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张宁、慕力炜、陈海生、王玮非法经营案—非法经营罪的主观要件之认定

发布日期:2013-09-07    作者:110网律师
张宁、慕力炜、陈海生、王玮非法经营案—非法经营罪的主观要件之认定
—、基本情况
案由:非法经营
被告人:张宁,男,28岁,汉族,宁夏回族自治区石嘴山市人,大学文化程度,上海天同科技有限公司股东,户籍所在地为上海市云南南路141弄2号,住上海市浦明路99弄26号2101室。2002年7月17日因本案被上海市公安局黄浦分局刑事拘留,同年8月23日被依法逮捕。
被告人:慕力炜,男,29岁,汉族,宁夏回族自治区固原县人,大学文化程度,上海天同科技有限公司法定代表人,住上海市龙阳路1880弄30号402室。2002年7月18日因本案被上海市公安局黄浦分局刑事拘留,同年8月23日被依法逮捕。
被告人:陈海生,男,31岁,汉族,浙江省绍兴市人,大学文化程度,上海利源金属材料有限公司业务副经理,户籍所在地为上海市和顺街11
号,住上海市严民路221弄14号602室。2002年9月30日因本案被上海市公安局黄浦分局刑事拘留,同年11月5日被依法逮捕。
被告人:王玮,男,30岁,宁夏回族自治区银川市人,大学文化程度,上海天同科技有限公司聘用技术人员,户籍所在地为宁夏回族自治区银川市怀远东路宁夏建设公司6-8号。2002年8月5日因本案被上海市公安局黄浦分局刑事拘留,同年8月23日被依法逮捕。
二、诉辩主张
(一)人民检察院指控事实
被告人慕力炜于2001年初与日本TOKA公司代表李健合作经营日本至上海的IP国际电信业务,并向日方提供了其在中国银行的账户号以收取经营结算款。同时,另由被告人张宁与陈海生商定,利用陈海生以上海新煜科技有限公司(以下简称新煜公司)名义与中国联通有限公司上海分公司(以下简称联通分公司)签署的“IP电话(A类)记账卡、89135主叫计费代理商协议书”,在本市江场西路199号联通分公司EDC机房设置转接平台,被告人王玮在明知是与H本TOKA公司合作经营IP国际电信业务的情况下,仍参与了对转接平台设备的维护检修等工作。2001年3月21日至同年10月20口,共经营日本TOKA公司IP国际来话时长273.4万余分钟,造成国家电信资费损失达人民币430.6万余元。
2001年4月,被告人张宁、慕力炜由被告人王玮陪同至本市浦东香格里拉大酒店,与美国rrxc公司刘世杰商谈合作经营美国至上海、北京或经上海中转至古巴、越南的IP国际电信业务,仍通过陈海生以新煜公司名义在联通分公司江场西路199号IDC机房设置转接平台,并由陈海生提供账户收取美方经营结算款,王玮负责设备的维护检修工作。同年4月21日至7月20日,共经营IP国际电信业务时长112.8万余分钟,其中来话业务时长16.9万余分钟,造成国家电信资费损失达人民币27.2万余元。2001年5月1日至2002年5月31日,被告人张宁、慕力炜、陈海生、王玮伙同上海市东方网络信息中心宋晓东(另案处理),在本市海南路15号
该中心机房设置转接平台,合作经营美国rrxc公司ip国际电信业务(2001年12月起改由张宁收取美方经营结算款);2001年12月至2002年5月31日,被告人张宁、慕力炜、王玮伙同北京星际通网络有限公司徐翌(另行处理)在北京市通县该公司机房设置转接平台,合作经营美国ITXC公司IP国际电信业务。经查,被告人陈海生、张宁在上述期间已收取美国经营结算款共计美元87万余元(其中张宁中国银行账户收取美元446590.46元)。
据此,上海市黄浦区人民检察院指控被告人张宁、慕力炜、陈海生、王玮的行为构成非法经营罪,请求依法判处。
(二)被告人辩解及辩护人辩护意见
被告人张宁辩称其不知是经营IP国际来话业务,并认为其在指控的与日本TOKA公司合作经营IP国际来话业务过程中处于技术人员地位,也未分到利润。被告人陈海生也辩称其不知是经营IP国际来话业务。
被告人陈海生的辩护人认为陈在本案中是代理行为而非经营行为,且陈在本案中仅¥了次要作用,是从犯;被告人慕力炜、陈海生的辩护人均认为检察机关按照0.19美元/分钟计算国家电信资费损失的标准不妥;被告人王玮的辩护人认为王在本案中是从犯,要求依法对王从轻处罚。
三、人民法院认定事实和证据
(一)认定犯罪事实
上海市黄浦区人民法院经公开审理查明:
被告人慕力炜于2001年初经多次与日本TOKA公司代表李健联系,决定合作经营日本至上海的IP国际电信业务,并向日方提供了其在中国银行的账户号以收取经营结算款。同时,另由被告人张宁与陈海生商定,由陈海生以新煜公司的名义与联通分公司签署“IP电话(A类)记账卡、89135主叫计费代理商协议书”。之后,被告人陈海生通过虚假陈述,使联通分公司同意其在本市江场西路199号IDC机房设置转接平台。被告人王玮在明知是与日本TOKA公司合作经营IP国际电信业务的情况下,仍参与对转接平台设备
的维护检修等工作。2001年3月21日至同年10月20日,共经营日本TOKA公司IP国际来话时长273.4万余分钟,造成国家电信资费损失达人民币430.6万余元。
2001年4月,被告人张宁、慕力炜由被告人王玮陪同至本市浦东香格里拉大酒店,与美国ITXC公司刘世杰商谈合作经营美国至上海、北京或经上海中转至古巴、越南的IP国际电信业务,仍通过陈海生以新煜公司名义在联通分公司江场西路199号IDC机房设置转接平台,并由陈海生提供账户号收取美方经营结算款,王玮负责设备的维护检修工作。同年4月21R至7月20H,共经营DP国际电信业务时长112.8万余分钟,其屮来话业务时长16.9万余分钟,造成国家电信资费损失数额达人民币27.2万余元。2001年5月1日至2002年5月31日,被告人张宁、慕力炜、陈海牛、王玮伙同上海市东方网络信息中心宋晓东(另案处理),在本市海南路15号该中心机房设置转接平台,合作经营美国1TXC公司IP国际电信业务(2001年12月起改由张宁收取美方经营结算款);2001年12月至2002年5月31日,被告人张宁、慕力炜、王玮伙同北京星际通网络有限公司徐翌(另行处理)在北京市通县该公司机房设置转接平台,合作经营美国ITXC公司EP国际电信业务。已查证,被告人陈海生、张宁在上述期间内收取美国经营结算款共计美元87万余元(其中张宁中国银行账户收取美元446590.46元)。经查,四名被告人在经营IP国际电信业务中获利共计人民币100余万元。
(二)认定犯罪证据上述事实有下列证据证明:
1.证人证言
(1)证人俞志发有关“EP电话(A类)记账卡、89135主叫计费代理商协议书”并不允许陈海生代理经营IP国际来话业务,其在听了陈海生陈述后,认为陈系网通上海分公司网关级IP业务大用户,陈要将网通公司的话务量汇至联通分公司,其才同意陈将网关等设备设在联通分公司江场西路199号IDC机房内等情况的当庭证言。
 证人陈伯寿、郭华分别就新煜公司成立、经营等情况所作的证言。
 证人陈景达、周国伟分别就EP电话(A类)协议内容等情况所作的证言。
 证人崔在琴有关电信部门根据公安机关的要求从张宁电脑中调取相关数据等情况的证言。
 证人戴丽关于其长城卡实际持有人是慕力炜的证言^
 证人许辉关于利源公司账户汇总美元来源情况的证言。
 物证
案发后,公安机关缴获了犯罪工具网关1台及张宁个人所有的电脑2台等与本案有联系的物证。
 书证
 有关本案管辖问题的批复。
 天同公司、新煜公司的工商资料。
 中国联通IP电话(A类)记账卡协议书、联通分公司开账明细单及说明,联通分公司机房的有关书证。
 张宁电脑记录的新煜公司账单、中继标示号一览表、费用收支清单及rrxc公司账单、电子邮件对账单。
 王玮记事本。
 慕力炜、戴丽中国银行账户收付款明细表及附件。
 陈海生银行账户存款凭条。
 张宁所画转接平台设备配置拓扑图及上海市电信公司出具的证明材料。
 上海市通信管理局出具的国际结算价格证明。
 中国银行上海市分行出具的外汇牌价。
 利源公司账户收付表。
 30B+D线路申请协议书。
 部分现场设备的照片、录像等。
 鉴定结论
(1)上海市复兴明方会计师事务所审计报告。
(2)笔迹鉴定书。
 四名被告人的供述
被告人张宁、慕力炜、陈海生、王玮基本均能如实供认,有悔罪表现。
四、判案理由
上海市黄浦区人民法院认为,被告人张宁、慕力炜、陈海生、王玮等四人,违反国家规定,在不具备电信业务经昔许可证的情况下,利用互联网擯自跨境传送IP话音并设立转接设备,将国际话务转接至我国境内公用电话网或其他国家,进行营利活动,其中转接至我国境内部分造成国家电信资费损失数额共计人民帀457.8万余元,情节严重,其行为均已构成犯罪。上海市黄浦区人民检察院指控被告人张宁、慕力炜、陈海生、王玮犯非法经营罪罪名成立,依法应予刑事处罚。四名被告人共同故意实施非法经营犯罪行为,系共同犯罪,应承担相应的刑亊责任。其中,被告人张宁、慕力炜、陈海生在共同犯罪起了主要作用,是主犯;被告人王玮在共同犯罪中起了次要作用,是从犯,对于从犯应从轻处罚。犯罪工具和违法所得,应予没收。
关于被告人张宁、陈海生有关其不知是经营IP国际来话业务的辩解,经査,现有王玮的当庭供述,以及王玮的笔记本上有关曰本TOKA公司、美国ITXC公司IP地址的记载,上海市通信管理局的证明等书证材料也能证明被告人张宁、陈海生对非法经营IP国际来话业务是明知的,且张宁到案后的多次供述、陈海生的相关供述均能印证他们对经营IP国际来话业务是明知的。故被告人张宁、陈海生的辩解与亊实不符。
关于被告人张宁认为其在与日本TOKA公司合作经营IP国际来话业务过程中处于技术人员地位也未分到利润的辩解,经査,张宁在与日本TOKA公司合作经营丨P国际来话业务及整个非法经营活动中全面负责技术,起了不可替代的重要作用,均应认定为本案的主犯。故被告人张宁的辩解不能成立。
关于陈海生的辩护人认为陈在本案中起了次要作用应是从犯的
辩护意见,经查,陈海生在整个非法经营活动过程中提供了进入联通分公司、放置网关的机会,起到不可或缺的重要作用,应认定为本案的主犯。故辩护人的意见不予采纳。
关于被告人慕力炜、陈海生的辩护人认为检察机关按照0.19美元/分钟计算国家电信资费损失的标准不妥的辩护意见,经查,电信管理机关从有利于被告人的原则出发,依据合法电信运营单位所提供的最低平均结算价来作为国家电信资费损失的标准,合法有效。故该辩护意见不能成立。
关于陈海生的辩护人认为陈在本案中是代理行为而非经营行为,陈以新煜公司的名义实施代理行为,应系单位行为的辩护意见,经查,根据协议陈海生仅可代理IP主叫业务,而本案中陈在明知自己及张宁等人无权经营IP国际来话业务的情况下,仍和张宁等人一起与境外机构合作经营IP国际来话业务,应认定为经营行为;同时,新煜公司虽有两名股东,但其经营实质是一人出资一人经营一人得益,应以个人犯罪认定。至于陈海生的辩护人提出有关量刑的辩护意见,法院在量刑时将予以考虑,但根据本案的犯罪情节和被告人的认罪悔罪表现,不宜宣告缓刑。
关于王玮的辩护人认为王在本案中是从犯,要求依法对其从轻处罚的辩护意见,经査,于法有据,予以采纳。
五、定案结论
上海市黄浦区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第225条第4项、第25条第1款、第26条第1款、第4款、第37条、第64条及最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第2条第I款第2项、第10条第2款之规定,判决如下:
被告人张宁犯非法经营罪,判处有期徒刑4年,并处罚金人民币50万元;
被告人慕力炜犯非法经营罪,判处有期徒刑4年,并处罚金人民币50万元;
被告人陈海生犯非法经营罪,判处有期徒刑3年,并处罚金人
民币40万元;
被告人王玮犯非法经营罪,判处有期徒刑1年零3个月,并处罚金人民币1万元;
犯罪工具和违法所得予以没收。
六、法理解说
本案犯罪事实比较清楚,当事人对此也均未持异议。案件的焦点集中在被告人是否对所经营的业务系国际来话业务具有明知上,这一关于主观故意的争议直接决定了非法经营罪的成立与否,因此也是分析本案的重点所在。同时,本案还涉及单位犯罪的认定、共同犯罪人的地位等问題。我们拟从以下几个方面分别进行说明。
(一)关于本案被告人所经营的业务是否为国际来话的问题
这是对本案被告人是否具有经营国际来话业务的明知进行认定的前提。本案中由于种种原因致使涉案的网关或散失或损坏,而无法从网关中读取数据直接证明本案被告人所经营业务是国际来话。同时,在几名被告人经营该业务期间,由于主叫号码是隐含的,所以从联通分公司的设备上无法看出是国际来话。这也是几名被告人否认具有经营国际来话业务的主观故意的重要原因。尽管如此,但是本案中有许多其他直接、间接证据能证明本案被告人经营的是国际来话。分析本案的脉络,可以看出每个环节上都有证据证明是国际来话。首先,本案被告人是与日本toka公司和美国rrxc公司两个国外公司联系的这项业务,这有各被告人的供述及有关书证予以证实;然后几名被告人在联通分公司机房、东方网络中心机房等放置了网关,并连接了公众互联网和公共电话网,实现了构筑收集境外来话的平台,这也有各被告人的供述、有关设备确认单等证据证实;接下来几名被告人收取的是由日本toka公司和美国rrxc公司汇来的经营款,是境外汇款,除了各被告人的供述外,还有银行汇款凭证等证据对此加以证实。从汇款金额分析,也可以排除是国内来话的可能。根据张宁账单记栽在日本T0KA公司经营期间曰方付款16.7万美元,折合人民币近140万余元,而按照其总计273万余分钟的通话时间,以国内IP电话每分钟统一单价0.30元计,
只需人民币58万余元。也就是说,如果经营的是国内来话,外方通过与正常的电信运营商合作也只需支付58万余元人民币,就没有必要与张宁等人合作,支付几倍于通过正常途径就可以做成的业务。本案中被告人王玮是负责维护和检修设备的,案发后缴获的其记录有关数据的记事本上记录了日本东京、美国丹佛的有关IP地址,证明该业务是国际来话。被告人张宁及其辩护人都提出作为接受话务量的一方,他们是不需要知道对方的IP地址的。这种说法未免绝对和片面了些。从表面上看张宁等人从事IP国际来话业务,只需告诉对方他们在上海的EP地址即可,但是互联网是四通八达的,如果张宁等人对外方的IP地址不进行筛选就接收,则有可能导致任何人只要知道张宁他们使用的IP地址就可以把数据包往这个IP地址上送,然后会产生国际、国内的电话费用,而这个费用张宁等人是无法去找任何人结算的。所以张宁等人在经营中肯定知道外方的BP地址,然后与自己的IP地址相对应,并进行相应的设置,以防止其他不相干的人将话务量送到他的IP地址上,产生通话费用,造成不必要的损失。因此,王玮记录的这些张宁告诉他的IP地址,恰是证明张宁等人对经营的是国际来话业务心知肚明。综上所述,本案每个环节上都有证据证明本案被告人经营的是国际来话,这些证据环环相扣、紧密联系、相互印证,形成了一个完整的证据链,且相互间没有矛盾。所以这些证据对证明本案被告人所经营业务是国际来话在逻辑上是严密的、充分的。因此,几名被告人关于其不具有非法经营的主观故意的辩解与事实不符,自然不能成立。
(二)关于本案被告人陈海生在与联通分公司签订A类协议过程中的主观故意问題
本案中,A类协议内容明确,即由乙方新煜公司陈海生为甲方联通分公司发展用户(客户),甲方按乙方发展的所有用户月通话费总額,按比例向乙方支付业务酬金。这里所指的用户、客户即EP电话(A类)记账卡、89135主叫业务的用户,而不是经营者;陈海生的代理权限仅是代理发展用户,并不因此获得基础电信业务
的经营许可证。该协议上作为权利义务一方的签署者陈海生,对此应是完全清楚的。
陈海生将与自己合作经营EP国际电信业务的张宁等人以新煤公司的名义进入联通分公司IDC机房设置转接平台,并将个人集资25万元人民币购买的用于和他人合作经营EP国际电信业务的网关租借给张宁、暮力炜等人用于跨境传送IP语音。陈海生对自己及张宁等人都不具有经营许可证是十分清楚的,实际经营行为已经超出了协议内容也是很清楚的,其交代的主观目的得到了张宁的印证,因此陈海生在非法经营中的主观故意不容置疑。
陈海生辩称自己在案发前根本不知道有TOKA公司,只知道有rrxc公司。但是,只要陈海生明知张宁等人不具有来、去话经营许可证,而仍为其非法经营提供重要的物质条件、收取外方汇款,即便始终不知道外方合作者是谁,也丝毫不影响陈海生犯罪的成立和主犯地位,相反它恰恰反映出共同犯罪的本质特征。
(三)关于本案是个人犯罪还是单位犯罪的问题
笔者认为,本案应认定为个人犯罪。根据我国刑法理论,单位犯罪一般是指公司、企业、事业单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,为了本单位的利益,以本单位的名义,实施犯罪活动,或者组织、安排本单位的人员实施犯罪活动,获取的非法经济利益归单位所有的行为。
再看本案,被告人张宁、慕力炜伙同王玮虽然对外以天同公司的名义进行非法经营,但非法经营所得未进公司账户而被个人私分,且在2001年11月19日天同公司营业执照被注销后仍非法经营IP国际电信业务,并无电信经营许可证,故应认定其实施的是个人犯罪。
被告人陈海生虽以新煜公司的名义与联通分公司签署了IP电话(A类)协议,但经营丨P国际电信业务超越了新煜公司的经营范围,且该公司系由陈海生的父亲陈伯寿挂名担任法定代表人,陈伯寿本人并未参与经营、管理和分配。根据上述刑法理论和有关司法解释,确有证据证实实际为特定一人出资、一人从事经营管理活动、主要利益归属于该特定个人的,应根据查证事实的情况,以刑法上的个人论。故应当认定本案中被告人陈海生实施的系个人犯罪。
(四)关于本案中主犯、从犯的问题
本案被告人陈海生、张宁、慕力炜等以新煜公司的名义进入联通分公司EDC机房设置平台,共同经营IP国际电信,为合作经营提供环境和硬件条件。至于张宁与哪个外方合作,对陈海生而言并不重要,重要的是明知自己的行为是张宁等人非法经营活动中不可或缺的组成部分(提供各种便利、设备、条件)即可构成共犯。为此,被告人张宁还同意由陈海生直接收取外方的经营结算款。所以陈海生在本案中系主犯。至于在合作经营中张宁侧重技术业务,慕力炜侧重对外联系、洽谈、签约,陈海生侧重联系营运商、提供平台设置环境等,仅是分工的不同。上述三人都在共同犯罪中起了主要作用,因此都是主犯。被告人王玮参与了转接平台的设置、维护等,在共同犯罪中起了次要作用,是从犯,应从轻处罚。
综上所述,依照我国刑法第225条和最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定:“违反国家规定,采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的,依照刑法第225条第4项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”本案被告人违反国家法律法规,在不具备电信业务经营许可证的情况下,擅自跨境传送IP语音并设立转接设备,将国际话务转接至我国境内公用电话网或转接至其他国家,其行为严重扰乱了电信市场秩序,造成了国家电信资费的巨额损失,给国家电信安全和电信业的健康发展带来了极大危害,其行为构成非法经营罪。综合本案具体情况,笔者认为,法院的判决是正确的。
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