侵权法过错判断新论

发布日期：2013-10-09 文章来源：互联网

【学科分类】侵权法
【出处】中国民商法律网
【摘要】当代侵权法理论过分强调侵权法填补损害的功能，忽视了对故意与过失侵权心理的关注。侵权法过错的判断应当充分借鉴心理学的相关成果，修订主观性判断标准，区分故意与过失的侵权心理。这不仅在理论上具有重要意义，在实践中更是科学确立侵权行为人法律责任，有效预防侵权行为发生，科学确立法制宣传策略，构建和谐民事法律关系的要求。
【关键词】侵权法过错判断；故意；过失
【写作年份】2013年

【正文】

　　有的侵权法理论中，侵权心理的客观判断被很多学者所接受。然而，客观化的判断标准是否无懈可击？传统的主观判断是否就一无是处？面对客观说和主观说的争论，有学者认为，无论是主观性过错理论还是客观性过错理论均存在不可克服的问题，法律应当兼采两者的长处，克服两者的短处，这就形成了折衷说的理论。但是，折衷说并没有对已经根深蒂固的主观说和客观说构成冲击，这两种理论依然为许多民法学家所固有。[1]

　　虽然折衷说并未得到普遍的学术认同，但折衷说的宽容态度，兼采众长的思想确是我们可以接受的。过错的客观性判断标准固然具有很多合理性，但并不能由此否定主观性判断标准所具有的价值。从法律文化的角度进行分析，关于侵权心理的主观性判断标准更体现出独有的价值。本文认为，很多学者的讨论混淆了民事实体法与民事诉讼法的关系。侵权过错的判断首先是在实体法上规定，而后才是诉讼法中的裁判。在实体法中如何科学认定侵权过错，涉及到法律的公正性问题，而至于诉讼法中的裁判结果是否能够保证侵权行为人承担了“罚当其过”的责任，在很大程度上取决于受害人的意愿和举证能力。[2]在实体法与诉讼法之间，实体法始终是根本，我们不能为了裁判的结果而使实体法一味地迎合诉讼法的技术规则。如此之下，法律之正义必荡然无存。[3]因此，我们应当在实体法上科学判定侵权行为的主观过错，而于诉讼法中尊重当事人的实际选择。解决问题的关键，则在于我们对主观性判断标准的科学修正。

　　一、现有学说之检讨

　　从现有的关于过错判断标准来看，无论是主观性判断标准、客观性判断标准还是主张折衷的观点，都存在着不足。对此，我们可以从以下方面深入认识。

　　客观性判断标准的不足主要体现在两个方面。其一：客观说主要证明的是过失，而一般不包括故意。在我国主张过错认定客观化的学者对此现象做出如下解释：“实际生活中的侵权行为也是多由过失引发的。在一般情况下，确定过失的标准就足够了，这样可以‘举轻以明重’，因为过失尚且负责，过错程度较重的故意当然更要负责。”{1}这一结论的前提建立在对侵权法的功能和作用的认识上。如果填补损害是侵权法的唯一目的，那么这一结论尚可接受。但是，无论学者们如何强调侵权法填补损害的功能，都没有否定侵权法所能够和应当具有的其它功能。[4]我国侵权责任法第1条明确了侵权法的目的是“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定”。这就使“填补损害”不再成为侵权法的唯一目的。侵权法更要实现“预防并制裁侵权行为”的目的。预防侵权行为就要着手研究侵权心理的形成，从主观上遏制或消除侵权心理。因此，从这一方面来看，客观说显然在认识上是不全面的。这正是加拿大学者温里布在《私法的理念》一书中所指出的从外部理解私法的局限，即过分强调了民法作为私法的外部功能，尤其是政治或经济功能，由此导致了对私法本质认识的不足。[5]同时，主张客观说的学者并不根本否定主观性的判断标准。有学者指出：“有时出于特殊的立法政策的需要，有必要提高行为人承担责任的标准，要求其具有较高的过错程度，这时就需要把故意从一般过错中区分出来而作专门认定，这种故意就应根据行为人的主观状况来确定。”{1}由此可以看出，学者所谓的过错认定标准的客观化，不过是过失认定标准的客观化。从立法上来看，无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，虽然都有过错标准客观化的立法实践，但并没有在判例或制定法中排除对故意侵权的规定。其二，在具体判断行为人是否具有过失的问题上，客观说也是强调了行为人的“注意”因素，而“注意”实际上是心理学中有关认知方面的问题，实际上是一个主观问题，因此采用“注意”的标准判断过错或过失并不意味着采取了客观的标准，而同样是主观标准，只不过在“注意”的认定上考虑了客观因素。这本身是正常的现象。因为，心理是人客观现象的主观反映，行为是主观支配的结果，不通过对客观现象的把握，是无法科学地、普遍地确定行为人的主观状态的。

　　主观性判断标准在认识上同样是存在不足的。主观性判断标准的理论主要强调意志在侵权行为人主观心理中的作用，以此区分故意和过失。而在故意和过失的认定上则与刑法理论保持了一致。“所谓故意，是指行为人明知自己的行为可能产生某种违法后果，而仍然进行此种行为并有意促成该违法后果的发生。所谓过失，是指行为人对自己行为可能产生的违法后果应当预见、能够预见到而竟未预见到，或者虽然预见到了却轻信其不会发生，以致造成违法后果。”{2}236从心理学的研究成果来看，意志更主要的是行为动力方面的因素，而判断行为人的主观心态更主要的应当依据认知理论，尤其是在所有认知中普遍存在的注意因素。关于注意的问题是主观性判断标准所忽视但客观性判断标准着重强调的。客观性判断标准虽然强调注意的问题，却也没有从心理学的角度对其进行深入的分析。在这一方面，两种判断标准存在共同的问题。

　　折衷说的存在并没有终结主观性判断标准与客观性判断标准之间的争论，这主要是由于该种学说并没有否定主观性判断标准与客观性判断标准各自所具有的价值，而是认为这些价值可以统一起来。在故意的判断方面强调采用主观性标准，在过失的判断中强调采用客观性标准，而这样的折衷则人为地割裂了故意和过失同作为主观心理状态的共性因素，因此，其认识也有不足。

　　二、重新认识主观性判断标准

　　虽然主观性判断标准同样存在不足，但是可以通过修正加以弥补。面对学者们的责难，我们有必要为主观性判断标准进行一定的辩白，同时采用更科学的方法以克服其自身的局限。[6]

　　其一，关于侵权责任能力弊端的问题。按照主观说的观点，要求有识别能力的人成为过错侵权责任的主体，排除无识别能力的人对他人承担过错责任。张民安教授批评指出，此种体制不符合当今侵权法的发展方向，不利于受害人的保护，不利于未成年人的监督。诚然，现代各国民法大都确认未成年人或有精神障碍人在造成他人损害时，应承担损害赔偿责任。这一做法虽然很好地实现了受害人的保护，但由此即认定未成年人或有精神障碍人主观上具有过错，显然是不科学的。同样为实现受害人的保护，我们完全可以追究监护人的责任，因为未成年人或有精神障碍人所造成的损害在很大程度上是由于监护人的监督不利所导致的，也就是说监护人在主观上具有过错。由此确定责任既实现了受害人的保护，也在过错主体和法律责任主体的认定上更为科学。当然，这里也有不科学的情况，即监护人有时对未成年人或有精神障碍人的侵害性行为是无能为力的。问题的关键在于，法律必有不足，在权衡受害人保护还是对无辜的监护人予以保护的问题上，保护受害人当然是最佳选择，为此我们也不要对法律不能尽善尽美而苦恼，因为客观说同样不能完全有效的解决问题，而产生的问题显然较主观说更不科学。类似的情况在民法中是显而易见的，饲养动物致人损害就是典型的一例。至于张民安教授指出的“不利于未成年人监督”的问题。显然，对未成年人的监督是监护人的职责所在，是否有利于对其实施监督，在于监护人，而不在于未成年人是否承担了责任。当确认监护人对未成年人的侵害行为承担责任后，显然更利于监护人全面、恰当地履行监护职责。

　　其二，关于主观过错不公平的问题。对主观说予以批评的学者并不否认在人身侵权领域，依据过错程度来确定行为人所应负的责任范围是必要的，同时也承认侵害人的侵权责任的大小取决于其过错程度的轻重，很好地体现了民法学家所坚持的惩罚思想。反对者指出这种规则的实行对受害人是显然不公平的。认为，它仅仅考虑到了致害人的道德上的评价，而忽视了侵权受害人的利益保护。并假设了两种情况：其一，如果一个人很重的过错仅仅造成了较小的损害，那么按其过错确定损害赔偿，则使受害人获得不当利益；其二，如果一个较小的过错造成了较大的损害，则受害人得不到全部的赔偿。假设一指出的受害人获得的“不当利益”，并不应当理解为对受害人的特殊保护，而是对侵权行为人的制裁。从侵权法“预防并制裁侵权行为”的目的来看，如果仅仅要求侵权行为人按照较小的损害承担责任，则不足以纠正和制裁其主观过错。制裁侵权行为不能仅仅要求侵权行为人赔偿受害人的损失，当侵权行为人主观恶性较强，而损害结果不大的情况下，侵权行为人仍应承担其它形式的责任。为此，我国侵权法中规定了“精神抚慰金”制度。这就是理论上和实践中常说的“精神损害赔偿”。事实上，精神损害是无法赔偿的。人的精神利益是不能以物质的方式进行评价的，对任何人的精神利益加以财产数额的确定，都是对其人格利益的侵害。同时，精神利益所受损害也不能找到完全准确的标准加以判定。所以，所谓的精神损害赔偿只是对受害人的一种抚慰，其根本的目的更在于对侵权行为人的制裁，即通过对侵权行为人施以财产处罚以实现对其主观意志的惩戒，实现预防其行为再次发生的目的。同时，也可以实现对其他有相似侵权心理的当事人的警戒。

　　假设二的问题在于正义的冲突。侵权行为人应当承担与过错相适应的责任是为了体现“罚当其过”的正义，受害人获得全部的赔偿是为了体现正当权利保障的正义。当这两种“正义”发生冲突的时候，是选择保护侵权行为人还是保护受害人？任何一种选择都会使正义受到伤害。而法律又必须做出选择，那么选择的结果就应当是保护受害人的利益，只有这样才能使正义受到最小的伤害，因为保护一个完全无过错的当事人，要比保护一个有过错的当事人更符合正义的原则。

　　其三，关于“主观过错的非适用性”问题。张民安教授认为司法实践中主观性的分析方法根本不能适用，并从三个方面进行了批评。首先，张教授认为，主观意识无法为外人和法官所掌握，对过错采主观的定义，则须对过错采取主观性的分析和说明，而不能对过错采取客观性的分析方法。这样的判断显然不足以为人接受，主观意识虽然具有不可知的因素，但并非完全不能判断，刑法中对故意和过失的认定很多内容就是对主观意识的判断。对过错采取主观的定义，与是否借助客观分析主观意识并不矛盾。如果其观点可以成立，显然心理学的研究就不能借助于任何客观因素了。如前所述，人的心理是对客观现实的反映，要准确认识人的心理现象，也必然要借助于外在的客观因素。其次，张教授指出，如果实行主观性过错，则法官必须具体考虑行为人是否在道德上有过错和在法律上是否有过错。如果被告证明，他在行为之前已经认真地考虑好了一个谨慎的人在其面临的具体情况下所能为的行为并且也作出了其所能作出的最好判断，之后始予以进行，此时，被告在道德上即不存在缺点，按照主观过错即不能对其强加侵权责任。张教授的观点于此自相矛盾。既然认为单纯的主观意识无从把握，那么，被告如何能证明自己在道德上不存在缺点？正是由于主观意识的认定需要借助客观的表现，所以通过对被告实际造成损害的认识，是不能证明其主观无过错的，而恰恰是对其主观过错的证明。最后，张教授认为，要求每一个法官在每一具体侵权案件中均要探究被告在致损时的心理根本不现实，因为，民事侵权案件大量发生，法官不可能去做这样具体的分析。法官所能做的是同类案件同样处理。他并不因为某个人的过错程度而使其责任畸轻畸重。否则，就会造成新的不公。这里的认识误区在于，民事诉讼的基本规则是“谁主张，谁举证”，在司法中采取主观分析方法的目的是为科学的确定侵权行为人的责任，即是否适用惩罚性责任和适用惩罚性责任的程度。当然，能否追究被告的责任，关键在于原告的举证行为。而原告是否能够举证，是否愿意举证，这是原告需要考虑的，与法官的意志无关。这是民事诉讼与刑事诉讼的差别所在。法官需要做的就是通过对原告、被告的举证进行排查，确认法律上的事实，依法裁判。要求法官对同类案件同样处理，这里“同类”、“同样”的所指当然应当包括侵权行为人的主观过错程度，只包含客观的损害事实和法律责任的“同类”、“同样”，显然并不是真正的“同类”、“同样”。对能够加以区别的行为人过错程度予以认定，才是真正实现了司法公正，否则才是真正的不公。

　　三、过错的判断

　　持客观性判断标准的学者和折衷说的学者都不否认主观性判断标准所具有的合理性，而主要是怀疑主观说合理性能否实现的问题。事实上，过错作为侵权心理，在其判断标准上应当充分借鉴心理学的研究成果，通过对主观说的修正，上述疑虑是可以消除的。

　　（一）“注意”标准的采纳

　　按照心理学中对心理现象的通常理解，认知、情绪和意志都对人们的行为产生明确的影响。情绪和意志主要作为行为的动力因素，而认知则是判断行为人主观心理的主要因素。认知中又包含有态度、知识等，这些因素对于我们研究侵权行为的预防，有针对性地采取法制宣传的策略，以及对侵权案件有效进行调解等方面具有重要价值。而在判断行为人主观过错时，我们主要应当考察的是在所有认知过程中都有存在的注意因素。

　　以注意作为判断行为人心理状态的因素，涉及到一个前提性问题，那就是，对注意是采用一般人的标准，还是针对行为人的不同而采取个体标准。在客观说的观点中，多数学者主张采取一般人的标准。在英美法中一般称为“理性人”标准，在大陆法系中则一般称为“善良家父”标准。如前所述，这样的判断主要判断的是过失，而不包括故意。同作为主观心理，故意和过失的判断应当采取同一标准。由此，在证明主观心理时，无论是“理性人”标准，还是“善良家父”的标准都有所不足。此外，“理性人”标准或“善良家父”的标准虽然在实践中便于司法操作，但其弊病是显而易见的。虽然人的心理现象有普遍的规律，但在具体的活动中心理现象则主要体现出行为人的个体性。只有证明行为人个体的心理状态才能最为科学地认定主观心理，并科以法律责任。当然，个体心理状态并非能够完全得到证明，当不能以个体方式证明行为人的主观心理时，则需要借助一般人的普遍心理规律进行认定。在认定行为人主观过错的情况下，我们强调行为人应当具有注意义务。如果我们不能证明行为人在个体上具有注意能力，而普遍的人也不具有注意能力，则行为人不具有过错。如果行为人不具有注意能力，而普遍的人具有注意能力，这虽然可能是事实，但既难以证明，更不具有普遍的合理性基础，即无法得到普遍的道德支持。因为，如果可以，则任何人都可能基于强调自身不具有注意能力而排除自己承担责任。这也正是客观说采用“理性人”或“善良家父”标准的理由之一。例如，挖掘地下水沟，施工方已经尽到了自己的注意义务做出了警示标牌，一般人都能够注意，但受害人完全有可能没有注意而掉人水沟，此时显然不能追究施工方的责任。而如果施工方没有设置警示标牌，导致受害人损害，受害人不具有对危险的注意能力，可以获得赔偿。但已经获得赔偿的受害人，在相近的时间内再次落人同一水沟，则不能以不具备注意能力为由要求赔偿，因为在曾经发生的损害后，受害人应当具有了对危险的注意能力，而不能再次使用一般人的标准。

　　由此，在以注意为主观过错的判断标准时，我们首先应考虑的是行为人的个体标准，当个体标准无从适用时，我们再适用普通人的标准。如何使个体标准优先，普通标准为补充的判断标准科学适用，这需要我们进一步对“注意”的心理问题进行深入的研究。

　　“注意是认识选择性的高度表现。”“当选择性的程度很高时，就是注意。”“它本身不是一种可以离开认识活动的心理活动。各种认识活动都既可在注意的状态下进行，也可在不注意的状态下进行。”{3}195因此，在实践中，行为人在认识所支配的行为中是否在注意的状态下进行是我们确认其主观心理的一个重要因素。注意可分为不随意注意、随意注意以及随意后注意。

　　不随意注意不由意识控制，它是人们自然而然地对那些强烈的、新颖的和感兴趣的事物所表现的意识指向和集中。也称为无意注意（involuntary attention）“在人类的现实生活中，凡是突然出现或消失、突然增强或减弱的刺激，往往是需要我们加以处理或者至少是需要进一步查明然后再去处理的。”{3}198不随意注意并不在行为人的意志支配之下，因此引起不随意注意一般要具备以下条件之一：其一，所处环境突然出现异常因素，足以引起人的自然刺激；其二，基于行为人的职业特点、日常活动规律、知识结构水平等因素使之对某些事物必然引起的注意。

　　随意注意即有预定目的、需要一定意志努力的注意。因此也称为有意注意（voluntary attention）。某事物本来并不能吸引我们，但由于它与我们的需要有间接关系，我们就去注意它，这叫做随意注意。{3}199在随意注意中，强调的是我们的注意是因为我们对某事物有间接的需要关系。而这种间接的需要关系并不是基于我们的职业特点、生活状态、知识水平等因素有必然要求的。它与行为人的目的有必然的关联，因此，在行为人主观过错的情况下，我们需要分析，行为的性质和行为结果是否与行为人的意志支配有关。

　　不随意注意与随意注意之间可以相互转化。随意注意的结果可以使随意注意的对象纳入生活之中，从而就相关事物形成不随意注意。这样的不随意注意叫做随意后注意。同样，不随意注意也可以转化为随意注意，当环境中突然出现某些变化时，会引起我们不随意注意，当经过一段注意后，发现这里有需要进一步加以注意的内容，于是，不随意注意就转化为随意注意了。当我们判断行为人的主观过错心理时，也要考察行为人对侵权行为的对象、手段、危害结果等内容是否存在注意转化等方面的问题。例如，曾经由于过错导致对他人隐私权利的侵害，而后又实施了相同或类似的侵权行为，这时无论第一次行为人的主观是故意还是过失，第二次的行为都应当认定为故意。因为，以往行为的经验必然使之形成对隐私权利侵害等行为的注意。[7]

　　（二）“注意”的对象问题

　　行为人的注意可以包括对行为危险性的注意和对损害结果的注意。在判断行为人过错的问题上，只要求行为人对行为危险性的注意就足够了，即行为人已经注意到自己行为的危险性或应当注意到自己行为的危险性，而仍然从事相应行为，就应当认定为具有过错。至于损害结果是否发生，只涉及到行为人承担责任的方式问题。

　　如此判断的主要原因在于，只有这样才能更好地实现对相对人的保护。在实践中，行为人的行为是否发生损害结果，并不是行为人主观意志可以绝对支配的。行为人所能支配和控制的是自己的行为本身，在已经具备了对行为危险性的认识基础上，行为人仍然从事相应行为即认定为过错，这有利于相对方保护自己的权利，尤其是在损害尚未发生之时，可以采取有效的手段避免损害的实际发生。如果仅以损害结果的发生，或损害结果与危险性并存来确定行为人的过错，显然不利于相对人的保护，因为在很多案件中，实际发生的损害结果并不能得到全面、充分、有效的救助。对行为危险性的排除则具有更明显的意义。在知识产权领域中的侵权行为则更能明确地体现这样的价值。

　　当然，这样的判断标准涉及到另外一个问题，就是是否加重了对行为人的责任？有学者指出，“人们在积极从事某种活动中，必然会给他人的利益带来某种不便，有时会给他人的人身和财产以及经济利益造成损害。……责令任何人就其积极行为所带给他人的损害承担侵权赔偿责任，实际上是不现实的，它违反了过错侵权责任领域广泛适用的公共政策，对行为人的积极性、创造性的发挥具有极大的妨碍，不利于经济的发展和社会的进步。”{4}224-225这样的观点是不能被认同的。公共利益当然是评价民事行为合法性的一个重要标准，任何民事行为都不得构成对公共利益的妨碍和损害，这是毫无疑问的。但这并不等于为了公共利益可以否定个体利益。即便在行政法学中，强调代表公共利益的行政行为同样要受到“比例原则”的限制。[8]我国的行政补偿，在补偿范围上也在不断提高，以减低相对人的损害。在民法中，行为人的积极行为应当予以肯定，但手段和方法必须要适当。对行为人行为的积极性的判断，并不能单纯以经济利益为标准，其行为的积极性也必须建立在对相对方权利尊重的基础上。从过错的角度进行认识，所谓积极性行为的当事人主观上具有过错，而受害人并无过错，由此放弃受害人的保护，显然会出现极不公正的结果。因此，要求行为人注意自身行为的危险性，并不是对其责任的过重科负，而只是对其行为正当性的合理限制，这样更符合私法的本质。

　　（三）故意与过失的判断

　　虽然故意与过失区分的价值并不限于侵权案件的司法裁判，但在故意与过失的判断上，则必须要考虑到司法裁判的有效完成。针对司法裁判的要求，故意与过失侵权心理在司法裁判中的判断应当按如下步骤展开：

　　步骤一：过错的认定—确认行为人是否对行为危险性具有或应当具有注意的能力

　　基于前述分析，在具备下列条件之一时，我们可以认定行为人应当具有注意的能力，因未能注意而引起损害的发生，则行为人在主观上具有过错：

　　（1）客观环境是否存在突然的变化，以至于足以引起行为人的刺激感受，即客观环境等因素是否能够吸引行为人。（2）客观环境的刺激是否与行为人的主体需要有关，即是否符合行为人日常生活习惯、学习习惯、工作习惯。（3）行为人是否有间接需要。行为人是否具备基于某种需要而对相关事物予以注意。（4）行为人是否存在注意转换的问题。

　　按照这样的标准认定了行为人具有过错，就可以针对实际情况，选择适用停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；赔偿损失；赔礼道歉；消除影响、恢复名誉等责任方式。

　　如果受害人在此基础上仍有惩罚性责任适用的诉求，则应当进一步认定行为人的故意或过失，以及主观的过错程度，考虑是否有必要确立惩罚性责任。步骤一是所有侵权案件中都必须经历的过程。而步骤二，对于司法裁判而言，是需要当事人选择适用的；对于理论研究和法制宣传为实现侵权心理预防目的，则是我们必须予以科学对待的。

　　步骤二：故意与过失的区分

　　确立了行为人具有过错，我们采取“注意”的标准。进一步区分故意和过失我们则需要借助意志等心理学理论。行为人注意到自己行为的危险性，对于自己的行为所采取的行动则是区分故意与过失的标准。行为人已经注意到自己行为的危险性，仍在意志支配下从事相应行为，即可认定为故意。在具体的确认标准上，侵权法律实践中我们可以采取如下方法。

　　（1）如果行为人对损害结果有明确的认识，并未采取任何针对于损害结果发生的防范措施，即可认定为故意。而行为人对自身行为与损害结果发生之间的必然性认识，则是确定其主观希望和放任心态的标准。即对自身行为与损害结果之间的必然性有充分认识，则为希望的故意，应当适用惩罚性责任；对自身行为与损害结果之间的必然性并不能充分认识，则为放任的故意，同样应当适用惩罚性责任，但惩罚性责任应较希望的故意有所减轻。

　　（2）如果行为人对损害结果有明确的认识，并采取了一定的防范措施，但如果行为人能够认识到防范措施对于避免损害结果的发生并不能起到有效的作用，应当认定为行为人具有故意。因为行为人已经注意到自身行为并不能避免损害结果的发生，因此这种情况下应为希望的故意，适用惩罚性责任。

　　（3）如果行为人对损害结果的发生有明确认识，并采取了必要的、有效的防范措施，但仍未避免损害的发生，我们可以推定行为人并不希望损害结果的放生，因此应认定为过失。

　　（4）如果行为人应当注意到自身行为的危险性，而没有注意到，应认定为过失。这里需要强调的是，行为人是否应当注意到，并能听从行为人自身的说词，而要结合我们关于注意的判断标准确定。

　　（5）不能证明是属于故意的，即应认定为过失。

【作者简介】
闫弘宇，单位为东北师范大学。

【注释】
[1]有关过错的三种学说可参见张民安著：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第228-285页；王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第152-155页；杨立新著：《侵权法论》（第二版），人民法院出版社2004年版，第182-184页；张新宝著：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第67-70页。
[2]在诉讼中，当事人是有对实体权利的处分权的，可以通过主观意愿减轻侵权行为人实际承担的责任。同时，在诉讼中由于受害人举证能力的问题，也使得在“谁主张、谁举证”的原则下，侵权行为人可能承担较其主观恶性小的法律责任。
[3]主观性判断标准虽然使受害人在诉求保护的过程中可能承担更重的举证责任，有时也并不符合当事人追求效率的愿望。但我们应当清楚的是，当事人在诉讼中进行怎样的选择是当事人程序权利的自由行使，而法律上对主观性判断标准的选择表明的是法律对当事人权利的保护态度。如果实体法作出了客观性判断标准的选择，那么显然就妨碍了当事人诉讼权利中的自由，受害人丧失了选择的余地。
[4]在法理学中，法的规范作用主要包括告示、预测、指引、评价、教育和制裁六个方面。而这六方面的作用当然是包括民法、侵权法在内的所有法所应当和能够体现的作用。
[5]在《私法的理念》一书中，温里布把过分关注私法外部因素的方法称为功能主义，并指出尽管功能主义者当下是受欢迎的，但是他们对私法的理解却是有错误的。详见[加拿大]欧内斯特·J·温里布著：《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版，第1-22页。
[6]有关主观说的批评可参见张民安著：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第247-252页。本文为主观说观点的辩白主要围绕张民安教授的批评而展开，后文对其观点不再重复注释。
[7]按照注意转化的理论分析，无论是何种情况，其结果都是一样的。其一，如果行为人在第一次的行为中是因为随意注意，而忽视对相对人隐私权的保护，那么其主观可以是过失。但已经就过失的行为承担了法律责任，随意注意的内容就已经纳入到了他（她）的生活之中，这时就形成了随意后注意。是否再次形成相同或类似的侵权行为，行为人便具有了明显的认知能力，在法律上也就体现了明确的注意义务。其二，如果行为人在第一次侵权行为中就是故意的话，那么第二次的行为性质则更明确地应当认定为故意。
[8]比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式进行。

【参考文献】
{1}孔祥俊，杨丽．侵权责任要件研究：下[J]．政法论坛，1993（2）.
{2}王家福．民法债权[M]．北京：法律出版社，1991.
{3}张述祖，沈德立．基础心理学[M]．天津：天津教育出版社，2008.
{4}张民安．过错侵权责任制度研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2002.

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