刑法解释中的形式论与实质论之争

发布日期：2013-08-22 文章来源：互联网

【内容提要】当前我国刑法学中的形式解释论与实质解释论之争不是事实论与价值论之争，而是发生在价值论内部，涉及如何适用价值判断的问题。检视这场争论可以发现，双方不仅在基本范畴的指涉与运用上较为混乱，还存在误读、曲解甚至虚构对方观点的现象，并且双方所宣称的立场往往与其实际做法不尽一致；此外，实质论者在论证逻辑上也有值得商榷之处。双方存在若干重要分歧，缘起于对刑事法治基本任务的不同定位。我国刑法学中的形式解释论与实质解释论之争，在性质上具有不同于德日相关争论之处。
【关键词】刑法解释形式解释论实质解释论学派之争罪刑法定

　　晚近以来随着德日刑法学知识的系统引入，我国刑法学的发展不仅对传统苏俄型刑法学构成知识论上的挑战，也为学派之争的萌发奠定了必要的知识论基础。作为学派之争的重要组成部分，刑法解释中的形式论与实质论之争广受瞩目。迄今为止，形式解释论与实质解释论两大阵营之间已形成对垒之势。
　　实质解释论阵营以张明楷、刘艳红、苏彩霞、齐文远、周详等学者为代表。当然，实质论阵营各位成员的观点之间并非没有分歧。如刘艳红教授在实质化的方向上走得最远，不仅力倡实质的解释论，还试图构建实质的犯罪论乃至实质的刑法观。周详博士则表现得相当节制。他提出，由我国现有刑法文化生态环境决定，客观上不可能抛弃实质解释论的立场，但从社会理论的现实批判功能以及学派意识的角度出发，主观上应提倡形式解释论。⑴与实质解释论的强大阵营相比，形式解释论的队伍处于弱势，旗帜鲜明、始终不渝的主张者唯有陈兴良教授与邓子滨教授。刘艳红教授的《实质刑法观》⑵与邓子滨教授的《中国实质刑法观批判》⑶以及陈兴良教授与张明楷教授有关形式解释论与实质解释论立场的论文的发表，⑷将形式解释论与实质解释论之争推向高潮。
　　当前的形式解释论与实质解释论之争有利于促进刑法知识的增量、提升我国刑法研究的水平，也有助于学者检视与反思自身立场。然而，在争论的意义、彼此之间有无曲解或误读、分歧是否真正充分展示、基本范畴的使用与指涉等方面，都有让人质疑或困惑之处。基于此，本文拟对当前我国刑法解释中的形式论与实质论之争做一番梳理与澄清，期望为推进相关争论向纵深发展奠定必要的基础。

一、形式解释与实质解释范畴之厘清
　　形式解释与实质解释是当前形式解释论与实质解释论之争中最为核心的范畴，它们源于德日刑法理论。在检视这场争论之前，有必要对这两个概念在德日语境中的基本内涵进行揭示。德日刑法学中一直存在形式解释与实质解释的对立。不过，这种对立严格说来并不涉及刑法的基本立场之争，而只限于构成要件层面。在这一层面，形式解释与实质解释之争具有两个方面的意义，其早期的内涵与当代的内容有很大的差别。
　　（一）传统维度的形式解释与实质解释之争
　　传统意义上的形式解释与实质解释之争，与如何界定构成要件和违法性、有责性之间的关系有关。从德日犯罪论的发展历史来看，在人们认为构成要件是中性无色、没有价值内涵的记述要素的时期，会倾向于对构成要件做形式解释。相反，在构成要件被认为具有推定违法（或推定违法有责）机能，并且规范的构成要件要素与包括故意与过失在内的主观不法要素被认定属于构成要件内容的情况下，则基本采纳实质解释论。构成要件中性无色的观点，自梅茨格（Mezger）之后便少有人主张。实质解释的胜出对犯罪论体系的内部结构产生了深刻的影响。它不仅导致构成要件在犯罪评价结构中的分量与权重急剧增加，也造成构成要件与违法性之间的界限日益模糊。构成要件不再只是犯罪行为的类型化描述，还是实质判断行为非价内容的类型性规范；其不但揭示犯罪类型的形态，更揭示行为类型的不法内涵。⑸西原春夫将这一发展历程概括为构成要件论向违法论靠近的历史，认为它不过就是原本价值无涉的、客观的描述性构成要件，逐渐开始承载价值，开始包含大量的主观性和规范性要素的历史。⑹
　　传统意义上的形式解释与实质解释之争，与古典时代以来有关法律适用是只需要机械套用三段论逻辑便能完成，还是必须同时动用主观的价值判断的争论紧密相关。双方争执的焦点在于构成要件符合性的认定究竟是纯事实的判断，还是可能同时涉及价值判断。⑺形式论者认同前一立场，实质论者则坚持认为构成要件符合性的判断需要填充价值判断，无论是规范的构成要件要素还是表征不法的主观构成要件要素，在认定时都必然涉及价值判断。20世纪的德日刑法学中，随着立法者在刑事立法中大量使用需要填充价值判断的规范的构成要件要素与概括性条款，⑻单纯进行事实判断已不可能完成构成要件符合性的判断。因而，此种意义上的形式解释与实质解释之争其实早已尘埃落定。
　　（二）当代维度的形式解释与实质解释之争
　　当前德日刑法学中的形式解释与实质解释之争另有所指，它与刑法学体系由本体主义向功能主义（或从存在论向规范论）的转型有关。
　　一直以来，德国刑法学都被认为最终是要寻求真相或真实。因此，刑法理论不是单纯被创造、改进或调整，而是被“发现”的；科学发现的精神以及相伴随的对真相的信奉与投入，意味着德国刑法学根本上不只是有关德国的刑法学，它是关于犯罪与惩罚的本质的科学。⑼这种本体导向的刑法学体系，将刑法学视为揭示事物客观本质或物本逻辑的理论。无论是规范的构成要件要素还是主观不法要素，都是在存在论的意义上被“发现”与描述；即使是威尔策尔的目的主义，也将刑事责任建立在对行为的本体结构的认识基础之上，在物本逻辑的框架之内探寻概念的意蕴。
　　晚近以来德国刑法理论呈现出超越本体论的趋势。雅格布斯发展了威尔策尔的另一个发现，即刑法的功能是“确保对积极的社会伦理行为价值”的认可，由此发展出功能主义的规范论。⑽而罗克辛通过将刑事政策的目的考量与价值纳入刑法体系，着手构建了一种目的性的犯罪论；⑾该理论经进一步的体系化，最终形成“合目的理性的”、“功能性的”或者说“目的性一刑事政策的”犯罪论体系。⑿雅格布斯的极端的规范论与罗克辛的目的理性的犯罪论之间，尽管在规范化的程度上不同，但二者均应归入功能论／规范论的范畴。如许迺曼所言，雅格布斯的体系“与刑事政策一目的论式的功能主义可以看作是两种彼此关系紧密的规范主义操作类型，并且都与本体论式的刑法释义学站在对立的地位”。⒀
　　功能主义的刑法学体系意味着，刑法理论的构建不再（只）是本体论意义上的逻辑展开，而应当以刑法的目的为首要诉求，并以此来指导对教义学理论的构建。这预示着一种功能主义刑法观的兴起。功能主义刑法观表征的是对刑法功能的重新定位，“法律不再只是用来协调和保障主观权利形式的自由，而是成为社会平衡、社会整合、社会调控和社会控制的工具。这在刑法中导致了同建立在形而上学基础上的报应刑法的分离，转而求助于作为犯罪控制、社会整合和社会调控手段的目的刑法。”⒁这样的价值选择成为驱使刑法理论实质化的直接动因。
　　德国晚近出现的客观归责理论代表的便是构成要件理解上的实质化：客观归责理论企图从法秩序的目的出发确定构成要件行为的范围，为构成要件行为找出实质的判断依据；规范保护目的、被容许的风险、构成要件的效力范围等原则，则尝试将法秩序的要求具体化，而它们都是实质的标准。⒂此种意义上的实质化，与传统上所谓的对构成要件的实质解释存在重大区别。在此，实质化不只是意味着应当在构成要件的解释中引入价值判断，其关注的重心毋宁说是如何运用价值判断：对构成要件的理解必须围绕惩罚的目的或效果展开。由于刑罚的效果属于刑事政策的范畴，故此种意义上的实质化，根本上乃是刑法教义学将刑事政策纳入其视野所致，⒃是刑法刑事政策化的产物。这意味着，当代的实质解释指的是对构成要件的讨论必须考虑刑罚的效果，要求以刑事政策上的目标设定来指导与制约对构成要件的解释。其中所谓的实质指的是合目的理性，而不是泛指二元论意义上的、与事实相对的价值判断。相应地，当代的形式解释也不是说理解构成要件时不需要考虑价值因素，而是说构成要件的解释是体系演绎的结果，不应受刑事政策价值选择的影响。也即，“在法律科学本来的意义上，刑法仅仅需要在实在法律规则的前提下进行概念的分析和得出体系上的结论。刑事政策则包括刑法的社会内涵及目的，不属于法律人探讨的事情。”⒄
　　（三）我国刑法学中的形式解释与实质解释之争
　　尽管两种维度的形式解释与实质解释之争都涉及构成要件，但所指涉的具体内容并不相同：传统维度的形式解释与实质解释之争可谓是事实论与价值论之间的争执，涉及的是构成要件的解释要不要价值判断的问题；后一种形式解释与实质解释之争则发生在价值论内部，涉及的不是是否需要填充价值判断，而是究竟如何适用价值判断的问题。20世纪以来的德日刑法学体系中，对传统维度的形式解释与实质解释之争早有定论，认为构成要件符合性的判断必然涉及价值判断，即采取的是实质解释的立场。相反，当代维度的形式解释与实质解释之争肇始于20世纪中期，实质化代表的是对刑法日益机能化、日益偏重于社会保护的实践的迎合，而形式化意味着对古典自由主义价值立场的坚守。
　　形式解释与实质解释之争在我国刑法学中的出现，无疑是受德日刑法理论影响的结果。由于德日刑法理论大体是从20世纪90年代中后期才开始对我国刑法学的发展产生重要影响，因而，传统维度的形式解释与实质解释之争，从未在我国刑法学中引起纷争。学者们真正关注的是当代维度的形式解释与实质解释之争。换言之，我国刑法学中的形式论者与实质论者其实完全接受前一种意义上的实质解释立场，即都认为构成要件符合性的判断涉及的不是单纯的事实判断而是需要同时运用价值判断。只是在如何运用价值判断，尤其是究竟以自由保障优先还是以社会保护优先来展开价值判断以及相应的方法论选择的问题上，存在巨大的分歧。

二、两大阵营之间的曲解与误读
　　形式解释论与实质解释论的对峙在我国已初步形成，双方就诸多问题展开了短兵相接的较量，争辩焦点也较为集中。尽管如此，当前的争论中仍存在不少混乱之处。
　　首先，对何谓实质解释与形式解释，参与争论的学者往往缺乏清晰的界定，将不同意义的形式解释与实质解释之争相混同。
　　实质刑法观所谓的实质，其实主要是在当代维度的形式解释与实质解释之争的意义上使用，但刘艳红教授对实质刑法观的论证与辩护，完全是从传统维度的形式解释与实质解释之争着手，以规范的构成要件要素与主观构成要件要素的发现，以及随之而来的构成要件与违法性之间关系的变化作为形式犯罪论崩溃与实质犯罪论形成的标志。⒅苏彩霞教授也是如此，通过将形式解释的适用置换为价值无涉的简单形式逻辑过程，并以法律规范中存在规范性法律概念与开放性的事实构成为由而将实质解释等同于对价值评价的认可。⒆于是，形式解释论与实质解释论之争就变成了不涉及价值判断的事实论与价值论之间的争论。邓子滨教授则将本质上代表着事实论与价值论之争的形式解释与实质解释，混同于源起自功能主义刑法观并且发生在价值论内部的形式解释与实质解释。因而，凡在构成要件层面运用一定的价值判断，就被归类为实质合理性优先，从而将之纳入实质论的范畴。⒇在刑法解释中，界定构成要件要素必然依赖价值判断，尤其是规范的构成要件要素与概括性条款。若以为在刑法解释中凡是运用价值判断便是实质解释论，形式解释论又岂有存在的余地？
　　当然，也有学者意识到形式解释与实质解释之争具有不同的意义指涉，主张明确区分二者。如欧阳本祺博士认为，早期的形式犯罪论（解释论）与实质犯罪论（解释论）的争点在于构成要件是否包含主观要素和规范要素，以及构成要件符合性与违法性、有责性的关系；近期的形式犯罪论（解释论）与实质犯罪论（解释论）的争点在于刑罚规范的性质，即刑罚规范首先是行为规范还是裁判规范，以及构成要件符合性判断的标准，即对构成要件的理解是以社会的一般观念为基础进行类型性的把握，还是以处罚的必要性和合理性为标准进行实质解释。(21)此种区分接近于本文对形式解释与实质解释之争的传统维度与当代维度的区分，但该学者对后一种形式解释论与实质解释论之争的归纳难说切中要点。形式解释论与实质解释论之争的关键显然不在于刑罚规范的性质，也不仅仅在于构成要件符合性判断的标准，而是涉及更为复杂的问题，只有结合功能主义的刑法观与刑法的刑事政策化趋势才能得到恰当的理解。
　　陈兴良教授也深感形式论与实质论范畴在意义上的多元性，在论及构成要件实质化的问题时，提出可将构成要件的实质化区分为事实的实质化与价值的实质化。他认为，事实的实质化是事物自身属性的问题，属于存在论的范畴，而价值的实质化是对事物的评价问，题，属于价值论的范畴。这两种实质化有所不同，事实的实质化应当在构成要件阶层考察，而价值的实质化应当放在违法性阶层判断。社会相当性解决的是价值的实质化问题，至于构成要件的事实的实质化，目前主要由客观归责理论来承担。(22)陈兴良教授的上述区分富有启发意义。将不同意义的实质论相混淆，不仅会遮蔽真正的问题，也极大地影响形式解释论与实质解释论之争的有效展开。但是，以事实与价值（或存在论与价值论）的区分为标准来界定不同层面的构成要件实质化的意义有失妥当。构成要件层面何尝不涉及价值问题？且不说规范的构成要件要素的解释不可能仅通过事实性的判断来完成，客观归责理论既然涉及是否将结果视为行为人行为之作品的问题，在运用其判断规则时，自然也不可能回避价值判断。以事实与价值的二分为标准，并未真正厘清不同层面的形式解释与实质解释之争的意义所指。
　　除将不同意义的形式解释与实质解释之争相混淆外，当前有关形式论与实质论的论争中，还出现对相同立场以不同的概念、范畴命名的情况。比如，魏东教授自称持保守的实质刑法观，但从其解读来看，既然保守的实质刑法观指的是坚守刚性化、形式化的入罪底线，仅在出罪的场合允许适用实质解释，同时坚持立法漏洞由立法填补的刑法漏洞补充原则，(23)则实在很难说他与形式论者的立场有什么本质区别。然而，他将自己归入实质论的阵营，而不认同形式论者的标签。
　　其次，双方在各自的论证与反驳中，存在误读、曲解甚至虚构对方观点的现象。
　　在形式判断与实质判断的关系上，实质论者往往将对手的立场解读为只强调形式判断而不要求实质合理性，认为形式论者是法条主义者或机械主义者并且否定构成要件是违法类型或违法性的存在根据。这一点在苏彩霞教授的论作中表现得尤其明显。(24)对此，恰如周详博士所言，“实质解释派”将“形式解释论”等同于（或置换为）“法律形式主义”，通过未经严格论证的概念置换，悄然完成了在法理学或者法哲学层面对实质解释论的“理论支持”，根本经不起法理上的推敲。(25)实质论者将形式论者称为教条主义或法条主义无疑存在曲解的成分，是对对手观点的一种虚构。在形式与实质的关系上，双方之间的区别不在于只要形式或者只要实质，而在于先形式判断再实质判断，还是先实质判断再形式判断。
　　形式论者对实质论者的误读，主要表现在将对手的立场等同于后现代的解构启蒙、解构法治的立场。由于将社会保护的价值置于优先地位，实质解释论的确存在威胁个体自由的危险。不过，当邓子滨教授在实质解释论与实证学派之间划上等号，尤其是将实质解释论等同于后现代观点之时，就未免有虚构之嫌。一则，实证学派产生于19世纪后半期，恰恰是现代的产物而非后现代的产物。所以，应当反思的与其说是后现代，不如说是现代性本身，也即现代化本身存在压制个体自由的内在倾向。(26)无论是纳粹政权的产生还是前苏联型政权的出现，本身都是现代性的产物。二则，实质论者也绝非后现代主义者。实质论者的确对某些为现代法学所弘扬的基本原则、法治理念做了意义重构，但断言其解构法治无论如何是过分的。实质论者从未像后现代主义者那样，试图“颠覆体现于现代法学领域的形形式式的流派中那种一脉相承的形而上学的本质，从而打破其话语霸权，化解‘语词的化石’，使非主流的、边缘性话语获得一席存在的空间。”(27)相反，实质论者恰恰作为主流话语的承继者与发声者出现，采用的也是主流法学的认识论进路。
　　除此之外，形式论者对二阶层犯罪论体系的危险也有些夸大。对张明楷教授将构成要件层面与违法性层面合二为一的做法（即合一论），邓子滨教授赞同刘为波博士早先提出的批评：“合一论把违法（规范）要素带入构成要件的错误在于，它以一种技术性思维取代了原则性思维，从而把构成要件的功能给整个地颠倒过来了，构成要件，由原先的规制民众行为的普适性规范，蜕变成了由少数司法工作者掌管的御民私刑。”(28)在此基础上，邓子滨教授进一步将合一论与以社会危害性为基石的传统四要件论相提并论。对二阶层论做这样的批判，并不客观。且不说德日刑法学主流的见解认为不法（即构成要件与违法性的合并）与罪责的区分是德国刑法学一个多世纪以来最重要的成就，单就犯罪论体系与刑事法治的关系来说，恐怕也很难说犯罪论体系的具体形式与刑事法治之间存在直接的关联。若三阶层对于刑事法治而言如此关键，就难以理解为什么没有采取三阶层的英美国家同样能够实现刑事法治，而且其法治传统似乎更偏向自由主义。
　　再次，双方表面宣称的立场往往与其实际做法不尽一致，这在实质论者身上表现得尤为明显。
　　刘艳红教授与苏彩霞教授都宣称，实质解释论关注刑法内容的妥当性与正义性，旨在实现保障公民自由人权的目的，比形式解释论更注重严格控制解释的尺度。(29)按其见解，对刑法条文的入罪性解释，除受法无明文规定不为罪的限制之外，还存在第二道过滤机制，即对法律有明文规定的情形还需进一步审查行为对法益的侵害是否已达到应受刑罚惩罚的程度。照理来说，既然比形式解释多一道过滤机制，适用实质解释时行为人应当更容易被出罪才是。但恰恰相反，实质论者往往借助目的解释、扩张解释等手段而更倾向于也更容易将行为入罪。就此而言，构成要件所具有的甄别值得处罚的法益侵害行为的机能，究竟是像实质论者声称的那样，“是为实现罪刑法定原则的实质人权保障机能而服务的，它本身是实质人权保障机能的一部分，”(30)还是更有助于实现法益保护，不能不令人生疑。无怪乎邓子滨教授毫不客气地批评：“非常明显，也非常遗憾，刘艳红教授给实质犯罪论的高调的定位，总是被她的现实措施所颠覆，她的出罪机制总是被自己选择的解释课题弄得名不副实。”(31)
　　至于形式论者，其一方面大张旗鼓地反对不利于被告人的扩张解释，但另一方面在对具体个罪的构成要件进行解释时，又不自觉地采取不利于被告人的扩张解释。比如，承认虚拟财产也是财物，可以成为盗窃罪的客体。
　　最后，当实质论者由罪刑法定的实质侧面来演绎实质解释论的立场时，其论证逻辑值得商榷。
　　阅读刘艳红教授与苏彩霞教授的论作可发现，其几乎都是从罪刑法定的实质侧面出发去探讨、论证采纳实质解释的必然性与必要性。然而，此种论证进路总是给人留下大大的疑问：当前有关罪刑法定实质侧面的内容，基本上照搬自日本刑法理论，而日本刑法理论的相应内容来自美国宪法中为保障公民自由而设置的正当程序条款。照此推论，罪刑法定的实质侧面应当是为了更好地实现人权保障。令人百思不得其解的是，若实质解释论源自罪刑法定实质侧面的要求，怎么实质解释的适用在实践中竟会最终倒向法益保护？为什么在美国构成个体权利保障之核心的正当程序条款，在引入刑法学之后竟会反过来蜕变成保护社会的利器？
　　审视实质论者的论证过程，可发现其在论证逻辑上存在倒果为因的错误。构成要件所具有的甄别值得处罚的法益侵害行为的机能或者说对构成要件的实质解释，根本不是源自罪刑法定实质侧面的要求，后者恰恰是为了应对实质化的消极后果而生。这是因为，对构成要件的实质解释可能会导致这样的做法变得可接受，即为确保结论的妥当性而无视或允许超越概念的日常含义。对于自由保障而言，如此做法蕴含巨大的危险。为了限制此种危险，有必要为罪刑法定增设新的内容与要求，以便使实质性地审查解释结论的妥当性成为可能。这才是日本刑法理论引入正当程序条款的相关内容并将之改造为罪刑法定实质侧面的缘由所在。换言之，不是因为罪刑法定包含实质侧面的内容，所以构成要件的机能发生了相应的变化，从而对构成要件应当采取实质解释。此间的因果关系恰恰相反：因为构成要件的机能发生向法益保护倾斜的变化而产生实质解释的需求，所以有必要使罪刑法定发展出实质的侧面，以防止不正义的结论。
　　从根本上说，罪刑法定实质侧面要求的出现，是为了应对随国家刑罚权扩张而来的实证主义的内在危险。罪刑法定的正式确立，在宣告犯罪定义权以及相应的惩罚权只能由代表主权的立法者享有的同时，也使得实定的刑法规范从此成为国家刑罚权发动的唯一根据。刑法的实证化自然有积极的时代意义，却也使得现代社会总是为这样的问题所困扰：在国家刑罚权不断扩张的背景下，如何有效防止国家滥用规范优势恣意界定犯罪化范围？罪刑法定实质侧面中的不明确则无效的要求，禁止处罚不当罚的行为与禁止不均衡的、残虐的刑罚的要求，均属于为应对这一问题而发展出来的举措，旨在遏制刑法的实证化所带来的内在危险。此间的关系用图式表示便是：对社会保护的强调与偏重→国家刑罚权的扩张→刑法的机能化→刑法理论与刑法解释的实质化→实证主义的危险不断升高→罪刑法定实质侧面要求的出现。
　　可见，实质论者从罪刑法定实质侧面的要求出发，为实质解释寻找正当根据不能成立。即使承认罪刑法定的实质侧面对于刑法解释具有指导作用，那也只能得出形式论者的结论，即只允许在出罪的场合适用实质解释。这样的实质解释分明已经不是实质论者所主张的实质解释，不然，形式解释论与实质解释论之间便不存在根本性的分歧。

三、形式解释论与实质解释论分歧之表现
　　要列举形式解释论与实质解释论在所有方面的分歧，是很困难的。这不仅因为两大阵营都或多或少对对方的观点存在误读或曲解之处，还因为各自阵营内部在具体问题上观点也并不统一。尤其是实质解释论内部，各主要成员之间所持见解甚至还存在不小的差异。比如刘艳红教授与苏彩霞教授认为罪刑法定的实质侧面内容要求对刑法规范做实质解释，而张明楷教授基本认为这两者之间不存在内在的关联，(32)因而未从罪刑法定实质侧面的角度论证实质解释的必要性。从当前双方的争论来看，形式论者与实质论者有意识地围绕三点分歧展开：一是先进行概念的文义解释再进行应受刑罚惩罚性的判断，还是应以值得惩罚的法益侵害性来指导对刑法规范的解释（该争点被形式论者归结为形式判断与实质判断之间的位阶问题）；二是是否容许做不利于被告人的扩大解释；三是如何看待以及如何填补刑法漏洞。
　　尽管前述三点分歧很重要，但形式解释论与实质解释论之间的差异显然不止这些，其他同样重要的分歧因种种原因遭到遮蔽或未及真正展开。本文认为，双方之间的分歧可归纳为以下八个方面：
　　第一，对构成要件的形式判断（或形式解释）与实质判断（或实质解释）的关系存在不同看法。
　　如果不考虑个别论者的曲解或误读，则形式论者与实质论者基本上都承认构成要件的解释同时涉及形式判断与实质判断。换言之，形式解释论不是只要形式判断而不要实质判断，实质解释论也不是只要实质判断而不要形式判断。双方的争执，不在于要不要实质判断或要不要形式判断，而在于逻辑顺序上二者如何安排。形式解释论主张先形式判断后实质判断，认为实质判断应受形式判断的限制；若是将实质判断前置，则形式判断的制约功能将会被削弱甚至被消解。(33)对形式判断与实质判断的位阶问题，实质论者大多未做过明确论述。基本上，实质论者对此不置可否，或者认为它只是个伪命题。在他们看来，对构成要件的解释根本不存在单独进行形式判断的可能。按刘艳红教授的说法，用“纯粹的形式的判断方法对构成要件符合性进行判断是不可能的，实质判断从一开始就糅合在形式判断之中并发挥作用”。(34)当然，按照形式论者的归类，既然实质论者主张以值得刑罚惩罚的法益侵害性来指导对构成要件的解释，则其的确是将实质判断置于优先的地位，是在完成实质判断之后再做形式判断。
　　需要指出，实质判断在前还是形式判断在前的问题不同于形式优先还是实质优先的问题。前者指的是在解释过程中遵循怎样的逻辑位序，后者则指的是二者发生冲突时彼此之间的制约关系，乃是在合理性的层面展开。形式优先意味着实质合理性受形式合理性的制约，实质优先则意味着形式合理性受实质合理性的制约。就罪刑法定带来的两类冲突而言，即行为实质上存在处罚必要性但刑法没有明文规定（即入罪性冲突）与行为形式上符合刑法的相关规定但实质上不具有处罚必要性（即出罪性冲突），形式论者与实质论者的立场是一致的，均主张对前一冲突采取形式优先的立场，对后一冲突则采实质优先的立场，都做出罪的处理。
　　相比于实质论者，形式论者特别强调位阶上的差别的重要性，甚至认为恰恰是位阶上的不同从根本上导致二者在其他问题上的分歧。陈兴良教授明确提出，“形式解释与实质解释的根本区分仅仅在于：在对刑法进行解释的时候，是否先进行形式判断，然后再进行实质判断。”(35)两大阵营在这个问题上的相异态度颇值得玩味。应该说，形式解释论与实质解释论在形式判断与实质判断的关系处理上的差异是真实存在的，这种差异不仅在于二者之间的位阶，还在于各自在解释过程中所占的权重或分量。相对而言，实质论者更为看重实质判断上的妥当性，而只将形式判断当作消极意义上的外延边界。形式论者虽不能说不重视实质判断，但在他们那里，形式判断的分量明显要更大些，并且在适用形式判断时也是从积极面展开。从逻辑上讲，如果形式论者与实质论者对具体构成要件的形式判断与实质判断在理解上完全一致，则形式判断在前还是实质判断在前应不至于对解释结论产生什么影响。然而，在具体个案的适用中，为什么形式解释论与实质解释论有时会得出不同的结论？此间的关键不单纯在于形式判断与实质判断何者在前何者在后，而在于二者对概念可能语义范围的界定存在不同看法：实质论者一般倾向于将概念的意义边界推向极致，而形式论者相对保守，更愿意在概念的常用意义附近打转。
　　由于看重实质判断上的妥当性，实质论者易受实质判断的支配，对概念的可能语义做富于弹性的处理。毕竟，几乎所有的概念都存在如哈特所言的开放结构问题，(36)即只在核心范围内其意义是明确的，边陲领域则往往是模糊的，这就为实质论者操控概念的意义边界提供了可能。只要还在语义的边陲领域，实质论者往往会认为没有越出概念的语义射程范围，从而得出符合相关刑法规范的肯定性结论。简言之，在实质论者那里，概念的可能语义的边界是由处罚必要性所代表的实质判断决定。正是基于此，实质论者特别喜欢援引实质论代表人物前田雅英的著名公式：“解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。”(37)相反，形式论者由于有意识地将实质判断后置，其对概念的文义理解不自觉地受概念的常用文义的约束与影响，对拓展概念的意义范围本能地持反对态度。可见，在形式判断与实质判断的关系问题上，位阶安排上的相异本身固然对形式解释论与实质解释论之间的分野产生影响，但更为重要的因素恐怕还是实质判断在解释过程中所占的权重有所差异，尤其是对概念文义可能性存在不同的理解与处理。在此种意义上，形式论者对位阶问题本身的意义的强调虽不乏合理性，但多少有未切中要害之嫌。
　　第二，对何谓刑法漏洞以及如何填补刑法漏洞存在不同看法。
　　凡是经由形式解释得出的结论有悖于实质妥当性的场合，都会被形式论者视为刑法的漏洞。形式论者主张刑法漏洞应由立法填补，所以只是例外地认可通过解释填补有利于被告人的刑法漏洞，不利于被告人的刑法漏洞则一律被委诸立法者。形式论者当然也意识到且承认，随着现代科技的发展与产业结构的调整，在某些领域存在刑法保护不足的现象。不过，在他们看来，社会发展与既有刑事立法的滞后之间的这种差距，不宜通过解释的途径来弥补。形式论者认同这样的立场：“对于现代社会给我们提出的现代课题，虽说刑法理论不能袖手旁观，但是，将立法的缺陷转嫁给被告人承担，随便用解释论的方法对其进行弥补，反而会引起更大的问题。”(38)
　　实质论者则认为通过解释能够解决的问题不算是真正的刑法漏洞，其虽不至于完全否定立法修改的必要性，但将完善刑法的主要途径定位为解释，主张尽可能通过解释去完善刑法的内容。对其而言，解释若是不能达到完善既有刑法的效果，则根本不能称之为解释。正是基于此，张明楷教授断言，动辄声称法律的现实规定不符合法律应然要求的解释者，其实并没有对法律进行解释。(39)实质论者对解释论的倚重令人印象深刻，尤其是张明楷教授，凭借几近出神入化的解释技术，将解释论所可能发挥的弥补漏洞的功能推向极致。一个明显的例子是，在刑法修正案八规定危险驾驶罪之前，张明楷教授便通过解释论，借助刑法中既有的以危险方法危害公共安全罪，解决了危险驾驶行为尚未造成严重伤亡结果如何处理的所谓漏洞问题。(40)
　　形式论者与实质论者有关刑法漏洞的不同看法表面看来无关大局，似乎只是双方论争中的具体分歧之一，实则兹事体大。在某种意义上，正是对刑法漏洞处理的不同态度，决定了双方在诸多问题上的对立。由于倚重解释论来解决绝大多数的漏洞，实质论者自然倾向于对条文的解释做灵活的处理，并由此对“刑法有明文规定”做不同于形式论者的宽泛理解。只有通过操控概念的可能语义的边界，给人以刑法有明文规定的感觉，实质论者才能为自己的解释结论求得起码的正当性。此外，为了实现对条文的灵活处理，实质论者必定青睐客观解释与目的解释，因为只有强调刑法条文的意义会随客观情况的变化而变化，对刑法条文的目的做出新的解读，才可能对相关条文的意义按自身的偏好做出界定。与此相对，由于主要依赖立法修正来解决漏洞，形式论者对条文的解释会采取较为严格的态度，对“刑法有明文规定”有着更严格的把握尺度。同时，形式论者会更倾向于对刑法条文做一般国民所持的理解，强调立法的原意，而对目的解释等代表灵活解释的诸多技术持本能的警惕态度。
　　第三，对罪刑法定的理解有所不同，并由此影响对不利于被告人的扩大解释的态度。
　　形式论者与实质论者对明确性要求有不同的理解，以致对同一解释，实质论者认为符合罪刑法定，形式论者却可能认为违反罪刑法定。如前所述，这主要是因双方对刑法漏洞的看法有异，对概念的可能语义的边界做不同的处理所致。相对而言，形式论者坚持的罪刑法定接近于古典时代的绝对罪刑法定主义，强调对严格解释规则的坚持，只在有利于被告人的情况下允许做扩大解释。实质论者主张的罪刑法定则与深受主观主义刑法影响的相对罪刑法定主义较为接近，主张灵活解释，允许做不利于被告人的扩大解释。对实质论者而言，支持不利于被告人的扩大解释，正是为了实现其极为执着的对实质妥当性的追求。所谓的实质妥当性或实质正义，指的是行为值得刑罚处罚的法益侵害性。在此，法益理论乃是作为积极的入罪性根据而存在，它与我国传统刑法理论中的社会危害性理论的运作逻辑如出一辙。或许正是基于此，形式论者才会认为法益理论是变相的社会危害性理论，“实质解释论对‘法益’的过度依赖，使得实质解释论与社会危害性理论具有某种内在联系，亦或是说，两者具有天然的亲和力”。(41)
　　从绝对罪刑法定主义走向相对罪刑法定主义，真正的标志应是解释规则方面的转变，即先前的严格解释规则逐渐被放松乃至放弃，实质导向的灵活解释在实践中日益变得普遍。这种转变显然值得认真对待，尤其在我国的法治语境之下，因为它本质上涉及的是罪刑法定如何为适应社会保护的需求而容忍对个体自由保障的放松。除对罪刑法定本身的理解有所不同外，形式论者与实质论者对双方的争论与罪刑法定之间的关系在界定上也不尽一致。实质论者认为其与形式解释论之争涉及两种意义上的罪刑法定之争，形式解释论只体现罪刑法定原则的形式侧面的要求，实质解释论则同时维护罪刑法定主义的形式侧面与实质侧面。(42)形式论者则认为其与实质解释论之争，乃是罪刑法定与社会危害性理论之争。(43)
　　形式解释论与实质解释论之争是否本质上涉及罪刑法定与反罪刑法定之争，或许有商榷的余地。不过，当形式论者指责实质论者对法益理论的运用与传统的社会危害性理论相等同时，这样的批评并非毫无根据。传统的社会危害性理论之所以受到批判，便在于它是在犯罪构成之外作为另一个入罪性标准而存在。换言之，社会危害性所起的功能不是像古典自由主义时代的危害性原则那样发挥消极意义上的、出罪性的批判功能，即行为不具有危害便不成立犯罪，而是作为积极的入罪标准，即只要行为具有危害便成立犯罪。在实质论者那里，法益理论的功能与社会危害性的功能基本一致，即同样是作为积极的入罪性标准而存在。法益理论的基本功能从出罪转向入罪，正如英美语境中的危害性原则在当代经历的蜕变(44)一样，代表的实际上是当代刑法发展中的普遍倾向。此种变化可欲与否，我国刑法是否应当追随，尚需审慎论证。在这一问题上，实质论者或许想得太过理所当然，所以有意无意地无视法益理论本身在功能上的转型。而这一转型显然不是刑法学中孤立发生的现象，倘若罪刑法定本身没有发生变化，很难想象其能容忍法益理论发生这样的蜕变。
　　第四，对刑法规范性质的界定有所不同，对构成要件机能的理解也存在相异之处。
　　形式论者一般认为刑法规范（主要是罪刑规范）首先是针对国民的行为规范，基于此，构成要件的机能在于为国民提供行动指南，对其的理解必须以一般国民能够理解的形式进行。实质论者则认为刑法首先是针对法官的裁判规范，构成要件的机能还包括保护国民合法利益、防止处罚不该处罚的行为。
　　表面看来，形式论者与实质论者对刑法规范性质的不同界定，似乎对双方的立场分野没有多大意义，实际上并非如此。刑法规范作为行为规范，涉及一般公民如何理解；作为裁判规范，则涉及裁判者如何理解。刑法规范首先是行为规范还是裁判规范，最终决定对以下问题的回答：对构成要件的解释，是按一般国民的理解为准，还是以裁判者的理解为准。也即，它涉及二者发生冲突时哪一种理解具有优先性的问题。一旦刑法规范首先被认为是裁判规范，便意味着对构成要件的日常理解可以为裁判者的理解所超越，处罚必要性将成为决定性的因素，国民能不能理解、容不容易接受则变得次要。虽然实质论者也强调国民预测可能性的重要性，认为解释结论不能超出国民的预测可能性，并以一般人是否接受作为判断解释结论是否侵犯国民预测可能性的重要线索；(45)但由于刑法规范首先被认为是裁判规范，实质论者又习惯于对概念的可能语义的边界做弹性处理，更不愿为固守概念的通常含义而牺牲实质的妥当性，故其强调国民预测可能性的重要性多少有些言不符实。
　　对刑法规范性质的界定不同，直接导致形式论者与实质论者在构成要件机能理解上的相异。只要罪刑规范首先被看作是针对国民的行为规范，构成要件的机能势必以通过确保其明确性来实现权利保障为核心；相反，如果罪刑规范主要被认为是针对法官的裁判规范，则保护法益必定成为构成要件的首要机能。换言之，对罪刑规范性质的界定与对构成要件机能的理解之间，存在内在的逻辑关联性。这可以部分地解释，为什么实质论者表面宣称的立场会与其实际效果不尽一致。
　　第五，存在偏向主观解释论还是偏向客观解释论的区别。
　　形式解释论与实质解释论这对范畴和主观解释论与客观解释论之间究竟是什么关系，是个尚存争议的问题。严格说来，两对范畴之间当然并非对应关系，即形式解释论不等于主观解释论，而实质解释论也不能与客观解释论相等同。毕竟，主观解释论与客观解释论之争主要涉及的是，刑法条文究竟应依照立法当时的意图还是应根据时空变化的客观需要来进行解释。因而，作为形式论者的陈兴良教授会明确地宣称自己主张的是客观解释论。(46)但若仔细探究，形式解释论与实质解释论和主观解释论与客观解释论之间还是存在紧密的内在关联。
　　与实质论者相比，形式论者更注重立法当时的意图与语境，对主观解释论表现出强烈的偏好。这一点可以从邓子滨教授对形式解释与实质解释的定义中清楚地看出来。他认为，形式解释是指遵循立法者的立法原意，依照法律条文的字面含义的刑法解释论，而实质解释认定立法原意不可寻，强调法律文本和解释者的互动，致力于破除法律的僵硬滞后，是贯彻以实现实质正义为目的的刑法解释论。(47)从上述定义看，邓子滨教授实际上是将形式解释与实质解释当作主观解释与客观解释的对应范畴。即使是自称主张客观解释论的陈兴良教授，在具体的个案解释中也往往背离所宣称的立场，不由自主地表现出对主观解释论的偏好。以遗弃罪的解释为例，陈兴良教授从尊重历史沿革的前提出发，认为我国的遗弃罪只发生在具有亲属关系的行为人与被害人之间，反对张明楷教授对遗弃罪的构成要件进行重新解释，即认为其主体与对象不需要是同一家庭的成员。(48)
　　实质论者无一例外是客观解释论的坚定支持者。实质论者强调刑法条文的解释应当回应现实的需要，对立法背景与沿革的回顾往往是为了得出合乎现实需要的解释结论。按张明楷教授的说法，“对立法背景或者立法沿革的考察，绝对不意味着在适用刑法时应当按照立法者当初的本意解释刑法。相反，考察立法背景与立法沿革，常常是为客观解释提供依据的。”(49)正是基于实质解释论与客观解释论之间的这种内在亲缘性，魏东教授断言，客观解释论（客观存在解释论）在一定意义上讲就是实质解释论。(50)
　　第六，在解释方法的选择或偏好上有所区别。
　　形式论者更为看重文义解释，倾向于先以日常的语义来判断构成要件的范围，之后再进行是否值得刑罚处罚的实质判断，期望以一般国民接受的文义理解来限制法官解释上的任意性。对于形式论者而言，处罚必要性与条文本身的含义并不存在内在的关联，条文的含义不可能随着具体行为的处罚必要性程度的高低而有所变化。在他们看来，“罪刑法定原则是即便具有处罚的必要性，但是如果在事前没有明文规定的话，也不得加以处罚的原则，因此，在确定处罚范围的时候，不应当加入处罚的必要性的考虑。”(51)与此相对，实质论者更为青睐目的解释，习惯于采纳结果导向的解释进路，强调具体结论的妥当性，为达成实质妥当的结论往往会容许对概念的解释超越其日常的语义范围。实质论者倾向于先做行为是否当罚的实质判断，之后再来考虑是否突破概念的日常语义范围。对他们而言，突破概念的日常语义不仅不应有什么顾忌，相反，此类解释恰恰是完善既有立法的必要手段。对实质论者而言，是否突破概念的日常语义，并不取决于这样的突破能否为一般国民所接受，而取决于是否能达到完善立法的效果。
　　对目的解释的推崇，根源于实质论者对实质妥当性的执着追求。在实质论者那里，法条的文字固然无法更改，但规范的目的总是可以做出不同的解读。规范的目的多少是有弹性的，受解释者主观意志的影响。由于实质妥当性更多地指向处罚必要性，实质论者借用目的解释的结果往往是刑法的扩张，从而最终在人权保障与法益保护之间倒向后者。正如批评者指出的，“所谓的目的论解释，实质上就是将保护法益这一目的作为比较点，来对不同之案件进行权衡。如果待决案件与已决案件能够在保护法益的目标上形成‘相似点’，就可以归入同一类案件进行相同处理。在这种思维模式下，目的论解释和类推解释极易形成联姻之势，发展成一种以‘保护法益一致性’为导向的极度膨胀的法律扩张。”(52)
　　与形式判断在前还是实质判断在前的争论相比，形式论者与实质论者各自对刑法条文的字面含义（即文义可能性的范围或概念的意义射程）的不同理解无疑是更为关键的。试想，若双方对文义可能性范围的界定完全一致，则形式判断在前还是实质判断在前就会变得无关紧要。当前有关形式解释论与实质解释论的争论中，人们或许太过强调形式判断在前还是实质判断在前的分歧，反而忽视了彼此在其他方面的差别。
　　第七，对疑难案件在司法中的地位有不同认识，在解释的重要性的判断上也存在差异。
　　形式论者一般将简易案件当作司法中的常规案件，往往倾向于贬抑解释的重要性，认为“法律在多数与一般情况下无须解释，确须解释的只能是少数和例外的个案”，并得出“法律应当明确，也能够明确，所以不应当鼓励解释”的结论。(53)这意味着，在形式论者看来，“频繁求助解释不仅增加了法官的论证负担，而且会破坏法治所要求的确定性。因此，一个追求法治品质的法律体系，必须有能力提供尽可能多的意义清楚明白的规则，确保大量的日常法律实践能够以无须解释的‘机械’方式运作。它也要有能力将大部分案件转变成简易案件，从而有效地限制法官的自由裁量权。法律适用的‘机械’程度越高，则法治的程度越强。过多地诉诸解释，反而会削弱法治的优点。”(54)相反，实质论者将关注的重心放在疑难案件上，特别强调法律解释的意义，容易过度放大解释在法律实践中的分量，而低估简易案件对刑事法治的基础性意义。正是由于强调法律解释的作用，实质论者往往在对疑难案件的处理上表现出高超的问题解决能力。相反，形式论者因为心甘情愿地受固有立法缺陷的制约，认为立法缺陷的代价应由国家来承担而非转嫁给被告人，所以，其在利用解释解决疑难案件的能力上会显得稍逊一筹。
　　第八，对解释者的自由裁量权的看法有所不同。
　　形式论者推崇立法至上，主张严格限制法官的自由裁量权，在立场上接近于古典自由主义时期的机械解释论，认为“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”(55)实质论者则与法律现实主义的立场具有相当的亲缘性，倚重法官在法解释方面的自由裁量权，强调解释者的能动性，相信依靠解释者的内心正义与解释技能，能够确保个案中得出合理的结论。实质论者的名言便是：心中充满正义，目光不断往返于事实与规范之间。若以简单的标签来概括，可以说形式论者基本上是司法节制主义者，强调对立法文本所用言辞以及立法者原意的关注；实质论者则可归入司法能动主义者的行列，更喜欢探讨刑法的目的与精神，以便由此得出符合其内心正义的解释结论。

四、形式解释论与实质解释论分歧之缘起
　　尽管均被冠以形式解释与实质解释之名，且与德日刑法学中的形式解释与实质解释之争在关注焦点上存在相当的重合，但与后者相比，我国刑法学中的形式解释论与实质解释论之争表现出重要的不同。这种不同不仅表现在，德日刑法学中的实质解释特指对作为犯罪成立条件之一的构成要件的实质解释，而我国刑法学中所谓的实质解释指的是对犯罪成立的所有条件的实质解释，且在实践中被进一步扩大到对刑法中其他刑罚规范或非刑罚规范的实质解释。(56)其特殊之处在于，相关的争论超越构成要件论与犯罪论，(57)甚至超越刑法的范畴，而直接与法治的基本立场相联系：我国刑法学中的形式解释论与实质解释论之争，不只是不同刑法观之间的争论，也是不同法治观之间的对立。之所以如此，主要是当前我国所处的法治语境与德日等国并不相同。
　　古典时期德日刑法学面临的历史使命是解决法外恣意的问题，即防止在刑法之外寻找惩罚的根据。从贝卡里亚到费尔巴哈，全部的努力便在于完成这一历史使命。进入20世纪中后期，在上述历史使命完成之后，随着风险社会特性的日益显现，如何更周全地保护法益成为德日等国的首要任务。刑法目的与机能上的重心转移，对刑事立法与刑法理论的构建产生重要的影响。刑法的保护范围由此大举扩张，此种扩张不仅表现在立法层面，也表现在法律适用层面：不仅通过立法创设新罪名，也利用既有条文本身具有的语义弹性对罪刑规范的涵摄范围进行重新界定，即通过解释论扩张刑法保护范围。在此种背景下，实质解释应运而生，与强调个体自由保障优先的形式解释形成对立。
　　与德日不同，当前我国刑事法治面临的任务具有双重性：既要解决古典自由主义的命题，即防止法外恣意，限制国家刑罚权的任意发动；又要解决风险社会背景下管理不安全性的需求，加强对社会的保护。身处世界风险社会的体系之中，当代中国不仅面临来自国家的安全威胁（即国家与个体之间的对立），也面临随工业化而来、各国普遍需要应对的风险控制（包括技术风险与制度风险的控制）问题。这意味着，在国家的秩序维护与个体的权利保障之间的紧张并未解决的情况下，中国的法治建设又被迫面临如何控制与解决新型风险的问题。由此，中国刑法理论在构建任务上表现出自身的独特性：一方面尚需建立古典自由主义意义上的刑事法治机制，另一方面又必须对社会的现实需求做出有效的回应。即刑法理论不仅需要解决好正当性与合理性的问题，也必须解决有效性与合目的性的问题。这样的独特性给我国刑法理论的构建带来重大的选择难题：是先重点完成刑事法治机制的建立，在此基础上再考虑如何回应社会保护需求的问题，还是先着手解决回应社会保护的需求，再进而展开对刑事法治机制的追求？
　　形式论者与实质论者之间的分歧，根源于双方对前述难题做出了不同回答。形式论者认为我国尚处于前法治阶段，故而当前刑法理论构建的首要任务是防止法外恣意，完成古典时代西方社会已完成的法治化任务。基于此，形式论者一般都主张回归古典自由主义刑法理论，强调保障个体的行动自由。实质论者则认为当代中国刑事法治的首要任务与西方法治社会一样，必须呼应时代发展的需求，所以更为强调对社会的保护。正是对刑事法治任务的不同定位，导致形式解释论与实质解释论的重大分野。
　　如果承认刑事法治任务的定位对于形式论与实质论之争有着决定性的影响，则在判断不同学者的解释论立场归属时，基本根据就在于其对我国刑事法治任务的基本看法，而不能像形式论者主张的那样，以实质判断在前还是形式判断在前，或者以是否承认不利于被告人的扩大解释为标准来衡量立场的归属。
　　首先，以形式判断在前还是实质判断在前作为衡量标准有失偏颇。理由在于：（1）形式解释与实质解释之争涉及的是解释的限度问题，它与形式判断与实质判断何者在前何者在后并无必然的内在关联。在出罪性冲突的场合，形式论者与实质论者均认可实质优先。关键是在入罪性的场合，如何理解实质判断受形式判断的制约。此间涉及的，更多是形式判断与实质判断在解释过程中所占的权重，而不是二者的位序。（2）形式判断与实质判断之间的关系问题，关键在于对概念可能的语义边界的界定。只要强化形式判断的制约，对概念的可能语义做较为严格的限定，则即使实质判断在前，也不会得出与形式判断在前不一样的解释结论。（3）实质判断在前符合人们的思维习惯。具体个案中，解释者往往先基于个人直觉做出是否存在处罚必要性的判断，之后再寻找与制定法的文本联系。这种从解释结论到解释理由或根据的思维进程，是一种正常的心理现象，并不违反罪刑法定。说到底，法律解释的任务，便是要以某种方式使解释的结果与制定法这一权威性文本取得联系。正是这种联系，充当着使个体化的解释结果最终为制度所认可的枢纽，并使解释结果显得客观。诸多解释方法或技术，其实都只是为解释者的判断提供事后正当化的手段而已。
　　其次，以是否承认不利于被告人的扩大解释为标准也不尽妥当。理由在于：（1）概念本身具有多义性，且不存在固定的意义边界，这使得所谓的扩大解释究竟是相对于什么意义的扩大，经常并不明确。（2）概念本身的语义还会随着社会生活的变化而变化，此时刑法解释有没有“扩大”相关概念的意义更是难以断言。（3）是否对相关概念做了扩大解释，有时分明是见仁见智的问题。比如，虚拟财物是否是财物，陈兴良教授持肯定结论，赞成将盗窃虚拟财物的行为作为盗窃罪处理。(58)根据其反对不利于被告人的扩大解释的立场，陈兴良教授分明不认为将虚拟财物视为刑法上的财物是扩大解释。然而，将虚拟财物理解为财物，怎么不是对财物概念固有意义范围的扩张呢？可见，由于很难确定某一解释是否属于扩大解释，这一标准缺乏起码的可操作性。

五、结语
　　中国刑法理论究竟应该往何处去？对此，形式解释论者与实质解释论者做出了不同的回答，选择了不同的理论建构路径。笔者认同形式论者的判断。如同1q世纪的德国，在形式主义合法性的统治尚未建立的年代，把法律解释的功能完全交由法官的良心去判断，必然助长恣意专断。(59)对于当前的中国而言，首要的是确立法律的绝对性，即只允许在作为法律的刑罚法规中寻求绝对根据。
　　必须看到，一方面，实质解释论乃至整个实质化思潮的出现有其必然性，从实然层面来看代表着各国刑法理论发展的共同趋势。在风险社会的背景之下，客观上的确有必要强化刑法对社会的保护。随着公众安全需求的提高，随着控制与管理风险成为主导性的公共政策，我国刑法理论很难不对之做出回应而完全摆脱实质化的影响。另一方面，对于个体的自由保障而言，实质解释论和实质刑法观的确蕴含着不容忽视的内在危险。考虑到我国尚处于前法治状态的事实，这样的危险可能是致命的。一个既无自由又无安全的社会固然让人无法忍受，一个只有安全而没有自由的社会又岂是我们苦苦追求的理想？
　　如果说实质解释论的出现有一定的必然性，那么，形式解释论的倡导更有其必要性。即使德日等法治国家日益走向实质论，也不意味着我国刑法也可以并且应当紧紧跟随实质论的大潮。毕竟，所处的法治阶段不一样，宪政实施的情况不一样，实质化蕴含的危险所可能带来的威胁程度也就完全不同。身处前法治阶段，即使身不由己地走向实质论，也不该在主观上倡导实质论的立场，更不能无视其中蕴含的危险：实质论的立场极易滑向有（值得刑罚惩罚的）法益侵害即为罪的思维，从而在根本上背离法益保护原则的批判性宗旨。

【注释与参考文献】
　　⑴参见周详：《刑法形式解释论与实质解释论之争》，《法学研究》2010年第3期。
　　⑵刘艳红：《实质刑法观》，中国人民大学出版社2009年版。
　　⑶邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版。
　　⑷陈兴良：《形式解释论的再宣示》，《中国法学》2010年第4期；张明楷：《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010年第4期。
　　⑸参见柯耀程：《刑法行为评价架构的演变及省思》，载柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版。
　　⑹参见[日]西原春夫：《犯罪实行行为论》，北京大学出版社2006年版，第25页以下。
　　⑺参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第14页以下，第22页以下。
　　⑻Vgl．Naucke，Uber Generalklauseln und Rechtsanwendung im Strafrecht，J．C．B．Mohr，1973，S．8，11．
　　⑼See Markus Dubber，The Promise of German Criminal Law：A Science of Crime and Punishment，6 German Law Journal 1061（2005）．
　　⑽同上文，第1062页以下。
　　⑾参见[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第15页以下。
　　⑿Vgl．Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4．Aufl.，2006，S．205，221．
　　⒀参见[德]许迺曼：《刑法体系与刑事政策》，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，台湾新学林出版股份有限公司2006年版，第131页。
　　⒁[德]约阿希姆·福格尔：《纳粹主义对刑法的影响》，喻海松译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第26卷，北京大学出版社2010年版，第292页。
　　⒂参见许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第207页以下。
　　⒃参见[日]前田雅英：《刑法学和刑事政策》，黎宏译，载谢望原、张小虎主编：《中国刑事政策报告》第1辑，中国法制出版社2007年版，第531页。
　　⒄前引⑾，罗克辛书，第10页。
　　⒅参见前引⑵，刘艳红书，第150页以下。
　　⒆参见苏彩霞：《实质的刑法解释论之确立与展开》，《法学研究》2007年第2期。
　　⒇参见前引⑶，邓子滨书，第74页以下，第279页以下。
　　(21)参见欧阳本祺：《走出刑法形式解释与实质解释的迷思》，《环球法律评论》2010年第5期。
　　(22)参见陈兴良：《序二》，载陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》，法律出版社2010年版。
　　(23)参见魏东：《保守的实质刑法观与现代刑事政策立场》，中国民主法制出版社2011年版，第21页以下。
　　(24)参见前引⒆，苏彩霞文。
　　(25)参见前引⑴，周详文。
　　(26)参见劳东燕：《罪刑法定本土化的法治叙事》，北京大学出版社2010年版，第55页以下。
　　(27)此处系邓子滨教授援引其他学者的表述来支持自己的观点。参见前引⑶，邓子滨书，第304页。
　　(28)参见前引⑶，邓子滨书，第281页以下；刘为波：《诠说的底线——对以社会危害性为核心话语的我国犯罪观的批判性考察》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第6卷，中国政法大学出版社2000年版，第120页。
　　(29)参见刘艳红：《走向实质解释的刑法学——刑法方法论的发端、发展与发达》，《中国法学》2006年第5期；前引⒆，苏彩霞文。
　　(30)上引刘艳红文。
　　(31)前引⑶，邓子滨书，第238页。
　　(32)这是近期张明楷教授与笔者交谈时表达的观点。
　　(33)参见陈兴良：《走向学派之争的刑法学》，《法学研究》2010年第1期。
　　(34)前引⑵，刘艳红书，第199页。
　　(35)前引⑷，陈兴良文。
　　(36)See H．L．A．Hart，The Concept of Law，2d ed.，Oxford：Clarendon Press，1994，pp．124—128．
　　(37)转引自张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第45页以下。
　　(38)[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第18页。
　　(39)参见张明楷：《刑法分则的解释原理》上，中国人民大学出版社2011年版，第84页。
　　(40)参见张明楷：《危险驾驶的刑事责任》，《吉林大学社会科学学报》2009年第6期。
　　(41)崔嘉鲲：《实质解释论：一种无法克服的矛盾》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第28卷，北京大学出版社2011年版，第58页。
　　(42)参见前引⑷，张明楷文；前引⒆，苏彩霞文。
　　(43)参见前引⑷，陈兴良文。
　　(44)参见劳东燕：《危害性原则的当代命运》，《中外法学》2008年第3期。
　　(45)参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第128页。
　　(46)参见前引⑷，陈兴良文。
　　(47)参见前引⑶，邓子滨书，第11页。
　　(48)参见陈兴良：《刑法教义学方法论》，《法学研究》2005年第2期。
　　(49)前引(37)，张明楷书，第34页。
　　(50)参见前引(23)，魏东书，第52页。
　　(51)前引(38)，曾根威彦书，第15页。
　　(52)前引(41)，崔嘉鲲文，第60页。
　　(53)参见前引⑶，邓子滨书，第78页以下。
　　(54)范立波：《解释与法治》，《法制日报》2008年4月6日。
　　(55)[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第13页。
　　(56)参见前引⑴，周详文。
　　(57)对此，形式论者也有所认识。陈兴良教授明确提出，形式解释论与实质解释论之争不仅是构成要件论之争，也是刑法机能论之争、刑法观之争。参见陈兴良：《形式解释论与实质解释论：事实与理念之展开》，《法制与社会发展》2011年第2期。
　　(58)参见陈兴良：《判例刑法学》下，中国人民大学出版社2009年版，第271页以下。
　　(59)参见[日]庄子邦雄：《近代刑法思想史序说——费尔巴哈和刑法思想史的近代化》，李希同译，中国检察出版社2010年版，第81页。

【作者简介】清华大学法学院副教授
【文章来源】《法学研究》第2013-3期

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