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保密协议及商业秘密的相关规定

发布日期:2013-09-08    作者:张勇律师
 保密协议的定义:
保密协议,是指用人单位与员工约定应当保守用人单位的技术秘密、经营秘密等相关信息的协议。负有保密义务的当事人违反协议约定,将要承担民事责任、行政责任甚至刑事责任。保密协议内容一般包括保密内容、责任主体、保密期限、保密义务及违约责任等条款。
签订保密协议的对象:
保密协议保守的是用人单位的商业秘密,因此用人单位一般只应当与接触、知悉、掌握商业秘密的员工签订保密协议,而不是普通员工,更不能是全体员工。当然,用人单位可以根据自身的性质和情况分析确定企业中的哪些人员掌握了商业秘密。对于某些不在保密岗位和技术岗位的普通员工,在工作中有意或无意获悉公司的商业秘密时,也应该列入保密主体的范围。
保密的范围:
1、技术信息
2、经营管理信息
3、特殊约定的其他秘密
随着商业秘密的范围从技术秘密扩大到经营管理信息、特殊秘密等范畴,对保密的具体范围的确定产生了争议。为此,保密协议应当首先明确员工保密的对象和范围,以免就是否属于商业秘密及应否保密产生分歧。
保密协议的一般规定:
1、受约束的保密义务人在未经许可的情况下,不可将商业秘密透露给任何第三方。
2、受约束的保密义务人不可将含有保密信息的资料、文件、实物等携带出保密区域;
3、保密义务人不可在对外接受访问或者与任何第三方交流时涉及合同规定的商业秘密内容;
4、保密期限,法律对保密协议的保密期限没有规定,即保密的期限可以是长期的,直至其进入公知领域。因此只要其不被公开就可以永远保持其秘密性,因此企业可以在保密协议中约定不仅在劳动合同存续期间,而且在劳动合同变更、解除、终止后直至商业秘密公开为止,员工都不得披露使用或许可他人使用企业的商业秘密。
5,公司认为应加入的相应条款。
法律依据:
《中华人民共和国劳动合同法》[2]
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
保密协议中是否能约定违约金?
保密协议是否可以约定违约金,如果保密协议中约定了竞业限制条款,则应当约定违约金;如果未约定竞业限制条款,则不能约定违约金,用人单位仅能通过侵权之诉追究劳动者因违反保密义务给用人单位造成的损失。
根据《劳动合同法》的规定,除了员工违反服务期约定或违反竞业限制义务两种情形之外,企业不得与员工约定由员工承担违约金。因此,保密协议中不得约定员工泄露商业秘密时应当支付违约金,只能要求员工赔偿由此给企业造成的损失。
法律依据:
《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(2009试行)》第8条:劳动者违反保守商业秘密或竞业限制协议,用人单位要求追究违约责任的,应作为劳动争议处理。用人单位以劳动者泄露商业秘密要求其承担侵权责任的,不作劳动争议处理。
张勇律师分析:深圳中院的这个规定与劳动合同法的规定不一致,其规定可以要求员工承担违约责任,从实践中来看,若确定有证据证明员工违反保密协议,这一点是非常难的,可以以劳动争议为由,要求员工承担违约责任,但由于很多时候,公用人单位与员工签订中的保密协议中的违约金很高,仲裁委或法院不会支持,应结合员工主观恶性,过错程度及给用人单位造成多大损失来确定违约金。
保密协议是否要支付保密费?
2008年以前,在深圳,若企业要员工保守企业的技术秘密,应向员工支付相应的保密费用,但08年以后,修订后的《深圳市经济特区企业技术秘密保护条例》为降低企业对技术秘密进行保护的经济成本,删除了企业必须向员工支付保密费的规定。
保密协议若中若没有规定竞业限制的相关条款,可以不用支付保密费,若规定了竞业限制的相关条款,应按法律规定支付竞业限制补偿金。若仅仅只是约定员工保守公司的相关秘密,则不用支付保密费,但若双方在签订保密协议中约定了由用人单位支付相应数额的保密费,用人单位以后又以保密义务为法定义务,提出不予支付的主张,如未出现法定的保密协议无效的情形,则该协议中对保密费支付的约定对双方发生法律效力。用人单位须依约定支付保密费。
用人单位如何证明因为员工违反保密协议给公司造成损失?
一旦员工违反保密义务,势必会给用人单位造成损失了,用人单位必然会遭受到相应的损失,但从法律角度来分析,用人单位应当用法律形式的合法证据来证明一个事实,就是如何证明因为员工的违反行为,给自己造成了损失及该损失的大小,但从实践来讲,这一点非常难,从司法实践来看,主要是从以下方面来确定损失。一是按照实际损失计算;二是实际损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。作为补充,还规定侵权人应当承担被侵害人因调查该不正当竞争行为所支付的合理的费用。在确定用人单位的实际损失时,可能包括以下内容:
  
1. 商业秘密研制开发的成本,包括投入的时间、金钱和付出的努力等。
  2. 现实的优势,也就是使用商业秘密在给权利人带来的优势或利益,涉及到生产成本的降低、销售额的提高、利润率的增加等。侵犯商业秘密时权利人现实利益的丧失属于实际损失。
  
3.将来的优势,即权利人对将利益合理预期。在因披露而使商业秘密丧失的情况下,或者实际情况表明不宜于责令停止违法行为情况下,将来优势损失往往是实际损失的重要组成部分。确定此种损失当考虑商业秘密新颖性的程度、经济价值的大小、利用周期的长短、市场竞争的程度、市场前景的预期等。
  但有时用人单位的损失额与侵权人的获利额都不能确认,在实践中,法院将会根据侵害的商业秘密的类型、评估价值、侵权持续时间、权利人因侵权所受到的商誉损失等因素在一定的幅度内确定赔偿额。

如何举证证明员工违反保密协议?
要看有无证据证明员工违反了保密协议中的相关规定, 该证据是能以法律形式来确定的证据。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条的规定,当事人指称他人侵犯其商业秘密的,应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中,商业秘密符合法定条件的证据,包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。
从司法实践来看,公司可能知道员工明明就是在利用公司的相关商业秘密获取非法利益,但对于员工的具体违约行为或侵权行为,又很难用法律形式举证证明。具体可以参考以下情节:根据《反不正当竞争法》第10条和《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第3条及其他法律、法规之规定,侵犯商业秘密行为的主要形态可以归纳为以下几种:1、以不正当手段直接窃取权利人的商业秘密;2、以金钱、财物等方法引诱他人泄露商业秘密;3、通过胁迫等手段索取权利人的商业秘密;4、披露、使用或允许他人使用通过不正当(不合法)手段获得的商业秘密;5、违反保密义务披露或使用他人商业秘密。即与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密;6、用人单位的职工违反合同约定或者违反用工单位保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;7、第三人明知或者应知道对前列违法行为获得的商业秘密,仍予以运用,披露权利人的商业秘密;8、其他有损于权利人商业秘密的行为。对以上八种形态、行为人只要符合任何一项,均构成侵犯商业秘密。
商业秘密中的客户名单的认定:
商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》
第十三条 商业秘密中的客户名单,一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息,包括汇集众多客户的客户名册,以及保持长期稳定交易关系的特定客户。客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易,该职工离职后,能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的,应当认定没有采用不正当手段,但职工与原单位另有约定的除外。第十四条:当事人指称他人侵犯其商业秘密的,应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中,商业秘密符合法定条件的证据,包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。
 第九条 有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得,应当认定为
反不正当竞争法十条第三款规定的“不为公众所知悉”。
  具有下列情形之一的,可以认定有关信息不构成不为公众所知悉:
  (一)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例;
  (二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得;
  (三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露;
  (四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开;
  (五)该信息从其他公开渠道可以获得;
  (六)该信息无需付出一定的代价而容易获得。

第十条 有关信息具有现实的或者潜在的商业价值,能为权利人带来竞争优势的,应当认定为反不正当竞争法十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。
  第十一条 权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施,应当认定为
反不正当竞争法十条第三款规定的“保密措施”。
  人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素,认定权利人是否采取了保密措施。
  具有下列情形之一,在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的,应当认定权利人采取了保密措施:
  (一)限定涉密信息的知悉范围,只对必须知悉的相关人员告知其内容;
  (二)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施;
  (三)在涉密信息的载体上标有保密标志;
  (四)对于涉密信息采用密码或者代码等;
  (五)签订保密协议;
  (六)对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求;
  (七)确保信息秘密的其他合理措施。

从司法实践中来看,如何认定客户的信息就是商业秘密呢?
1要看公司是否为获得为客户的相关信息付出了相当的成本和努力,且已形成了相对稳定的交易关系。
2要看客户信息中是否具备不同于公知信息的特殊客户信息,能够给上诉人带来一定竞争优势。要看上述信息需经过长期积累方能形成,行业内其他经营者不经过努力,很难在公开领域直接获得
 3  公司是否采取采取了合理保密措施,如设立密级或与员工签订保密协议等
违法保密协议应承担的法律后果?
若员工违反保密协议,可能要承担以下法律责任:
1  
民事责任,公司可以要求员工赔偿因违约或侵权给公司造成的损失。

2   行政责任,根据《反不正当竞争法》的规定,工商行政管理机关有权依法责令停止违法行为,并可以根据情节处以一万元以上,二十万元以下的罚款。同时工商管理机关还可以责令侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人或销毁。
3,刑事责任。对于违反保密协议造成严重后果的当事人,我国刑法规定了侵犯商业秘密罪。
《刑法》第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:
(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;
(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。
侵犯商业秘密罪中的重大损失,是指经济方面的重大损失,包括减少盈利、增加亏损、引起破产、在竞争中处于不利地位等等。根据司法实践,给商业秘密权利人造成直接经济损失数 额在50万元以上的,致使权利人破产或者造成其他严重后果的,应当追诉。值得注意的是,必须查明行为人所实施的侵犯商业秘密的行为与权利人遭受重大损失之间的因果关系;如果行为人实施了盗窃商业秘密等行为,但该行为本身并没有造成权利人重大损失的,不成立侵犯商业秘密罪。
从实践中如何追究员工责任?
公司防范方案:
1用人单位从公司的运营管理中,用人单位在内部管理中,应当建立严格的保密制度,严防泄密事件发生。首先,应当防止个别员工轻而易举地获得完整而有效的商业秘密,例如客户名单应当分割管理,基层业务人员不应接触到全部客户的名单;对客户的联系人应该分级管理,基层业务人员不应当拥有客户的最高负责人联系方式。其次,建立严格而科学的分工监督机制,防止员工单独使用商业秘密,例如禁止业务员单独接触客户高管、加强名片/介绍信的管理、禁止业务员在公务交往中使用私人联系方式等。
2        根据企业经营的实际情况,用人单位与专业律师会商、研议并整合《保密协议》《竞业限制协议》中违约情形、违约责任等相关内容,并制定规章制度对竞业限制加以严格规范,依法增加违约成本,保护用人单位的合法权益。
 
                                             
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