠子均为十年），我们不是在在法律的名义制造骨肉分离，摧残人之大伦吗？

该判决是否符合孩子的意愿呢？如果他已经原谅了父母，并愿回到父母身边，我们的法律将情何以堪？孩子自然对父母有所怨恨，但如果对其加以十年以上牢狱之灾，在法律和亲人面前将会作何选择？

生出来了，就得自己养，能不能交得起罚款？能不能落上户口？能不能受到良好教育、健康成长？统统不问。该行为自然是一种“恶”，但父母既然已没有抚养的意愿和能力，或直接认为不如几万块钱重要，想通过法律强制使其原意抚养、抚养好，能有好结果吗？最近发生在南京两个儿童被饿死，以及早先贵州毕节几个流浪儿死在垃圾桶，还有江西三个留守儿童溺亡道德悲剧，别说父母不想抚养，即使想，但没有相应的能力，也会给孩子造成极大损害。

一方没有意愿和能力抚养，另一方有意愿、有能力，这不是好事吗？至于收不收钱，收取多少，与他人何干？

如果其行为构成“拐卖儿童罪”，那么收买人的行为，则构成“收买被拐卖的儿童罪”。但事实上，收买人的行为从整个社会的角度是一种“善”，至少是一种次优，总比发生上述悲剧好吧。

本案中，应当明确拐卖儿童罪到顶保护什么？打击什么？为了什么？若是为了保护抽象的“秩序”“关系”，而制造了更大的实际损害，这种法律是否过于专横、愚蠢？法律的手段和目的自相矛盾，适用法律反而违背了法律的初衷。由此悖论来看，出卖亲生子女构成拐卖儿童罪的结论是非常荒谬。也就是说，《意见》是违背《刑法》的，是无效的。

三、什么是民间送养？什么是出卖？

《通知》第十七条试图说明什么是“以非法获利为目的”，并区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限，但因为缺乏对生活的洞察力，在文字的表达上存在逻辑混乱，容易导致实践中发生误判，且看第一项和第三项：

第一项 ：将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的。

前半句“将生育作为非法获利手段”，是要说明被告的主观心理；后半句“生育后即出卖子女的”，是要说明其外在的行为表现。从主客观相统一角度，我们怎么证明被告具有“将生育作为非法获利手段”的主观心理呢？从客观行为角度是“生育后即出卖子女的”。那我们如何证明其“生育后将孩子交由他人抚养，并收取钱财”行为是“出卖”呢而不是“民间送养”？只有被告具有“将生育作为非法获利手段”，其行为才能认定是“出卖”。这样陷入逻辑上的死循环。

从外观上，该行为的特征是在“生育后即”四个字上，从时间的角度，生育后很快送养他人，并收取钱财。但该项并没有把握问题的本质，仍无法区分什么是“民间送养”，什么是“出卖”，极容易导致有罪推定下的客观归罪

第三项：为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的。该项一是没有考虑精神损失的问题，孩子几乎是永远离开了自己，除非这对父母猪狗不如，否则精神痛苦是可想而知的。虽然精神损失不能用钱财简单衡量，但从民法的角度，给予一定钱财作为精神补偿是合乎情理的。二是没有考虑孩子母亲所受身体痛苦的问题，凡是做过母亲的都知道，在怀孕和生产女人遭很大的罪，不是多少钱可以弥补的。三是对“巨额”的认定存在随意性，没有考虑经济发展和通货膨胀。现在城镇人均年收入近三万元、农村六千元，通货膨胀又这么严重，一套房子动辄百万，几万块钱，十几万甚至几十万元也是毛毛雨。认为收的少是“送养”，收的多就是“出卖”，而多少的认定存在很大的主观随意性。该项也是不得其要，容易造成认定上的失误。

一些人虽然并不具备抚养孩子的主观意愿和条件（或一开始有后来发生了变化），因为种种原因，主观的也好，客观的也罢，反正把孩子生了下来。有一些小情侣，自己还是孩子呢，根本没有责任感和责任能力；未婚生育，双方又分手的；第三者插足，婚外生育的；受重男轻女思想影响，生了女孩不想要，总之原因不一而足。中国实行世界上最严厉的计划生育和户籍管理政策，如果未婚先孕或超生会被强制征收巨额社会抚养费，否则就会成为黑户。没有户籍意味着孩子将来在上学、就业、婚姻和社会保障方面都面临难易逾越的障碍。

当然，如果孩子的父母，或其中一方，通过奋斗，克服重重困难，交上罚款，落上户籍，断机杼，择邻处，终于把孩子培养成祖国的有用之才，自然可以成就道德上的佳话。但法律不可侵入道德领域，更无法促成道德上极其高尚的行为。

总之，只要具有客观上的理由，从具备一般生活经验和理性的普通人的正义观念、道德观念可以接受的理由，将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，属于民间送养行为，根本不是犯罪。不能以是否收取财物，收取财物之多寡是来认定是否构成“出卖”。

虽然现在已经没有因为穷的要死，才卖儿卖的了。但在西部一些地区，由于经济落后，生活窘迫，加上计划生育管理落后，户籍制度不合理，堕落的社会风气，就产生了这样的产业：不停的生孩子，在出生后甚至怀孕时即联系买主，收取在当地看来相当可观的钱财后送养他人。有的本身经济条件尚可，为了挥霍赌博、还债、吸毒或其他享乐性消费而将子女收取一定财物后送养他人。这些行为可以认定为是“出卖”。但目前还很难用概况的语言规定什么情形属于“以非法获利为目的”。立法者的观察力、预见力和表达力也是有限的，只能根据个案之具体案情进行判断，并不断总结，为将来的立法和司法解释做准备。

四、“出卖亲生子女”的法律性质

正常情况下，一般人是不会出卖自己亲生儿女的。卖儿卖女，在过去都是被当做万恶旧社会的罪证。过去没有计划生育，避孕或人为终止妊娠更是不可想象，但由于灾荒、战乱等极端状况下，父母自己尚难以生存，也为给孩子找个活路，才会插标卖子，这是肯定不能当犯罪行为的；还有的是生下来，没能力养活，就溺死（见朱德的文章《我的母亲》）或丢弃，这在当时并没有作为犯罪处理。

法律是自由的边界。从《刑法》规定来看，“以非法牟利为目，出卖亲生子女”的行为，不是犯罪，仍处在自由的边缘，一种丑陋的自由。小恶不容，大善难成。法律不是自足的，更不是圆满的。对于确实出于金钱目的出卖亲生儿女的，侵犯了儿童的合法权益，有违公序良俗，但在儿童权益保护制度完善和落实之前，在不合理的计生、户籍等制度改革之前，对该行为进行法律上的强制，那就不是在扬善，而是在作恶。《通知》第十六条、第十七条，未经深思熟虑就仓促出台，贻害无穷。

目前，对出卖亲生子女的行为，还只能先从婚姻家庭法及其他社会政策的角度予以处理，对出卖一方予以劝导，如果存在实际的生活困难，社会应予以帮助，积极缩小地区发展差异。在条件成熟以后，可以通过刑法修正案进行立法，对其处以短期的自由刑。从惩罚的成本和收益来看，长期自由刑没有必要的，也绝不可取。

至于是否没收违法所得，如果所得财物是用于不正当的支出，可以没收或追缴；如果是用于日常的生活消费，国家就不得再与民争利了，毕竟人家是付出了一定代价的。如果再处以罚金，就像所谓社会抚养费，更是混蛋逻辑。

在其服刑期间，要妥善处理好孩子的抚养问题，根据相应的制度安排，由其他近亲属、社会抚养机构或其他合适的家庭来填补空缺（前提是这些个人、家庭或机构有足够的意愿和能力）。刑罚结束后，要准确评估其父母的抚养意愿和能力，如果没有意愿，或有意愿没能力，也不可再把孩子交由其抚养，否则我们就是在犯罪，由前面提到的具有足够意愿和能力的个人、家庭或机构抚养。如果本人能改过自新，并且通过社会和其他方面的帮助也有了相应能力，那么应当将孩子交由其父母抚养。

五、结论

综上所述，把自己的孩子送养他人，无论收多少钱，即使确实是以牟利为目的，出卖亲生子女，也不能认定为拐卖儿童罪。根据现行《刑法》，也不构成其他犯罪，仍处于道德、伦理领域。在时机成熟的时候，对出于金钱目的出卖亲生子女的行为，可以通过立法，处以短期自由刑。

对以“意见 ”的名义出现的司法解释，虽然在司法实践中可以作为法律渊源，但其效力不可与《刑法》同日而语，其内容如超出甚至违背了《刑法》的规定，便是无效的。

当出现一种新的刑事法网之外的具有社会危害性的行为时，首先想到的不应先举起刑法的大棒，而是考虑出现这种现象的社会因素、法律政策因素。法律，特别是刑法不是万能的，是保障法，是最后的法，用之不当反受其害，同时也掩盖了问题的实质，推卸社会、政府的责任，对问题的解决并无裨益。（本文原写于2012年，现经修定后重新发表）




【作者简介】
澄波，独立法律学者。