A公司被控行贿罪的无罪辩护，最终免予刑事处罚！

发布日期：2013-09-17 作者：杜均品律师

辩护词
尊敬的审判长、审判员：
广东南方福瑞德律师事务所接受被告A某某土木工程有限公司的委托，指派本律师担任其辩护人，现发表如下辩护意见：
本辩护人认为起诉指控A某某公司为谋取不正当利益而行贿，情节严重，构成单位行贿罪，事实不清，证据不足。A某某公司为了“使工程施工、验收、结算尽快完成”而送给他人财物的主观故意，不属于单位行贿罪“为谋取不正当利益”的主观要件；客观上，A某某公司也没有因送给相关人员财物而获取不正当利益，造成国家损失。因此，恳请法庭依法宣判A某某公司无罪。具体理由如下：
一、A某某公司没有“谋取不正当利益”的主观故意，客观上也没有谋取不正当利益。
1、“为谋取不正当利益”的界定标准
根据刑法规定，行贿罪的基本构造为行贿人为了谋取不正当利益，而给予国家工作人员以财物。“为了谋取不正当利益”是行贿罪犯罪构成必备要件。
根据最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《商业贿赂犯罪意见》）第九条规定，“谋取不正当利益，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件”。
由此可见，谋取不正当利益以违法性（违规性）判断为基础，第一种不正当利益类型属于违法性（违规性）利益，第二种不正当利益类型属于违法性（违规性）帮助。
2、本案没有任何证据证实A某某公司存在“谋取不正当利益”的目的或行为。
就本案而言，要认定A某某公司构成单位行贿罪，必须证实A某某公司具有“为了谋取违法性利益”的主观目的，或者证实A某某公司向相关人员提出“提供违法性帮助”的要求。
纵观在案证据，本案没有任何证据指向或证实A某某公司具备上述主观目的或客观行为。
根据在案证据陈某某的供述，明勇文、黄柱权以及收受财物的李国生、陈宇鸿、万锦强等人的证言，A某某公司送给他人财物，目的是“为了使工程施工、验收、结算尽快完成”。对此目的，起诉书也予以认定。事实上，该目的不具有违法性，A某某公司也不可能据此获取违法利益：
①A某某公司支付“加班费”，是为了调动相关人员的积极性，配合施工，顺利完成工程。
涉案工程难度大，工期紧，经常需要加班。而作为相关机关的工作人员，本身没有加班费。A某某公司为了让相关工作人员配合施工，顺利完成施工、验收等工作，自己掏腰包，给相关人员发“加班费”。A某某公司仅仅是为了调动相关工作人员积极性配合施工，主观上没有为了谋取违法利益。事实上，该行为只会造成A某某公司的损失，也根本不可能获得违法利益。
②A某某公司过年过节支付“红包”，仅仅是因为社会不良风气的客观存在而求得心理安稳。
起诉书所指控的款项，除了“加班费”之外，就是过年过节的过节费。A某某公司之所以支付这些费用，一方面是社会风气所致，这种感情投资确实客观存在，若不如此，社会潜规则必然使得A某某公司寸步难行；另一方面也确实希望相关人员对其予以关照，但该种关照并非为了谋取违法利益，或提供违法帮助或便利条件，而是避免相关人员的刁难或拖延，能够相对顺利完成工作。对此，收受财物的人也是心知肚明。
上述事实，下列证据可以充分证实：
①周理忠的证言：“由于桃园西路工程经常要赶工加班，我要经常到工地检测质量，A某某公司以“加班费”名义送过几次钱给我……主要是当时要经常到工地加班，确实比较辛苦，自己思想也比较松懈，收了不该收的钱”。（附件1）
②陈宇鸿的证言：“我们主要负责监督工程验收整个过程是否符合规范。过年过节他给的好处费主要是希望我们要求工程整改时多给些宽限期限，不是要求我们违反原则给他们方便。而且当时社会风气也是如此”。（附件2）
③万锦强的证言：“因为他们要结算工程时，经过我审核这一关，可能是他们多谢我能快些处理这些工程单位的结算审核，才给我红包的。但我没有给他们“放水”，按正常的程序和依据去审核”。（附件3）
④吴达强的证言：“因我们质监站主要负责工程的质量和施工安全工作，要到工地检查的，陈某某希望我们在工程上关照一下，方便工作”。（附件4）
⑤陈某某的庭审供述：我之所以送给他们钱，一方面社会上都流行这种风气，如果我不这样做，以后工作不好处理，怕被他们为难；另一方面，我希望他们能够关照一下，配合一下我们的工作，这种关照只是别为难我们，并不是为我们做什么事。因为确实需要经常加班，如果不给点额外的好处，他们就不一定配合我们的工作。
综上所述，A某某公司送给他人财物，并非为了“谋取不正当利益”，因此，不构成单位行贿罪。
二、A某某公司没有给国家造成损失，亦没有多结取1945093.6元工程款。
起诉书认为A某某公司送给他人财物，收受财物的人员未能履行好自身职责，最终导致涉案工程按照不客观真实的资料进行结算，造成国家损失1945093.6元，本身就说明了A某某公司谋取了不正当利益。对于该观点，与客观事实不符，且论证逻辑不当。
1、涉案工程没有造成任何国家损失。
本案指控造成国家损失惟一“证据”只有《工程结算定案书》，但其不属于诉讼证据，且与客观事实不符，计算石方的单价严重偏低，据此计算造成国家损失1945093.6元没有任何事实和法律依据。
事实上，A某某公司不但没有多结取工程款，而是少结了工程款，市政局应该再向A某某公司支付工程款。庭审中，A某某公司诉讼代表人强调，涉案工程结算时，已经让利一次，复核过程中再让利180万，实质上A某某公司所结算的工程款已经远低于应结算的工程款。为更直观的表明少结算的工程款，A某某公司工程师制表对比，若考虑岩石分类及50%沟槽控制爆破少算了7200307元；若仅考虑岩石分类，不算沟槽控制爆破则少算了6194832元；若既不考虑岩石分类，也不算沟槽控制爆破的情况，则少算了3300077元。（附件5）
①《工程结算定案书》不符刑事诉讼法所要求的证据形式要件。
广东中量工程投资咨询有限公司出具的《工程结算定案书》，系受南海区财政局委托，对涉案标段项目结算进行复核，并非受司法机关委托而制作的司法鉴定结论。同时，该《工程结算定案书》也并非案件事实发生过程中所产生的书证。《工程结算定案书》仅仅是财政局单方委托中介公司复核的结果。对此结果，A某某公司从未予以认可。
此外，广东中量工程投资咨询有限公司在复核工程结算时，向佛山市建设工程造价管理站进行请示，但该请示问题中的前提性条件存在错误，未能准确的反映工程施工的实际情况。因此，佛山市建设工程造价管理站给出的答复，缺乏客观性和公正性，不能作为工程复核的计量和计价的依据。
因此，该《工程结算定案书》在本案中不具有证据形式要件，不具有合法性。本案确定涉案工程量和单价，应当由司法机关委托相关鉴定结构，对此作出公正的鉴定结论作为定案依据。
②《工程结算定案书》路基石方复核单价——按29%覆带式液压岩石破碎机破碎平基石+71%挖掘机挖松散石+挖松散石，与涉案路基劈山而过，约100%完整岩石需要破碎开挖的事实不符。
根据在案证据材料可以证实，涉案第III、IV标段工程需要劈山而过，整个山头均为完整岩石（在施工中三方认可的《工程洽商记录》记载了地质情况，但关于岩石石质现无地质检验资料，该地质可以进行抽样检验）。事实上，路基石方均是耙机开挖。耙机开挖石方的成本单价与覆带式液压岩石破碎机破碎平基石差不多，但比挖掘机挖松散石的成本单价要高得多。
涉案路基劈山而过，整个山头约100%完整岩石，事实上都是耙机开挖。那么，《工程结算定案书》将其中71%按成本单价明显偏低的挖掘机挖松散石+挖掘机挖松散石，显然就与涉案工程的客观事实不符。
客观上来讲，结算单价应该按耙机开挖岩石的方式结算，但因定额中无相对子目，应参照相似成本单价的覆带式液压岩石破碎机破碎平基石的方式结算，结算单价为：100%覆带式液压岩石破碎机破碎平基石+挖掘机挖松散石。依此单价结算，工程款远比实际结算款项要多，更比《工程结算定案书》的核算金额要多。实际上国家应再支付工程款给A某某公司，而不是给国家造成了损失。
③《工程结算定案书》沟槽石方复核单价——按29%覆带式液压岩石破碎机破碎槽（坑）岩石+71%挖掘机挖沟槽石方（用挖掘机挖松散石*2.355代替）+挖松散石，与涉案沟槽劈山而过，约100%完整岩石需要破碎开挖的事实不符。
沟槽位于路基之下，这是常识性问题。承上，涉案路基是100%完整岩石，沟槽同样也是完整岩石，需要100%机械破碎之后才能开挖。
同理，《工程结算定案书》沟槽石方复核单价其中71%采用单价明显偏低的按挖掘机挖沟槽石方（用挖掘机挖松散石*2.355代替）计算，就没有任何事实根据。同时，挖沟槽石方比挖一般石方成本明显要大，按挖掘机挖松散石*2.355代替也没有任何事实和法律依据。
事实上，沟槽结算单价应为：100%覆带式液压岩石破碎机破碎槽（坑）岩石+挖掘机挖松散石。依此单价结算，工程款远比实际结算款项要多，更比《工程结算定案书》的核算金额要多。事实上，佛山市政局应再支付工程款给A某某公司，而不是给国家造成了损失。
④《工程结算定案书》将沟槽爆破石方全部按低单价的普通爆破计算，与涉案沟槽爆破全部采取控制爆破的事实不符。
根据涉案工程洽商记录，涉案第III、IV标段沟槽部分采取了爆破，且该爆破均为控制爆破。但是，《工程结算定案书》却将第III、IV标段沟槽爆破按普通爆破，不计控制爆破。因控制爆破与普通爆破单价相差甚远，按普通爆破计算工程款明显低于客观事实。
⑤《工程结算定案书》依据签证底宽及坡度计算沟槽石方工程量没有合同依据。
根据合同约定，“本工程采用可调价合同，合同价款调整方法：工程量按实际发生计算……”，即按实际签证量计算合同价款。然而，《工程结算定案书》却依据签证底宽及坡度计算沟槽石方工程量，显然与合同约定相违背，没有任何法律依据和事实依据。
综上，《工程结算定案书》形式上不具有刑事诉讼证据所要求的法定要件，实质上复核单价与客观事实明显不符。故不能据此认定涉案工程造成国家损失。
2、石方工程量计算存在错误，系客观原因所致，与李国生等人收受财物没有任何关系。
①路基工程量存在漏计的情况属于计算错误所致。因竣工图中的石方断面与原始地形图存在差别的客观原因，导致竣工结算时将土方以石方进行结算，多算了8000多石方。而在复核时取消了该8000多方石方的计量，但未将相对应的8000多土方量计入。在复核中忽略了石方上面存在土方的客观事实，错误的计算工程量，是造成少计算约8000多方的土方工程量的原因。
②沟槽重复段面工程量计算方式的不同，导致结算工程量存在差异。在结算时采用行业习惯的便宜方式进行计算，即以标准段面来计算重复工程量，具体是取沟槽重叠部分的平均值计算重复的工程量，再从总工程量中统一扣减；而复核时采用以 20米间隔分别、分段测量后再计算沟槽重复段面的工程量。上述这两种方式均是合法的计算方式，只是根据工程的不同特点而采用不同的方式。在本工程中，由于结算和复核采用计算沟槽重复段面工程量的方式不同，造成结算款项的差异，是客观存在的情况，不能以此推定A某某公司有虚增工程量的故意。
③A某某公司与收受财物的相关人员主观上均没权钱交易的故意。在案陈某某、明勇文、黄柱权以及李国生等人的言词证据，均没有关于因为A某某公司赠送财物，李国生等人而默认或共谋虚增工程量的证言。两者之间因行为人主观上缺乏认识而不具有因果关系。事实上，李国生等人也没有工程款项的结算权，而是由财政局委托的中介机构与A某某公司进行结算。
因此，起诉书认为李国生等人收受贿赂后，未能切实履行好自身职责，最终致使工程按照不客观真实的资料进行结算，这种因果关系纯属主观推测，没有任何事实根据。
3、只要使用行贿手段就是谋取不正当利益的推论，没有任何法理依据，且与行贿罪犯罪构成不符。
客观来说，A某某公司确实向相关人员支付了“加班费”、“过节费”，使用了“不正当手段”。但该不正当手段仅仅侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性，并没有侵犯职务行为的正当行使性，即没有谋取违法利益，也没有要求提供违法帮助。
如果认为只要使用了行贿手段就是谋取不正当利益，使用行贿手段等同于谋取违法性帮助，这种绝对地以行贿手段的非法性来推论谋取利益的不正当性，等于完全否定了行贿犯罪“谋取不正当利益”的构成要件。故公诉人的论证逻辑不能采纳为认定规则。
三、本案收受财物的国家工作人员构成受贿罪却被另作处理，并没有受到刑事追究，而仅仅为了“自保”，送给财物的A某某公司却要被追究刑事责任，显然有违刑法平等原则和均衡原则。
根据行贿受贿罪犯罪构成的特性，国家工作人员利用职权为他人谋取利益，收受他人财物，无论其为他人谋取合法利益，还是违法利益，均构成受贿罪。而给国家工作人员以财物，仅限于为了谋取不正当利益而构成行贿罪。如果没有该违法目的或行为，即使给予财物于国家工作人员，也不构成犯罪。由此可见，行贿罪的定罪标准比受贿罪要高。同时，刑法关于受贿罪的刑罚设计明显要比行贿罪重。
然而，本案却恰恰相反。收受财物的国家工作人员却被“另作处理”，不予刑事追究。本来不构成犯罪的A某某公司却要被追究刑事责任。这显然有违刑法平等原则和均衡原则。如此适用法律，与刑法正义品质背道而驰！
至于公诉人认为“A某某公司是否构成犯罪与受贿人是否被追究刑事责任没有任何关系，不以受贿人是否构成犯罪为其前提”。辩护人认为公诉人的逻辑是“完美”的，但观点是错误！这是权力滥用、选择性适用惯性思维的突现！
我国刑法条文有哪一条像第390条“行贿人在被追诉前产动交代行贿行为的，可以减轻处罚或免除处罚”，如此明确的写明“受贿人可以被减轻处罚或免除处罚”？没有。。。。。。。
本案A某某公司本来不构成犯罪，即使其构成犯罪也不应被追究刑事责任！
本案有些受贿人没有被追究刑事责任，却怪异的追究具有自首情节的行贿人刑事责任，代表着“国家良心”的检察官，法庭之上竟然置上述法律于不顾，还振振有词的说“行贿人是否构成犯罪，不以受贿人是否构成犯罪被追究刑事责任为前提”！
荒唐！不公！
尊敬的审判长、审判员，今天我们社会腐败的风气日益甚行，需要检察官充分发挥权力予以打击，也寄希望法官通过判决告诫社会正确的理念和价值观，改变社会腐败和社会对腐败的麻木。相信这种伟大的、神圣的使命感和荣誉感，将促使法庭正确面对本案，查清事实，在现有社会大环境之下，给A某某公司的行为作出正确评价，依法宣判其无罪！
此致
南海区人民法院
                                   xx律师事务所
                                       律师：
                                       年   月   日

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