程序性争议的庭前听证程序

发布日期：2013-10-08 文章来源：互联网

【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《国家检察官学院学报》2012年第5期
【摘要】新刑诉法首次规定审判人员可以在庭前召集控辩双方听取有关程序问题的意见，这被学界认为是针对程序性争议的庭前听证程序的雏形。庭前听证程序的性质与庭审程序具有相似性，但因裁判对象不同也有其独有的特征。英美及很多大陆法系国家均建立了针对重大程序性争议的庭前听证程序。我国现阶段由法官在庭审阶段行政化处理程序性争议，这一方式所存在的缺陷也催生了新刑诉法庭前听证程序的初步确立，但具体的实施规则尚需完善。
【关键词】程序性争议；庭前听证程序；刑事诉讼法修改；集中审理；控辩平等
【写作年份】2012年

【正文】

　　引言

　　随着“裁判中心主义”理念在刑事诉讼中被普遍接纳，审判阶段成为我国学界研究的热点，不过学者们多侧重于与定罪量刑等实体性争议相关的程序规则和证据规则的研究，对于审判阶段发生的控辩审之间的程序性争议如何处理则关注不多。根据我国现行法律及司法解释，除对个别的如非法证据排除、回避等程序性争议有所规范外，并没有针对程序性争议的一般处理程序。实践中，若控辩双方在审判阶段对程序性问题产生争议，或者一方向法官提出异议或程序性申请，一般由法官以行政命令的方式直接决定，甚至不予理睬。程序性争议的处理被认为是法官的职权范围，控辩双方没有影响结果形成的机会。并且，控辩双方只有在庭审阶段才有正式提出异议或申请的机会，即使庭前向法院提出，法官也是在庭审阶段处理实体争议时附带加以处理。

　　新《刑事诉讼法》第182第2款的规定有望改变这一现状。根据该规定，在决定开庭审判并送达起诉书之后、开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人针对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的程序性争议了解情况、听取意见。这条规定虽然较为粗疏，有些内容尚待司法解释予以明确和完善，不过它首次确立了庭前阶段法官主导下控辩双方到场就重大程序性争议进行探讨的专门程序，被认为是庭前听证程序的雏形。与现行刑诉法规定的庭审阶段法官对程序性争议的行政化处理方式相比，这一规定具有重大突破。一方面，这是我国刑诉法首次针对一般程序性争议而构建的专门的处理程序；另一方面，该程序是控辩审三方在场的具备基本诉讼形态的听证程序，而且发生在庭审前阶段，改变了我国一直以来听证程序仅适用于庭审阶段处理实体性争议的现状。由于这是我国刑事诉讼的首次尝试，学者们对于庭前听证程序的基础理论尚缺乏系统性的探究。鉴于此，本文拟对庭前听证程序的基础理论及庭前听证程序在我国的构建进行初步的探讨。

　　一、庭前听证程序的性质与要素

　　听证程序本质上是第三方主持下的争议解决程序，因此它与庭审程序有很多相通之处，需维系中立第三方下争议双方平等对峙的格局，具备基本的程序正义的要素。同时，庭前听证发生在正式审判之前的准备阶段，承担着服务庭审的功能，而庭审是整个刑事诉讼活动的核心；庭前听证程序解决的是程序性争议，与庭审阶段处理的定罪量刑等实体性争议的重要性不可同日而语，因此它的程序相比庭审来说更为简化和灵活。具体说来，庭前听证程序具有以下要素：

　　其一，听证对象。与庭审阶段裁判被告人定罪量刑的实体性争议不同，庭前听证程序所针对的是程序性争议，并且该争议须对控辩双方诉讼权利具有较大影响，因此才需要第三方介入以公正处理。主要包括：当事人因质疑受案法院的管辖权提山的管辖异议；认为审判人员无法做到公正审判提出的回避申请；适用普通程序还是简易程序审理的异议；控辩双方在证据展示过程中产生的争议；辩方对被告人所适用强制措施的异议；辩方提出的排除控方证据的申请；辩方向法官提出的证据调取、证人出庭、专家辅助人出庭的申请等等。当然，不包括庭审之前无法预见的、法官为主持庭审进行需随时予以处理的、无法与庭审过程分离的程序性争议。[1]关于非法证据排除申请是否应在庭前予以裁判目前仍存在争议。[2]有观点认为，应将非法证据区分为强制排除的非法证据与裁量排除的非法证据，前者由庭前法官在庭审前裁定是否排除，后者由庭审法官在庭审过程中裁定应否排除。[3]笔者同意这一观点。在适用强制排除的情况下，证据排除与否有明确的规则可供适用，庭前阶段排除也避免了非法证据对裁判者心证的污染；在适用裁量排除的情况下，排除与否需要裁判者根据案件性质、违法严重程度、权利侵害大小、排除后果等等多方考量，因此宜由能够把握案件的庭审法官为之，但也应在庭前提出，给控方以必要的准备时间。

　　其二，听证时间。与实体性争议在庭审阶段进行裁判不同，针对程序性争议的听证程序一般在庭审之前进行。虽然审判阶段发生的程序性争议一般有庭前解决与庭审阶段解决两种方式，但为了保障庭审阶段集中处理实体性争议，若非必须经过全案审理才能解决的程序性争议，一般均在庭前予以解决。庭前听证程序在正式庭审之前启动，由控辩审三方在场专门针对程序性争议展开简易庭审。程序性争议在庭前阶段得以解决，可有效避免在庭审中因程序性争议导致庭审的中断与拖延。英美法系国家对集中审理的要求较高，因此一般是在庭审之前处理重要的程序性争议，以保障庭审不间断地进行。

　　其三，听证方式。程序性争议的解决方式在实践中有两种，即裁判者单方面的审查处理方式及争议双方在裁判者面前展开的听证方式。由于庭前听证处理的多为影响到控辩双方诉讼权利的重大程序性争议，因此采取的是类似于庭审程序的后一种方式。听证程序启动后，在中立第三方主持下争议双方到场，双方有机会针对争议事项充分发表自己的观点与理由，涉及事实争议时还有机会进行举证及相互质证，第三方在听取双方意见的基础上加以裁判。听证程序给予了与争议事项有利害关系的当事方影响裁判结局的机会，具备了基本的诉讼形态。

　　其四，听证裁决。作为争议解决程序，与庭审结束后发布判决类似，庭前听证程序结束后裁判者亦须作出相应的裁决以了结争议。缺少裁决的听证程序仅能起到庭审准备作用，而不具备争议解决功能。由于判决的形成过程更为复杂，所针对的是更为重要的实体问题；而决定一旦作出一般不能上诉或抗诉，当事人失去了申请再次救济的途径，因此，为了保证争议双方有继续申请司法救济的机会，听证裁决应当以书面形式作出，并采取裁定的方式。

　　二、庭前听证程序的比较法考察

　　（一）英美法系国家的庭前听证程序

　　英美法系国家注重控辩双方对诉讼程序的主导作用及庭审阶段的集中审理，审判阶段出现程序性争议后多通过听证方式在庭前解决。在美国，当重罪案件被决定交付管辖法院审判时，管辖法院均应及时安排提审。提审的意义在于听取被告人对起诉书的答辩，以决定之后的审理程序。被告人作有罪答辩、无争论答辩或阿尔弗德答辩时，如果法官经审查后决定接受答辩，则被告人就放弃了正式审判的权利。一旦法官接受有罪答辩，被告人在有限的情况下才能撤回有罪答辩，并须出示合理理由。被告人作无罪答辩或拒绝答辩的，法院则会安排正式的审判。[4]审判前阶段辩方还可以提出动议，这被认为是被告人权利保护的一条途径；不过起诉方其实也可以提出。审前动议主要用以解决证据可采性或与审判程序有关的问题，如排除证据的动议、申请证据展示的动议、提出合理的听证或审判日期的动议等。这些动议需要在审判前裁定。有些案件，法官可能通过阅读辩护状作出裁定；而对一些裁决对案件很重要且法律问题不清楚的动议，法官则指定口头辩论；对于一些需要事实认定的争议，则需举行事实认定听审。[5]根据美国《联邦刑事诉讼规则》第17.1条规定，在提交大陪审团起诉书或检察官起诉书后，法庭根据当事人申请或自由裁量，可以命令召开一次或数次会议以考虑有助于促进审判公正和审判效率的事项。在会议结束时，法庭应对达成协议的事项准备和提交备忘录。[6]其中的重要功能即解决准备工作中出现的有关证据展示等程序问题的争议及协商确定审判的日期。在美国还存在“中间上诉”制度，它是为了纠正可能对当事人造成不可弥补的损害而在最终判决产生之前允许当事人启动上诉复审的一种制度，比如关于排除非法证据的裁定，对于有争议问题的及时复审有利于案件结果的公正性，并可能避免了最终判决作出后的上诉。[7]

　　在英国，除严重诈骗以外，所有案件在审判进行之前都要进行法官主导的答辩和指令听审，该程序与美国的提审程序类似，目的之一即在于得到被告人的答辩。如被告人答辩有罪，法官应当在只要可能的时间进行量刑；如果被告人答辩无罪，或其答辩不能为控方接受时，控辩双方应当将预期出庭的证人人数、证据可采性问题、证人及律师可以出庭的日期等问题通知法院。对于与案件有关的法律问题，审前会由法官作出裁决。该裁决一旦作出即具有约束力，除非根据一方当事人申请或自己的动议，法官在看来符合正义的目的时可撤销或改变裁决，而申请方须表明情况在裁决作出后或上次申请后已经发生了实质性变化。经任何一方申请或法院自己的动议，在陪审团审理之前还可以决定进行预备听审程序，该决定很可能在答辩和指令听审程序中作出。它可以被用来解决不需要陪审团参加的程序性问题。在该程序中，法官可以作出与案件有关联的任何法律问题的裁决，包括证据可采性问题。该裁决在整个审判中都有约束力，但法官可以根据申请以符合正义的目的改变或撤销它。根据规定，该裁决可以被上诉到上诉法院并最终到上议院，只有到上诉被决定或放弃时，才能开始陪审团审判。中间上诉条款是为了保证在陪审团开始审议之前解决证据可采性和法律问题，以确保一个复杂而可能是漫长的审判不会被证明是失败的。[8]

　　（二）部分大陆法系国家的庭前听证程序

　　大陆法系国家由于其职权主义传统，一般倾向于由法官依职权审查处理程序性问题。不过近来不少大陆法国家都在借鉴英美法系的当事人主义模式对其职权主义传统进行改革，其中包括采取庭前听证程序来处理重大的程序性争议。日本刑事案件的审理准备程序包括第一次审理前的准备程序和第一次审理后的准备程序。出于排除预断的考虑，第一次审理前的准备程序主要以当事人的准备活动为中心，但对于诉讼日期的确定或变更，必要时法官会要求控辩双方进行协商；第一次审理后的准备程序则以法官为主导，并让检察官、被告人和辩护人到场，进行争点和证据的整理。在这一程序中，当事人可以提出调取证据等申请或有关调查证据请求的异议，法官对此应作出裁定。[9]在裁判员参加审理的重大案件中，或法院认为需要持续的、有计划的、迅速的进行审理的案件、在听取控辩双方的意见的基础上，可以决定适用审理前整理程序。这一程序是庭前法官主持下、控辩双方同时在场的听证，当事人有权提出调取证据的申请、对证据展示的请求或异议、证据能力的审查的申请、变更审理日期的申请等。法院在整理程序终了时，必须在检察官和被告人以及辩护人之间确认案件的争点和证据整理的结果，在审理阶段法官须将该结果公布出来，包括其形成过程。审判过程中，请求新的证据将受到限制，除非是新发现的证据或者有“不得已的事由”。[10]

　　在俄罗斯的刑事案件的开庭准备阶段，根据当事人申请或依职权，法官可以决定在庭审前开启庭前听证程序。应当决定庭前听证的根据包括：一方提出排除证据的请求；发现可能将刑事案件退回检察长的情况；发现中止或终止刑事案件的根据等。庭前听证由法官在不公开的审判庭独任进行，控辩双方参加，可以对一方提出的排除证据请求或辩方提出的传唤证人出庭或调取补充证据的申请等问题进行裁判。在庭前听证过程中，根据控辩双方的申请，任何了解侦查行为或提取并归入刑事案件文件的情况的人都可以作为证人被询问。为开庭所进行的庭前听证过程应制作笔录，而其结果应体现在法官以裁定形式作出的裁判中。另外，每当刑事被告人被选择监视居住或者羁押作为强制措施时，法官都要实施一个类似于庭前听证的活动，以解决所选择的强制措施的合理性问题。对根据庭前听证结果作出的法庭裁判通常不得上诉，只有终止或中止刑事案件、变更案件管辖和选择强制处分的裁判例外。排除证据的裁定虽然意味着该证据失去了法律效力和不能作为判决或其他法庭裁判的根据，但这一裁判的作出并未剥夺一方在案件以后的诉讼过程中提出认定已被排除的证据可以采信的申请的可能性。[11]

　　即使在传统的大陆法系国家法国，对于有无管辖权的审查及对被告人羁押与否的裁决，均是经上诉法院预审庭的听证程序而作出。该程序实行“有限辩论的庭讯审查形式”，所谓有限辩论，是由于庭讯不展开充分的辩论，只要求控辩双方简要说明意见。最终由法庭作出起诉与否的裁决，其中包含人身保全措施的裁定，并说明理由。[12]该裁定具有确定管辖权的效果，当事人有异议的话可以向最高司法法院提出上诉，在重罪法院审理程序启动之前进行。[13]

　　（三）两大法系庭前听证程序的比较

　　从上述两大法系庭前听证程序的设计可以看出，对于重大的程序性争议，多数国家倾向于在庭前以第三方主持、控辩双方共同参与的听证方式加以裁决。首先，听证的启动多由控辩双方提出申请，并由法官决定，在申请符合法定要求的情况下，法官一般都会启动听证程序，同时法官也可以依职权自行启动；其次，听证裁决的结果一般以裁定的形式作出，具有一定的效力，不能被之后的程序所任意推翻；再次，对当事人诉讼权利影响重大的程序性争议，一般均规定了听证裁决作出后不利方所享有的救济途径。

　　不过，两大法系在听证程序的具体设计上仍有所不同。首先，听证的功能不同。英美法系国家庭前听证程序的功能较为单一，即解决审判阶段的程序性争议；大陆法系国家的庭前听证程序则不仅解决程序性争议，很多情况下同时具备公诉审查职能。其次，听证的适用范围不同。英美法系国家庭前听证程序适用的程序性争议范围较为宽泛，而大陆法系国家则控制得较为严格，限于对当事人诉讼权利影响非常重大的程序性争议。再次，听证的裁判者不同。英美法系国家由于采用陪审团制度，因此听证的裁判者与庭审中实体性争议的裁判者相分离；而大陆法系国家则大多庭前法官与庭审法官不分，庭审法官同时负责裁判程序性争议与实体性争议；最后，对听证的裁决及救济方式不尽相同。有些大陆法系国家在听证后并不作出正式的裁定，裁决作出后的中间上诉也受到较为严格的限制；英美法系国家则一般用书面裁定的方式，回避、非法证据排除等重要的程序性争议均允许当事人中间上诉。

　　尽管两大法系在庭前听证程序的设计上存在着上述不同，但通过庭前听证程序处理审判阶段的重大程序性争议已经成为不同法系很多国家的共同选择，这是由庭前听证程序独特的功能所决定的。

　　三、庭前听证程序的功能

　　其一，保障诉权对裁判权的制约。在我国及传统的大陆法系国家，程序事项的处理被认为是法官的职权范畴，当事人很难对其加以制约。但事实上，诉讼形态不仅应存在于法院就被告人的刑事责任等实体问题加以裁决的场合，对于与诉讼双方关系密切的程序性争议也应按照诉讼方式进行裁决，这可以通过当事人诉权的行使最大限度地限制法院的自由裁量权，为诉讼各方提供一个有效的“为权利而斗争”的机会，使得程序决定过程充分体现利害关系人的参与与意志。[14]这也是程序正义理论中对程序参与性的要求。根据这一理论，那些权益可能会受到刑事裁判结局直接影响的主体应有充分机会并富有意义地参与法庭裁判的制作过程，从而对裁判结果的形成发挥有效的影响和作用。[15]对于涉及当事人重大程序利益的事项通过听证的方式进行，由法官居中裁判，是诉权制约裁判权的有效方式。英美法系及一些改良的大陆法系国家均通过听证方式来解决重大的程序性争议，很好地体现了诉权对于裁判权的制约，使得这一解决模式具备了完整的诉讼形态，当事人的诉求也得到了尊重。

　　其二，维护庭审中集中审理。所谓审理集中，是指案件的审理应当不间断地持续进行，直到审理完毕的审理原则，它是诉讼及时原则在审判阶段的具体体现。[16]集中审理原则与直接言词原则联系密切，二者被认为是诉讼中发现实体真实、法官形成心证、提升裁判品质的必然要求。为了避免庭审阶段由于各种问题的出现而导致庭审中断，各国均试图将所有不是必需在庭审阶段才能处理的问题置于庭前程序之中，其中的重点就是程序性争议的解决，这成为不同法系国家的共同选择。例如案件的程序分流问题，一般各国都会设置相应的庭前程序，以决定是否启动庭审程序及启用何种庭审程序，避免庭审启动后再行确定导致的资源浪费与诉讼拖延。美国的提审程序和英国的答辩和指令听审程序就起到了这样的作用，法国也于2004年设置了被告人“审前认罪出庭程序”。[17]又如证据先悉权问题，虽然大陆法系和英美法系国家采取了不同的方式来保障辩方的先悉权，前者通过阅卷权方式，后者通过证据展示制度，但都是在庭前加以解决，以避免庭审中证据突袭。同样为了集中审理的需要，证据调取的申请和证人出庭申请大多规定在庭前准备阶段提出。在法庭审理以案卷笔录为中心、证人甚至被害人基本不出庭的情况下[18]，间断式审理并没有造成太大的困扰。但是，若要构建一个以直接言词原则为主导的，证人、被害人、鉴定人出庭接受双方质证的，具备独立产生裁判结果能力的庭审方式，保障集中审理则就成为了首要前提。日本刑诉法的修改历程就很好地说明了这一点。二战后日本实行起诉状一本主义，由于新法对庭前准备程序没有足够的重视，致使庭审拖延。这种间断式审理模式也导致日本证人出庭率一直较低，直接违背了直接言词原则。上个世纪50年代开始，日本最高法院启动了促进诉讼、实现集中审判的司法改革运动，先后在刑事诉讼规则中增设了诉讼关系人的准备义务。1961年增设了庭前准备规则。为了弥补形式准备程序的不利，刑事诉讼规则设立了对复杂案件第一次开庭后的准备程序，以进行实质性的准备活动。2004年日本刑诉法设立审前准备法官，把开庭后的准备提前到庭前准备。[19]可见，集中审理是直接言词原则的必然要求，而将审判中的程序性争议在庭前阶段先行解决，则是集中审理的保障。

　　其三，实现庭审中的控辩平等武装。控辩平衡是各国公认的刑事诉讼基本原则，它源于西方法律史上的“平等武装”理念。由于国家作为追诉机关，辩方不可能在实力上与之相抗衡，因此寻求控辩平衡就有了另一种模式，即增大控方义务，同时赋予辩方以特权，将天平倒向弱者一方。[20]而许多程序性争议在庭前阶段的解决，正是为了庭审中控辩双方能够实质上平等对峙，这也是程序正义理论中程序对等性要素的基本要求。[21]美国刑事诉讼将审前动议认为是保护被告人权利的一条途径，庭前的程序性争议多为辩方为了维护被告人的诉讼权利所提起，控方作为公权力机关，少有需要法院出面主持公道的必要。一方面，保障辩方的先悉权就是很好地平衡控辩双方力量格局的手段。由于辩方在案件证据调取方面不可能有与控方相媲美的资源，为求平衡，各国都给予辩方以证据先悉权，并给予有效保障。英美法系国家采对抗制模式，控辩双方互负证据展示义务，一旦证据展示过程中出现争议，双方可向法官提出动议，通过听证程序予以解决。大陆法系国家采职权主义诉讼模式，辩方享有从控方获取全部证据信息的特权，不负展示义务。另一方面，保障辩方的调取证据申请权及证人、专家辅助人出庭申请权也是平衡控辩双方力量格局的重要手段。大陆法系国家由于实行单轨式侦查体制，辩方自行获得的证据材料极为有限，证据调取的申请权就成为辩方的一项重要权利。在德国审判前的中间程序阶段，辩方有权提出证据调查的申请，对此法院应作出一项不得提起抗告的裁定；在庭前准备阶段，辩方有权申请证人出庭，审判长对于这一申请应当加以裁判，拒绝申请需说明理由。上述申请被拒绝的情况下，审判阶段辩方可再行提出，甚至可以直接传唤证人及鉴定人。[22]

　　四、我国程序性争议解决程序的构造

　　（一）我国现行的行政化处理方式及其缺陷

　　我国现行刑诉法没有规定专门程序用以处理审判阶段出现的程序性争议，当控方或辩方对于程序性事项发生异议时，很多情况下并没有中立第三方加以裁决。即使有，一般也是由法官在庭审阶段附带处理。很多程序性事项被认为是法官的职权范畴，当事人无法参与到法官决定的制作过程当中，难以对法官的决定施加影响，甚至没有对程序性问题提出异议的机会。因此，我国现行的程序性争议的处理带有强烈的行政色彩，处理过程带有很强的随意性，不具备基本的诉讼形态。现行处理方式主要存在以下缺陷：

　　首先，大量的程序性争议没有纳入立法规范，控辩双方即使提出也不会被法院受理，当事人权利得不到救济。我国现行刑诉法及司法解释仅规定了几条关于审判阶段程序性争议处理的规定，包括申请回避的规定、申请新的证人出庭或调取新的证据的规定等，大量的程序性争议没有任何法律加以规范。例如变更管辖问题。根据刑诉法及其司法解释的规定，法院对检察院提出的公诉案件，应当审查案件是否属于本院管辖，认为不属于本院管辖的，应当退回人民检察院。这一过程完全排除了控辩双方的参与。又如，开庭时间的变更。根据刑诉法规定，法院庭审之前只需提前三天将开庭时间、地点通知控辩双方即可，至于控辩双方对开庭日期提出异议的情况如何解决，则没有任何规定。实践中，一旦律师时间有所冲突，大多情况下法官会要求律师自行解决，严重影响到被告人辩护权的顺利行使。

　　其次，有些程序性争议虽有法律规范，但均留置庭审阶段附带处理导致庭审经常性中断，有违集中审理原则，也无法保障辩方在庭审中与控方的平等对抗。其一，申请回避问题。根据刑诉法及最高院司法解释的相关规定，开庭程序启动之后，当事人才有机会知悉审判人员的组成并申请审判人员回避。这经常导致庭审刚刚开始即告中断。其二，非法证据排除问题。根据五部委联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，无论辩方在庭审前或者庭审中提出被告人审前供述是非法取得，法庭均在庭审阶段处理，而这常常也会导致庭审的中断。其三，申请调取证据、证人出庭及阅卷问题。根据刑诉法规定，辩方在法庭审理阶段才有权申请通知新的证人到庭、调取新的物证，若法官同意则法庭需要再次开庭；而庭审前有限的阅卷权导致辩方只有到庭审阶段才有机会了解完整的控方证据，这必然导致庭审的拖延。另外，由于辩方无法在开庭前掌握控方的指控证据，也无法获取有利证据，导致庭审中无法形成完整的辩护策略，也难以对控方证据加以有效质证，严重影响辩方在庭审中的对抗。

　　再次，法官采取单方审查的方式处理程序性争议，不利于当事人诉讼权利的维护，裁判权也无法得到有效制约。在为数不多的法律规定的几类程序性争议中，一旦控辩双方提出申请，也只是由法院单方面审查作出最终处理决定，即使在法院作为争议一方的情况下也是如此。这一过程中排除了争议相对方有效参与并影响结论的可能，也没有中立第三方的介入，当事人权利难以得到保障。例如，在回避申请程序中，当事人无从知晓、更无法参与决定作出的过程，甚至不清楚决定作出的理由。又如，根据现行刑诉法及最高院司法解释的规定，法院适用简易程序审理可以经检察院建议并经法院审查后确定，也可以法院要求并经检察院同意后适用，虽然相关司法解释规定决定适用简易程序应当征得被告人的同意，但实践中法官只是通过律师征求被告人的意见，一般不会采取听证的形式，被告方也无权主动申请适用简易程序。

　　最后，法官处理程序性争议的结果一般以决定形式口头宣布，当事人一般没有再次申请救济的机会，不利于被告人权利的保障。决定是法院在办理案件过程中对某些程序性问题进行处理的一种形式，是典型的行政化处理方式。决定作出后均立即生效，不允许上诉或抗诉，只有申请回避的决定可以申请复议一次。决定作出后均立即生效，而刑事审判阶段的某些程序性争议，可能涉及到当事人特别是被告人的重大诉讼利益，甚至影响到定罪量刑的实体结局，但被告方只能被动接受法院审查后的处理结果，没有任何的救济途径，这种处理方式带有浓重的行政色彩。

　　（二）我国新刑诉法初步确立的庭前听证构造

　　为了保障庭审阶段集中处理被告人定罪量刑问题，提高诉讼效率，更好地服务庭审，同时维护当事人尤其是被告人的诉讼权利，我国新《刑事诉讼法》第182条第2款规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”针对这一程序，实务及学术界有“庭前会议”及“庭前听证”等不同的称谓，对该程序的理解也有所不同。一种观点认为，这一程序的目的在于确定庭审重点，提高庭审效率，保证庭审质量，并不进行实质性的处理，该程序本质上只是开庭前的准备工作；[23]另一种观点认为，该程序并非简单的庭前准备程序，而是要求审判人员在控辩双方在场听证的基础上就程序性争议加以裁决。[24]笔者赞同后一种观点，因此明确将该程序称为“庭前听证程序”。唯此，该程序才能起到以诉权制约裁判权、维护庭审集中审理、保障控辩平等的功能，该程序的建立才具有重要的现实意义。

　　首先，该程序有利于保障辩方在庭前的证据获取权。辩方可以在该程序中提出申请法院调取控方掌握而未提交的有利于被告人的证据及对被告人有利的其他证据，并申请证人、被害人、专家辅助人出庭，而不是留待庭审时再行提出，从而为庭审阶段的平等对抗进行充分的信息准备。其次，该程序将有利于提高诉讼效率，避免庭审不必要的中断。对于重大复杂的案件，提前确定回避、出庭证人名单、非法证据排除等问题将有效避免庭审阶段提出这些申请所必然导致的审判中断。再次，该程序将有利于制约法宫的自由裁量权，由控辩双方在该程序中提出重要的程序性争议并申明理由，而不是由法官独自秘密做出决定，使得控辩双方有机会对法官的决定施加影响。

　　不过，新刑诉法的这条规定并没有明确具体的操作规则，因此仅是庭前听证程序的雏形，该程序的确立及实施尚需相关司法解释对其加以完善。如前文所述，庭前听证程序对于刑事审判诉讼效率和程序正义的实现具有重要意义，庭前程序的设置应注重诉讼效率的追求，过于繁琐的程序将导致诉讼程序的拖沓，同时又要注意当事人的重要诉讼权利的维护，以维持听证程序中程序正义的基本要素。

　　其一，听证的适用范围。根据新刑诉法规定，该程序所针对的是回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判有关的问题，明确了听证程序适用对象限于程序性争议。但具体还有哪些程序性争议包含其中则没有列举，尚待明确。笔者认为，听证的前提在于程序性争议的存在，如果没有一方提出异议，或者对方对于异议表示赞同，则没有举行听证的必要；同时，出于效率考虑，适用听证程序的应限于那些对控辩双方诉讼权利具有重大影响的程序性争议。

　　其二，听证的启动。新刑诉法规定审判人员可以在开庭以前召集控辩双方就与审判相关的问题了解情况、听取意见，也即将程序的启动权赋予了审判人员，而控辩双方作为争议事项的利害关系人，能否有权启动这一程序则没有明确。控辩双方作为程序性争议的当事人，与程序性争议的处理结果有着直接的利害关系，应有权申请启动听证。当然，为了方便庭审及关照被告方权益的需要，法官在认为必要的情况下也应有权启动听证。[25]

　　其三，听证的主持者。根据新刑诉法规定，审判人员是听证程序的召集者和主持者，控辩双方在审判人员面前发表意见，确立了中立第三方主持听证的格局。但是听证程序中的审判人员是否为庭审阶段的审判人员，还是专门设立的庭前法官，则没有明确。立法者在对新刑诉法的释义中指出，该审判人员可以是合议庭组成人员。[26]不过为了避免庭审法官主持听证造成的先入为主，建议由专门的庭前法官来处理程序性争议。结合目前很多法院开展的立审分离、“大立案”工作模式，可以考虑由立案庭的法官作为程序争议听证的主持者。[27]

　　其四，听证的程序。新刑诉法为审判人员主持下听取控辩双方意见的庭前听证程序提供了初步构架，但具体的程序设计尚有待完善。出于诉讼效率的考虑，建议在维持基本的程序正义要素的基础上尽量简化。听证程序一般可不公开进行，由争议双方到场，被告人同意的情况下可不在场，但须有辩护律师。如仅涉及法律适用问题，则采用“对席辩论”方式，一般可以两轮为限；如涉及重大的事实性争议，则争议双方有权提出己方证人及证据，并有权相互质证。

　　其五，听证的证据规则。我国新刑诉法也仅针对实体性争议设置了证据规则，对于程序性争议裁判中证据规则的运用则没有任何规定。借鉴英美及大陆法系的做法，庭前听证原则上应遵循自由证明的理念，不应对证据能力和证明标准设置过于严格的要求。在控辩双方证据的准入资格问题上，一般不适用证据排除规则；在证明责任的分配问题上，应遵循“谁主张，谁举证”这一基本规则；在证明标准的设定上，应适用一般的“优势证据”标准。不过，对被告人供述的合法性问题，应由控方承担证明责任，证明标准也较一般认定要高。

　　其六，听证后的裁决。新刑诉法没有规定审判人员在向控辩双方了解情况、听取意见之后是否做出相应裁决，立法者对此似乎也持保守的态度，而这正是区别听证程序与单纯准备程序的关键。如果法官召集控辩双方仅是了解情况、听取意见，无须对争议事项作出判断，那该程序仅是明确双方争议、方便庭审进行的准备活动，不具备程序性争议解决能力，也就不具有听证程序的功能。因此，构造庭前听证程序，法官在听证后应作出专门的程序性裁决，如裁定驳回应说明理由，但内容可以简化。为保障当事人享有再次救济的机会，可采用书面的裁定形式。

　　五、庭前听证程序的效力与救济

　　我国现行刑诉法中关于审判阶段的程序性争议一般是通过决定的形式口头做出，所有的决定一旦做出立即生效，不得上诉或抗诉，也不得在之后的庭审程序中再次提出，只有驳回回避申请的决定可以申请同级机关进行复议。这种行政命令式的处理方式虽然有明确高效的优点，但使得当事人失去了再次申请救济的机会，不利于控辩双方尤其是被告人诉讼权利的保障。当然，如果庭前听证程序做出的裁决随时可以在庭审阶段被争议一方再次提出、且法官可以不受限制地对该裁决予以否决的话，那么庭前听证程序则失去了效力，控辩双方也会丧失参与这一程序的动力。英国的答辩和指导庭审程序就曾面临这样的窘境。为了矫正这种情况，法律规定审判开始前的裁决一旦作出，除非经一名法官撤销或改变，在陪审团作出裁决或者检察官决定不再进行诉讼之前，都具有约束力。法官根据一方当事人的申请或者自己的动议，在看来符合正义的目的时，可以撤销或改变裁决。而申请方须显示从上次裁决作出后情况有了实质性的变化。这使得审前裁决获得了一种地位，虽然不是不可逆转的，但也不会在任何时间任何一方想要时就受到自动的重新考虑。[28]

　　可见，对于庭前听证裁决效力的设置需要慎重对待，它不仅影响到诉讼程序的效率与效力，同时决定了争议双方当事人能否享有申请再次救济的机会。从诉讼效率的角度考虑，庭前听证裁决一旦作出应当具有暂时性了结程序性争议的能力，除非法定原因该裁决不能为之后的程序所否决；从维护当事人诉讼权利的角度考虑，庭前听证的裁决又不能是不可推翻的，应给予争议事项以接受再次审查的机会。当然，不同程序性争议的性质不同，对控辩双方诉讼权利的影响也不同，所作裁决的效力及当事人的救济方式自然也应不同。根据公正与效率并重的原则，庭前听证救济程序的设计既要注意当事人诉讼权利的维护，又要注意诉讼效率的平衡，可灵活运用中间上诉、事后上诉、庭审阶段继续审查等多种救济形式。当然，非经法定程序予以撤销，庭前听证的裁决将持续有效。

　　首先，中间上诉的救济。一些对庭审活动的效力或案件实体结果具有决定性影响的程序性争议，应赋予争议双方在听证裁定作出后立即上诉的权利，以免影响到整个庭审活动的效力。其一，管辖异议和回避申请。这是必须在庭审前阶段做出最终裁判的事项，不适合当事人在庭审阶段再行提出，为了给当事人以充分的救济机会，以免庭审结束后提起造成庭审无效从而浪费司法资源，应当给予当事人在申请被驳回后立即上诉的机会，而上诉法院对于下级法院及其审判人员的审判资格进行审理也更为超脱。英美及部分大陆法系国家都对管辖异议给当事人提供了中间上诉的机会。其二，排除非法证据的申请。鉴于一些指控证据排除与否严重影响到整个案件的实体性结局，在关键证据被裁定排除的情况下控方的指控很可能被法院驳回，被告人无罪获释；而在辩方证据排除申请被裁定驳回的情况下，被告方可能会因为证据上的失利而被认定有罪，因此应当给予控辩双方对证据排除与否的裁决提出中间上诉的机会。

　　其次，庭审阶段继续审查的救济。有些程序性争议虽然不会直接影响到整个庭审活动的效力，但对于被告人权利影响重大，可给予其庭审中继续提出申请的机会。其一，关于调取证据、申请证人及专家辅助人出庭问题。一旦当事人提出的申请被听证法官裁定驳回，出于诉讼效率的考虑，不宜通过中间上诉的方式来重新审查，可以考虑在庭审阶段给当事人以再次提出申请的机会，但当事人应当提出听证程序中未能提出的新证据以支持其申请，或对听证裁定中驳回申请的理由加以辩驳。对此，庭审法官需要慎重加以考虑，在符合法律规定的情况下，可以撤销庭前听证的裁定。若当事人在庭前听证中没有提出上述申请，除非有证据表明庭审阶段才发现申请事由，否则庭审时直接提出申请，法官可不予受理。其二，对被告人适用强制措施的异议。在被告人被适用逮捕、监视居住或拘留等强制措施的情况下，辩方有权申请对被告人适用非羁押性强制措施，一旦庭前听证裁决驳回辩方的申请，出于保护被告人诉讼权利的考虑，应给予辩方庭审阶段再次提出申请的机会，申请时应说明不同于听证程序时的新的理由，或对听证驳回的理由进行辩驳。

　　再次，事后上诉的救济。有些程序性争议的裁定作出后，出于诉讼效率的角度不宜立即上诉，或者在之后程序中提出又被驳回的，若因侵犯被告人的诉讼权利以致可能影响公正审理的，可以在上诉时作为上诉理由一并提出。其一，开庭时间的异议问题。如辩方提出的变更开庭时间申请被听证裁决驳回的，出于诉讼效率的考虑，一般不宜采用中间上诉的方式进行审查，而一旦开庭再行提出也失去意义，但如果因开庭时间问题导致被告人辩护权受到侵犯的，如辩护人无法到庭为其辩护，或庭前没有得到充分的准备等，辩方可以在庭审结束后上诉时在上诉理由中一并提出，二审审查后认为一审因开庭时间问题导致被告人没有得到有效辩护的，应裁定撤销原判，发回重审。其二，上述适用中间上诉或庭审阶段再次审查的程序性争议，如果驳回申请的裁定被上诉法院或庭审法官维持的，当事人仍可在庭审后上诉时在上诉理由中提出。但之前程序中均未曾提出，或听证裁定后当事人没有进行中间上诉或在庭审阶段提起的，二审上诉时则不得再提，除非有新证据表明上诉阶段才发现申请事由。

　　结语

　　庭前听证程序在我国建立具有重大的现实意义，是我国实现直接言词原则与控辩平等原则的重要保障，同时也是裁判中心主义的要求。不过，庭前听证程序并不是孤立存在的，作为整个诉讼程序中的一部分，它能否真正确立还要取决于这一程序能否与我国整个刑事诉讼程序相契合，是否符合我国刑事诉讼的现状及理念。

　　庭前听证程序若能有效实施，首先，个体的裁判主体须享有通过诉讼程序独立作出裁决的权力。一方面，这需要实践中刑事判决须经法院领导甚至上级法院审批的现象得以转变；另一方面，法院应享有就公安或检察机关行为进行裁判的权威，而实践中的刑事诉讼结构及法院的弱势地位造成法官的权威性缺失；[29]其次，庭前听证程序的举行必须有辩护人的参与，被告人自身无法自行启动并参与该程序，但我国目前的辩护率如此之低，这决定了绝大部分刑事案件不可能启动该程序；再次，国家须有控制政府权力以保障公民权利的理念，就程序性争议提出申请的一般为代表被告人的辩方，法院作为第三方对其予以关照或救济，而它反映的其实是一个国家中国家权力与公民权利之间的关系。

　　可见，刑事诉讼的改革是一个整体的、渐进的过程，需要整个国家诉讼理念的进步，而庭前听证程序的建立则是这一改革中的一环，它的构建与实施同样有赖于整个刑事诉讼领域的变革。

【作者简介】
高洁，单位为北京大学法学院博士研究生。

【注释】
[1]包括庭审中一方因对方质证方式向法庭提出的异议、对于是否延期或中止审理的异议等。
[2]赞成庭前判断证据能力的观点认为，不具备证据能力的证据本不应出现于庭审之上，以免对裁判者心证产生污染；赞成庭审阶段判断证据能力的观点认为，庭前判断导致庭前法官介入了案件的实质调查，已经超出了庭前准备的范畴。
[3]参见韩红兴：《起诉状主义下庭前程序若干问题研究》[J]，《社会科学》2011年第5期。
[4]参见[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽：《美国刑事法院诉讼程序》[M]，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第409—433页。
[5]同前注⑷，第369—370页。
[6]参见《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》[M]，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版，第58—59页。
[7]参见汪建成、甄贞：《外国刑事诉讼第一审程序比较研究》[M]，法律出版社2007年版，第307—308页。
[8]参见[英]约翰·斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》[M]，徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年版，第332—336页。
[9]同前注⑺，第221—222页。
[10]参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》[M]，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第204—221页。
[11]参见[俄]К．Ф．古岑科：《俄罗斯刑事诉讼教程》[M]，黄道秀等译，中国人民公安大学出版社2007年版，第411—417页。
[12]参见韩红兴：《刑事公诉庭前程序研究》[M]，法律出版社2011年版，第133—134页。
[13]参见[法]贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》[M]，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第466—467页。
[14]参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》[M]，中国人民大学出版社2005年版，第466—469页。
[15]参见陈瑞华：《程序正义理论》[M]，中国法制出版社2010年版，第99页。
[16]参见宋英辉：《刑事诉讼原理》[M]，法律出版社2007年版，第301页。
[17]同前注⒀，第478页。
[18]参见陈瑞华：《案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察》[J]，《法学研究》2006年第4期。
[19]参见陈卫东、韩兴红：《慎防起诉状一本主义下的陷阱——以日本法为例的考察》[J]，《河北法学》2007年第9期。
[20]参见冀祥德：《控辩平等之现代内涵解读》[J]，《政法论坛》2007年第6期。
[21]同前注⒂，第103—104页。
[22]参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》[M]，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第377—386页。
[23]参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉释义及实用指南》[M]，中国民主法制出版社2012年版，第350页；中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心：《“两个证据规定”实施状况的真实调研》[N]，《法制日报》，2012—03—07。
[24]参见陈瑞华：《评〈刑事诉讼法修正案（草案）〉对审判程序的改革方案》[J]，《法学》2011年第11期；张伯晋：《构建中国特色“庭前会议”程序——就新刑诉法第182条第2款专访陈卫东教授》[N]，《检察日报》，2012—04—01。
[25]参见陈瑞华：《程序性制裁理论》[M]，中国法制出版社2010年版，第282—283页。
[26]全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉释义及实用指南》[M]，中国民主法制出版社2012年版，第350页。
[27]同前注[26]，第350页。
[28]同前注⑻，第237—238页。
[29]参见中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心：《“两个证据规定”实施状况的真实调研》[N]，《法制日报》，2012—03—07。

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