侵犯财产罪保护法益再探究

发布日期：2013-10-10 文章来源：互联网

【内容提要】近年来，我国对财产犯罪法益（客体）的研究形成了占有说与本权说的对立，占有说的引入使本权说（所有权说）的通说地位受到了挑战，对司法实践产生了深远的影响。本权说在刑事司法实践中仍有生命力，既有充分的刑法规范依据，又有本土社会基础。本权说揭示了财产犯罪的本质，在贯彻刑法谦抑性、合理限定刑法处罚范围等方面较占有说具有明显的优势。本权说对于权利人侵犯合法占有、第三人侵夺赃物以及侵害违禁品等行为均能给出合理的解释结论。相比之下，占有说存在提前介入民事纠纷、扩大打击范围、不当评价等弊端。本权说应当坚持和提倡。
【关键词】财产法益秩序本权占有

一、背景：本权说的式微与占有说的兴起
　　在财产犯罪保护法益的问题上存在本权说与占有说的争论。本权说认为，财产罪保护的法益是财产所有权及其他本权。狭义的本权仅指所有权。所有权说一直是我国的通说。但是该说存在一定的理论缺陷。首先，物权包括自物权（所有权）和他物权，他物权是指权利人依据法律规定或合同约定，对他人所有之物享有的物权。如果采所有权说，则造成刑法只保护所有权而不保护他物权的局面；其次，财产犯罪侵犯的对象不仅包括财物，还包括财产性利益、债权等，如果按照民法上的所有权概念来理解，则所有权无法涵盖财产性利益、债权等权利，这当然不符合刑事立法精神和刑事司法实践。⑴因此，刑法所保护的本权应包括所有权和各种财产权利、财产性利益，但知识产权、商业秘密等财产性权利在经济犯罪中有专门规定，不属于财产犯罪的法益。从我国刑法规定中能够找到支持本权说观点的依据，如《刑法》第238条第3款的规定，“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪定罪处罚”，而不是定敲诈勒索罪或者绑架罪。再如，司法解释规定“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚，构成其他犯罪的（如故意伤害，笔者注），依照刑法的相关规定处罚。”“偷拿自己家的财物……，一般可不按犯罪处理……。”这些规定都带有本权说的色彩。
占有说（也称所持说）是日本刑法学界在批判本权说基础上形成的学说，该说认为本权说存在保护财产法益过于狭窄的缺陷，不利于维护财产秩序。随着现代社会财产关系的日益复杂，财产流转更加频繁迅速，财产法益的范围需要扩大。因此，财产犯罪的法益不应局限于本权，而应当是他人对财物事实上的占有状态，既包括合法占有，也包括非法占有。财产罪的法益问题在日本的判例上存在变迁的过程，二战之前，大审院的判例明确采取本权说，但是，在二战之后，最高裁判所的判例则由本权说演变至占有说，甚至于对二战前的大审院的类似案例的主张作了明确的变更，开始从强调包括所有权在内的本权的保护，转向对事实上的占有状态的保护，这与日本战后混乱不堪的财产秩序有关。占有说逐渐占据通说地位，甚至在日本刑法中也能为占有说找到充分的规范依据，例如《日本刑法典》第242条规定：“虽然是自己的财物，但由他人占有或者基于公务机关的命令由他人看守时，就本章犯罪（盗窃和强盗罪——笔者注），视为他人的财物。”⑵如今，几乎没有日本学者真正彻底坚持本权说。
不过，日本学者也意识到纯粹的占有说可能使财产犯罪的保护法益过于扩大，使一些本不应以犯罪处理的行为也作为犯罪处罚。为克服占有说的弊端，很多学者开始修正占有说的观点，出现了基于本权说和占有说的形形色色的折中说。诸如，平野龙一提倡“平稳的占有说”，即在法律关系需要通过民事诉讼强制恢复的场合，一方对财物的占有应作为平稳的占有被予以刑法上的保护。⑶大塚仁主张“与本权者的对抗有合理理由的占有说”。⑷曾根威严认为，财产犯的保护法益原则上是所有权及其他本权与占有（第一原则）；在本权与占有发生冲突时，只有可以与本权对抗的合法占有，值得法律保护。赤裸裸的违法占有，在本权面前必须让步（第二原则）；例外地存在着单纯的占有就是保护法益的情形（第三原则），对违禁品的占有就属于这种情况。⑸折中的观点还有很多。⑹
张明楷教授首开学术批判风气之先，在借鉴日本刑法理论的基础上，对我国传统的所有权说提出了深刻的批判，他主张“财产犯的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序改变现状（恢复应有状态）的占有；但在非法占有的情况下，相对于本权这恢复权利的行为而言，该占有不是财产犯的法益。”所谓“需要通过法定程序改变现状（恢复应有状态）的占有”的意思是，如果要违背占有人的意志改变其占有现状（如没收、追缴、将财物转移给他人占有等），就需要通过法定程序。⑺申言之，他人合法占有自己的财产相对于所有权人而言属于需要通过法定程序恢复应有状态的占有，而赃物的占有相对于所有权人之外的人、违禁品的持有相对于他人而言属于需要通过法定程序改变现状的占有，侵犯了这种占有，即成立财产犯罪。其观点实际上也是一种折中说，但倾向于占有说的阵营。张明楷教授对于财产犯罪法益的研究的深入和系统化做出了积极的贡献，其观点渐渐地为人们广泛接受，成为一面旗帜。当前，占有说在我国刑法学界的影响力日隆，并且在司法实践中大行其道，颇有压倒本权说之势。然而，笔者认为，本权说在当今社会仍不失其理论价值和生命力，并且在很多方面较占有说更具优势。本文尝试对两种学说聚讼激烈的一些焦点进行探讨，梳理、评析各方意见，以期实现对财产法益本质问题的正本清源。

二、本权与合法占有冲突状态下有关行为的认定
　　占有、使用、收益、处分是所有权的四项权能，其中占有是使用、收益和处分的前提。通常侵害了占有也就侵害了其他三项权能，侵害了本权的整体，如挪用资金、挪用特定款物的行为既是对占有的侵害，也是对本权的侵害。但在生活中，由于质押、留置、租赁、借用等民事法律行为或者国家行使公权力而导致所有权人与占有人相分离的现象十分普遍。当所有权人与合法的占有人利益冲突时，涉及两个问题：第一，所有权人擅自取回他人合法占有之下的财物，是否构成侵犯财产罪？第二，所有权人擅自处置已被公权力机关依法查封、扣押的财产，是否构成侵犯财产罪？在司法实践中，所持学说不同会出现迥异的处理结果。
（一）所有权人擅自取回质押物、留置物等处于他人合法占有之下的财物
近年来，司法考试和审判实践，对于所有人擅自取回自己所有并为他人合法占有的财物的行为均采纳了占有说的观点，认定为盗窃罪。
案例一：⑻李某花5000元购得摩托车一辆，半年后，其友王某提出借用摩托车，李同意。王某借用数周不还，李某碍于情面，一直未讨还。某晚，李某乘王某家无人，将摩托车推回。次日，王某将摩托车丢失之事告诉李某，并提出用4000元予以赔偿。李某故意隐瞒真情，称：“你要赔就赔吧。”王某于是给付李某摩托车款4000元。后李某恐事情败露，又将摩托车偷偷卖给丁某，获得款项3500元。李某的行为构成何罪？司法部公布的答案是盗窃罪。
案例二：2001年，孙潇强通过朋友曹原向曹原的同宿舍的郝辉借钱，郝辉借给孙潇强人民币600元，同时孙潇强将自己的VCD机作为质押物交给了郝辉。郝辉将该影碟机锁在了自己的床头柜中。某晚，孙潇强借宿于曹原处，曹原下班后未回宿舍。次日上午，孙潇强乘郝辉外出之机，用一铁片将郝辉的床头柜撬开，盗走该VCD机，又顺手盗走一部手机。经鉴定，VCD机的价格为1890元，手机价格为1200元。法院认为，孙潇强以非法占有为目的，秘密窃取他人所有的或保管的财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。⑼
案例三：郭玉敏与吕鸣山原在同一单位工作，双方素有经济来往。郭玉敏夫妇因为女儿出国向吕鸣山借款人民币86000元，但其女儿未能成行。王新春将署名郭玉敏的面值10000美元的尚未到期的存单交给吕鸣山，并说明等其女儿再次办理出国事宜时再将存单取回，将来用人民币归还借款。吕鸣山将该存单放置于单位的更衣箱内。1999年11月14日下午，郭玉敏携带改锥、钳子、应急灯来到单位更衣室，趁无人之机，撬开吕鸣山的更衣箱，将该存单及现金20000元人民币窃走。法院认为，虽然该存单署名为郭玉敏，在形式上所有权并未转移，但事实上该存单已为吕鸣山合法占有，故该存单应视为吕鸣山的合法财产。被告人郭玉敏以非法占有为目的，采取秘密窃取的方式，非法占有了吕的合法财产，其行为显系盗窃犯罪行为。故该存单的款额应计入盗窃数额。⑽
占有说认为，合法的占有可以对抗本权，故本权人无权擅自将已为他人合法占有的财物取回，否则即侵害了他人对该财产的占有。债务人擅自取回质押物、留置物的行为损害了债权人的权利。根据物权法，担保物权的效力优先于所有权，债务人将其财产出质或留置于债权人处之后，其所有权的行使就受到担保物权的限制。所有权人未经债权人的同意将担保物取回，妨害了担保物权的实现，应以盗窃罪论处。
笔者并不否认合法占有应受法律保护，即使是所有权人也不得侵犯合法占有。但是，侵害占有的行为并不一定使占有人造成财产损失。如果行为人事后没有隐瞒真相向占有人索取赔偿，并且积极履行了其对占有人的债务，则很难认定具有非法占有的目的。现实中，行为人可能是担心自己的财产由于质权人或留置人保管不善而发生价值减损等原因而将该财产取回或处分，这样的行为虽然侵害了担保物权人对担保物的占有，但一概认定为盗窃罪显然是不合适的。并且，如果贯彻占有说的观点，行为人公然毁坏自己出质或留置于他人的财物造成质物、留置物灭失的，也构成对占有的侵犯，应当以故意毁坏财物罪处理。《日本刑法典》第262条正是如此规定的：“虽然是自己的物，但如果已被查封、已担负物权或者已出租而加以毁坏或者伤害的，依照前三条的规定（损坏财物罪——笔者注）处断。”⑾然而，这样做有悖于刑法的谦抑性。行为人毁坏自己财物的动机可能是泄愤、企图通过采取销毁担保物来逃避偿还债务，但事实上其债务是无法逃避的，债权人仍然可以通过民事诉讼等法律途径要求其履行义务。因此，该行为并不能使债权人遭受财产损失，应作为民事纠纷处理。⑿刑法主动介入民间纠纷，不仅缺乏必要性，反而容易造成双方关系的紧张和矛盾的激化，不利于社会和谐。事实上，所有权人公然夺回质押物的行为，也不宜认定为抢夺罪，因为行为人在夺取财物后既不可能获得赔偿，也无法逃避债务的履行。仅就占有的保护而言，刑法作为社会保护的最后手段，既不是保护合法占有的唯一手段，也不是最佳的手段。占有人完全可以向所有权人主张恢复合法占有，也可以通过诉讼等途径要求所有权人返还担保物、偿还债务或承担相应的赔偿责任。当有其他救济手段的情况下，不宜动辙用刑法来解决，这正是谦抑的应有之义。
通说认为，盗窃罪以行为人取得财物的控制或被害人失去对财物的控制为其既遂的标志。如果认为占有本身就是盗窃罪侵害的法益，则行为人只要将自己的财物取回就构成盗窃既遂。但即使是持占有说观点的人也不会赞同这样的结论。事实上，行为人秘密取回自己所有但被他人合法占有的财产，并不能使自己的财产积极增加。只是担保物一旦丢失，担保物权人便丧失就该物优先受偿的权利，并且基于保管义务，债权人要为质物、留置物的丢失承担赔偿责任。因此，只有行为人索取赔偿或者要求抵销债务时，才会使债权人因此遭受实质上的财产损失。所以，不能仅根据行为人私自取回财产而直接推定其具有非法占有他人财物的目的，必须结合其后续的行为做出判断。如果行为人隐瞒其私自取回财产的事实真相，并向担保物权人主张损害赔偿或者要求抵免债务的（作为），或者接受担保物权人主动赔偿的（不作为），可以认定行为人具有骗取财物或者骗免债务的非法占有目的，该行为完全符合诈骗罪的构成特征。一种见解认为，此后的索赔行为确实具有诈骗的性质，但它只是盗窃财物以后非法占有目的的实现行为，属于刑法理论上的不可罚的事后行为。⒀但笔者认为，行为人的索赔行为才是对占有人财产法益造成实质损害的行为，行为人的盗窃行为与后续的骗取赔偿或者骗免债务的行为是预备行为与实行行为的关系，无论其非法占有目的产生于盗窃行为之前，还是盗窃之后临时起意，均应以诈骗罪定罪处罚。
综上，占有说的立场可能导致刑法提前介入民事纠纷，存在打击范围扩大的危险，而采取本权说，将盗窃和索赔作为一个整体行为来判断行为人的非法占有目的，坚持了主客观相一致的原则，合理地限定了处罚范围，并不会出现保护财产法益不力的问题。
（二）所有权人擅自处置已被公权力机关依法查封、扣押的财产
根据《刑法》第314条的规定，隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，构成非法处置查封、扣押、冻结财产罪。
案例四：2004年10月，上海市杨浦区法院依法裁定查封罗扬名下位于古北路的房屋产权，查封期限至2006年10月21日止。2005年8月，罗扬明知该房屋已被法院查封，仍隐瞒该事实，通过房产中介公司与郭某签订房屋买卖合同，以人民币138万元的价格将该房出售给郭某。同年8月至9月上旬，罗扬先后按约定共收取郭某支付的购房预付款共计人民币50万元，用于归还其个人欠款和经营活动。法院判决认定罗扬犯非法处置查封的财产罪。⒁
案例五：2005年，江苏省无锡高新技术产业开发区法院审理了谢某与陆惠忠买卖纠纷一案，判决陆惠忠给付谢某货款人民币2.5万元。诉讼期间，陆惠忠与其妻刘敏协议离婚，约定所有财产归刘所有（包括登记在陆惠忠名下的起亚牌轿车1辆，但陆惠忠仍享有该车的使用权，二人离婚后并未办理车辆变更登记），所有债务由陆偿还。因陆惠忠未在判决确定的履行期内支付贷款，谢某向法院申请强制执行，法院依法向陆惠忠发出执行令，并裁定扣押了陆惠忠的起亚牌轿车，将该车加贴封条后停放于法院停车场。陆惠忠得知其汽车被法院扣押，即让刘敏以汽车归刘所有为由去法院交涉。刘敏得知若陆惠忠不履行判决确定的付款义务，法，院将依法拍卖该车，于是唆使陆惠忠将汽车开回来。陆惠忠来到法院停车场，乘无人之机，擅自撕毁封条，将被扣押的起亚轿车开走，并将该车藏匿。最终，法院认定被告人陆惠忠、刘敏犯非法处置扣押的财产罪。⒂
上述两个案例，法院均是依据刑法第314条作出判决。案例四通常没有异议，但对案例五中擅自取回隐匿被扣押车辆行为的定性，则有意见分歧。本权说认为，在一个特定的标的物之上只能存在一个排他的所有权。法院查封、扣押财产仅仅是诉讼过程中的财产保全措施，该措施并没有剥夺所有权，对方当事人在取得胜诉判决并执行之前也没有取得对查封、扣押物的所有权，查封、扣押物的所有权仍属于原权利人，所以，取走或者毁坏自己被司法机关扣押的财物不构成侵犯财产罪，因为该行为并没有侵犯到任何人的所有权，仅仅是妨害了司法秩序，应当以非法处置扣押财产罪论处。但是，在近年来的司法实践中，越来越多的司法工作人员开始接受并支持占有说的主张。按照占有说的观点，该行为显然侵犯了公权力机关对财产的合法占有，应当以盗窃论处。
张明楷教授认为，我国《刑法》第91条第2款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”根据该款规定，司法机关查封、扣押的财产，属于公共财物。行为人（包括财产的原所有人）以非法占有为目的，擅自取回该财产，或者故意毁坏该财产的，实际上也符合侵犯财产罪的构成要件。⒃据此，当事人将人民法院查封、扣押、冻结的财产秘密转移或者毁损的，应分别认定为盗窃罪和故意毁坏财物罪。因为被法院扣押的财产属于国家机关管理中的私人财产，刑法将其拟制为公共财产。⒄非法处置查封、扣押、冻结财产的行为同时构成侵犯财产罪的，属于想象竞合犯，应从一重罪论处。
笔者认为，占有说的论据并不充分，有附会之嫌。首先，《刑法》第91条第2款不足以成为支持占有说的规范依据。该款的真实含义是对公私财产之间临时性质转换的立法宣示，暗示侵犯此类财产的犯罪行为将被定性为侵犯公共财产的犯罪行为，而不会再被定性为侵犯私人财产的犯罪行为，其立法本意并没有侧重于保护“占有权”的意思。⒅事实上，财物是公共财产与私人财产的区分对认定财产犯罪的成立没有任何意义，因为侵犯财产罪的犯罪对象为一切公私财物，公私财产是受到法律的平等保护的，因此没有必要强调哪些是公共财产，哪些是私人财产。遵循系统解释的规则，刑法总则做出这样的拟制性规定必然是对应分则中以公共财产作为其犯罪对象的罪名，如贪污罪。贪污罪所侵犯的客体是国家工作人员职务的廉洁性和公共财产的所有权，其中前者为主要客体。刑法规定“国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。如果国家工作人员以非法占有的目的，利用职务上的便利窃取、骗取、侵吞处于自己控制之下的私人财产，同样破坏了其职务的廉洁性，并且国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体丢失了其管理、使用、运输的私人财产，也要向私人承担损害赔偿责任，从这个意义上说，侵犯国家机关等单位管理、使用中的私人财产，与侵犯公共财产别无二致，对行为人应当以贪污罪定罪处罚。但对于普通的侵犯财产罪而言，该规定则没有意义，只要是侵犯他人的财物，无论该财物的权属为公有或者私有，都构成侵犯财产罪。其次，按照占有说的观点必然得出这样的结论：擅自取回或者毁损法院扣押财物的行为，同时构成侵犯财产罪（盗窃罪、故意毁坏财物罪）和非法处置扣押财产罪，构成想象竞合犯，应从一重罪处罚。非法处置查封、扣押、冻结财产罪最高刑为3年，故意毁坏财物罪最高刑为7年，盗窃罪最高刑为无期徒刑，侵犯财产罪的法定刑显然更重，最终只能适用侵犯财产罪，这将直接导致《刑法》第314条对非法处置查封、扣押动产的行为永无用武之地，使该条的部分规定失去存在价值。并且，如果对案例四以非法处置查封财产罪定罪处罚，而对案例五以盗窃罪定罪处罚，则造成对非法处置被扣押动产的处罚比非法处置被查封的不动产更重，出现明显的量刑失衡问题。最后，司法机关对查扣物品的合法占有诚然值得保护，但不必非得判处侵犯财产罪的罪名，适用非法处置查封、扣押、冻结的财产罪同样体现了对占有的保护。如果行为人窃回被扣押财产但没有向法院索赔的，仅以该罪论处即可，如果行为人窃取扣押财产后又索赔的，则构成该罪与诈骗罪的牵连犯，应按照择一重罪从重处罚的原则处断。
也许有人质疑，行使扣押权的扣押权的公权力主体并不限于司法机关，还包括一些行政执法机关，如交管部门也有权暂扣违章违法车辆。按照所有权说，所有权人擅自取回被行政机关查扣的物品不能定罪。倘若放任这样的行为发生，显然无秩序可言。但如果“行为人窃取、骗取被行政机关依法扣押的财产的，成立盗窃、诈骗罪，而行为人窃取、骗取被司法机关依法扣押的财产的，反而成立更轻的非法处置扣押的财产罪，显然不合适。”⒆
《刑事审判参考》曾刊登过两则案基本情相似的案例，但处理结果却是大相径庭。
案例六：1997年，王彬因无驾驶执照，其所驾车辆被执勤交警查扣，停放在交警大院内。王彬潜入该院，欲将车盗走，值班人员吕某发现后上前制止。王即殴打吕，致吕窒息死亡，后王被当场抓获。一审法院认为，王彬的行为构成抢劫罪，公诉机关指控的犯罪（故意杀人罪）定性不妥。王彬提出上诉。二审法院认为，王彬的行为构成故意伤害罪，依法作出改判。⒇该案一审法院认为王彬的行为构成抢劫罪，而二审法院则认为王彬的行为仅侵犯了人身权，而没有侵犯到财产法益，改判为故意伤害罪，是采纳了本权说的立场。
案例七：2000年，被告人叶文言驾驶与叶文语、林万忠共同购买的桑塔纳轿车从事非法营运，轿车被苍南县灵溪交通管理所查扣，存放在三联汽车修理厂停车场。后叶文言、叶文语与被告人王连科、陈先居、叶启惠合谋将该车盗走。某晚，叶文言驾车将四人送至停车场，由叶文语、王连科爬墙进入，换掉被链条锁住的轿车轮胎，陈先居乘停车场门卫熟睡之机打开自动铁门，与王连科、叶启惠一起将价值9.2万元的轿车开走，并由叶文言与陈先居销赃得款2.5万元。最终法院认定被告人叶文言、叶文语等人犯盗窃罪。(21)该案是支持占有说的判例。
占有说认为，公权力机关对扣押物品的占有完全可以对抗所有权人的本权，侵害合法占有的行为应当受到处罚。并且，扣押物品在扣押机关保管下丢失，扣押机关势必会因承担赔偿责任而遭受财产上的损失，所以该行为应以盗窃罪论处。然而，笔者认为，所有权人擅自取回扣押物的行为给行政机关造成财产损失仅仅是一种可能性，有时行为人只是想取回自己被扣押的财物，并不是想骗取赔偿。对单纯取回扣押物的行为，不存在非法占有他人财物的目的，不宜直接认定为盗窃罪。该行为虽然破坏了行政管理秩序，但刑法并没有规定相应的罪名，法无明文规定不为罪。尽管刑法上不处罚该行为，但《治安管理处罚法》第60条规定，隐藏、转移、变卖或者损毁行政执法机关依法扣押、查封、冻结的财物的，处5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款。因此，对非法处置行政机关查扣财物的行为，给予治安行政处罚即可。但如果行为人事后隐瞒其自己窃回扣押物的事实真相而向扣押机关索赔的，则完全可以定诈骗罪。
所有权人取回他人合法占有财物的定性问题已经超越了本权说与占有说之间的分歧，而上升为对违法性本质问题的不同理解，涉及了结果无价值论与行为无价值论之间更深层次的争论。结果无价值论立足于法益侵害说，认为违法性的根据是对法益的侵害或者威胁，主张对恶的结果予以否定评价；行为无价值论立足于规范违反说，认为违法性的实质是违反法规范或者违反法秩序，主张对恶的行为、恶的内心予以否定评价。结果无价值论主张以结果为中心判断行为是否违法，一般主张对违法性的有无进行事后判断；而行为无价值论提倡以行为为中心判断行为是否违反，主张以行为时为基点进行违法性判断。(22)由于本权说重视行为的法益侵害性和结果的无价值，所以关注后续的索赔或者抵免债务的行为以及对债权人造成的实质财产损害；而占有说则更关注行为的规范违反性和行为的无价值，因而强调“盗窃”这一行为本身违反了法秩序。
令人费解的是，张明楷教授在财产法益的问题上选择支持了占有说的立场，但在违法性实质的问题上却是结果无价值论的推崇者。他指出，行为无价值论重视的并不是犯罪行为本身对法益侵害的危险，而是“如果不处罚此行为人的此行为，其他人模仿此行为可能产生的危险”。于是，行为无价值论将其他人将来实施此行为可能造成的危险，当作处罚此行为人的此行为的根据。不将报应作为限定刑罚的根据，必然导致将行为人作为预防他人犯罪的工具。(23)而结果无价值论可以使刑法的处罚范围适当、界限明确；有利于同时发挥刑法的法益保护机能与自由保障机能；有利于合理区分刑法与道德；有利于正确评价行为的社会危害性。(24)张明楷教授在此问题上没有体现出其观点立场的一贯性。笔者认为，本权说与法益侵害说、结果无价值论相须以为表里，更有利于合理地限定处罚范围，也更符合刑法的谦抑性。

三、非法占有（持有）状态下的财产是否属于刑法保护的对象
　　（一）以赃物、违法所得为对象实施的抢劫、抢夺、盗窃等行为的定性
一般认为，所有权人通过自力救济的方式取回自己被盗的财物是正当化的行为，不以犯罪论处。但第三人以他人犯罪所得的赃款赃物作为对象实施盗窃、抢夺、抢劫、诈骗等行为，则构成侵犯财产罪。那么，第三入侵夺赃物的行为究竟侵犯的是非法占有人的占有，还是赃物所有权人的本权？换言之，刑法最终要保护的是占有还是本权？
在保护非法（无权）占有的问题上，刑法上的占有说与民法上的占有制度的基本立场、观点如出一辙，或者可以这样认为，占有说的兴起一定程度上是受民法占有制度的影响。民法理论认为，“惟法律对于物有事实管领力者，法律既不问其有无正当权源，概给予保护。”(25)即使是恶意的无权占有亦受法律保护。占有说也主张，虽然非法的占有在所有权人面前不值得保护，但可以对抗第三人的侵犯。
在民法上，占有具有权利推定的效力，即推定占有为适法的有权占有。(26)因此，有刑法学者主张，刑法应当保护显示了具有权利人外观的占有本身。(27)现实中，他人占有之下的财产确实无法一一明确权属。因此，行为人不需要知道财物的真正主人是谁，只要财物处于他人占有之下，就应认为该物为有主物，不得侵犯，即使行为人误以为占有人为有权占有，而事实上占有人为非法占有，也不影响行为人成立财产犯罪。但是，仅以占有的权利推定效力来论证赃物可以成为财产罪的对象，似乎在一种情况下是不可行的。如果行为人知道占有人系非法占有犯罪所得的赃物，而侵犯该赃物时，运用权利推定的理论就难以解释其为何构成侵犯财产罪。如A盗窃了B的财物，C目睹了A盗窃的全过程，尾随A至僻静处并抢劫了A所盗窃的赃物。此时，C对于A无权占有该财物是有明确认识的。所以将权利推定作为保护明显非法占有的理由并不充分。
有日本刑法学者认为，“考虑到民法上从本权独立出来的占有受保护，刑法上也可以将所持认为是独立的法益，民法上的占有和刑法中的所持都独立地受到保护。”(28)在民法理论中，占有已经脱离了单纯为所有权权能的角色，而获得了受独立保护的法律地位，形成了占有制度。占有制度的首要功能是保护功能，即保持占有的现实存在状态不受第三人的自力侵犯，从而保护法律秩序的稳定的功能。占有是对物的一种事实上的支配状态，这种状态可能来源于合法的权利，也可能是占有人通过非法手段而取得对某物的占有；但是就现实生活而言，这种事实上的支配状态构成了一种重要的法律地位，其意义就如同一种暂时的权利。倘非如此，社会秩序将变得极不安宁，人与人之间的关系可能陷入所谓的“丛林规则”。(29)在我国，也有学者认为，民法上的占有制度是侵犯财产罪的客体。(30)
笔者认为，占有说没有从本质上理解占有制度的价值追求，即为什么保护占有。民法上保护占有实质上是为了维护财产秩序，而财产秩序之基础在于所有权，占有制度的诞生是为稳定财产归属的基础法律关系服务的，正如皮之不存，毛将焉附。对非法占有的事实性支配状态加以保护从某种意义上讲也就是对权利人追回财产的保护。如果因为占有人对财物非法占有就对这种占有状态不加保护，任由他人侵害，则更加不利于恢复权利人的所有权。因此可以说，离开了物权就无所谓保护占有的问题。保护非法占有并非确认其具有权利，而是通过维护财物占有的现状建立一种秩序。占有制度使占有者的占有获得了一种准物权的效力，除不得对抗财物的正当权利人之外，任何人都不得妨害其占有。如果认为非法占有的事态不值得保护，就会造成私人之间侵犯财产的行为大量滋生，造成财产秩序的严重混乱，最终影响所有人的权利实现。因此，占有制度所强调的抽象的、整体的财产秩序最终目的是为了维护具体的财产权利。
本权说也认可第三人侵夺赃物构成对财产法益的侵犯，所不同的是，本权说认为该行为侵犯的是本权而非占有。如日本学者林幹人认为，第三人侵犯赃物的行为是对所有者的所有权的再次侵害。(31)但张明楷教授认为，在前一行为已经发生了侵害结果的情况下，该受到侵害的法益不能再成为另一犯罪侵犯的法益。如同甲杀了乙、侵害乙的生命以后，丙刺杀乙的行为不可能认定为杀人行为，而只是属于毁坏尸体的行为。因此，当前一行为已经使所有权受到侵害，在所有权人没有恢复对财物的所有权的状态下，他人的行为不可能再次侵害其所有权。(32)笔者认为，张明楷教授所举的例子并不恰当，混淆了所有权和占有。张教授实际要表达的意思是“所有权人没有恢复对财物的占有，他人的行为不可能再次侵害所有权人的占有”。由于占有是事实状态，因此对占有不可能造成二次侵害，如甲侵害了乙对财物的占有，丙再次夺取该财物，不可能构成对甲占有的侵犯。但是，所有权具有对世性，权利人可以对抗一切人，任何人都负有不得妨害或侵害的义务。即使所有权人暂时丧失了对所有物的占有，但只要标的物没有灭失，在该物之上的那个排他的所有权就不会消灭。所有权具有追及性，所谓追及的效力，是指物权的标的物不管辗转流通到什么人手中，所有人可以依法向物的占有人索取，请求返还其物。任何人都负有不得妨碍权利人行使权利的义务。无论何人非法取得所有人的财产，都有义务返还，否则便侵犯了权利人的权利。(33)所有物返还请求权正是由所有权这一原权利所派生出的救济性权利，如果没有物权受侵害在先，又何谈物权请求权呢？
第三人盗窃赃物的行为虽然不像初次盗窃那样直接侵犯所有权人的权利，但同样对权利人恢复对所有物的支配造成了妨害，因为被盗赃物每流转一次就会对权利人追回该物增加一分困难。虽然表面上看刑法是在保护赃物的占有，但绝对不是为了维持非法占有的现状，而是尽量不改变现状，以有利于恢复所有权人对财物的支配。从这个意义上讲，刑法所保护的仍然是本权。
实践中还有很多问题运用占有说无法做出合理的解释。首先，当第三人非法侵夺赃物时，赃物的非法占有人是否有权实行正当防卫？侵夺违禁品也面临相同的疑问。占有说认为，占有的事实本身是刑法所保护的法益，因此，非法占有人面对第三人的不法侵害占有的行为，可以进行正当防卫。笔者认为，第三人侵夺赃物的行为固然是不法侵害，但这并不足以使非法占有人的防卫行为正当化。正当防卫必然是一种“正对不正”的关系，成立正当防卫不仅要求对方实施的行为是不法侵害，还要求防卫人所保护的法益本身是合法的权利。根据我国刑法第20条规定，正当防卫的目的必须是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”。非法占有人对其占有的赃物并不享有合法的财产权，当非法占有人的法益与不法侵害人的法益陷入冲突时，不能认为赃物的非法占有优越于不法侵害人的生命健康权。所以，第三人采取和平手段（如盗窃）侵害赃物占有的行为，赃物占有人对其人身实施打击的行为，不构成正当防卫。只有当第三人采取暴力手段抢劫赃物时，赃物的占有人才有权进行正当防卫，但是其理由不在于赃物的非法占有更值得保护，而在于赃物占有人的生命权不可侵犯。另外，如果第三人侵害赃物的行为同时威胁了占有人的住宅或者其他财产，占有人也有权实施正当防卫。
其次，占有说认为，共有物由某一人保管，其出于取得的意思将财物转至个人单独占有的，其行为仍然是对其他共同占有者的占有权的侵害，成立盗窃罪。(34)但是这一观点似乎不应适用于侵吞共同占有的赃物的情形。案例八：2007年，路某与周某在南京盗窃了一台价值万元的笔记本电脑，二人得手后一同携赃物乘火车逃往沈阳。路某在火车上睡着了，醒来时发现笔记本电脑不翼而飞，周某也不知去向。路某知道肯定是周某想独吞赃物，于是向乘警报案谎称物品被朋友偷走。乘警经过寻找，周某人赃并获。铁路警方了解情况后，发现二：人正是南京警方请求布控的犯罪嫌疑人，遂当场将路某与周某抓获。(35)本案中，周某将其与路某共同占有的赃物秘密地转移为自己占有，侵害了张某对赃物的占有，根据占有说，周某私吞赃物的行为也构成盗窃罪，因而得出周某对同一个笔记本实施了两次盗窃的结论，这恐怕难以让人接受。实际上，周某隐匿赃物的行为应认定为事后不可罚行为。同理，犯罪嫌疑人将盗窃所得的赃物交由他人保管，当其向保管人索要时，保管人拒不退还赃物的行为也不构成侵占罪，因为委托人的占有本身是非法占有，保管人的占有不可能是合法的占有，而侵占罪使变合法占有为非法占有的行为。所以，该行为评价为掩饰、隐瞒犯罪所得罪即可，无须再评价为侵占罪。
最后，取得脱离占有的赃物的行为应如何定罪？案例九：2005年某日凌晨，刘某、龚某、朱某发现有四人盗窃某体育馆的铝合金窗，三人便心生邪念，商议在窃贼必经的路口等窃贼偷东西出来，然后大喊抓贼，吓走窃贼，趁机占有赃物。当四名窃贼得手后抬着铝合金窗行至体育馆旁边的工地时，等候在此的刘某等三人大呼抓贼。四人扔下价值3870元的铝合金窗逃走，刘某等三人商量将铝合金窗卖掉。(36)如果类似的案情发生在日本，排除行为人构成盗窃罪间接正犯的情形，即行为人见到他人实施盗窃后临时起意欲占有赃物，则应当定“侵占脱离占有物罪”。日本刑法规定的侵占罪对象除自己占有的他人财物、遗失物、漂流物之外，还包括其他脱离占有的他人财物。日本刑法理论认为，盗窃罪等取得型财产犯罪侵犯的法益是占有，但侵占罪不侵害占有。该案中，由于四名窃贼已成功将铝合金窗拆下并抬至体育馆旁边的工地，此时物之所有人已失去对财物的控制，窃贼取得了对该财物的占有，刘某等人利用窃贼做贼心虚的心理，大声呼喊吓走窃贼，致使窃贼放弃了对铝合金窗的占有，彼时铝合金窗又已处于无人占有状态，因此贯彻占有说，刘某等就构成侵占罪。日本刑法规定侵占脱离物罪的法定刑要比盗窃罪轻十倍。(37)可见，占有说不仅存在扩大处罚范围的问题，在个别场合还可能造成对公民财产权保护不力的问题。该案在我国不可能以侵占罪认定。首先，我国刑法中侵占罪的对象较日本刑法规定的侵占罪狭窄得多，仅包括代为保管的他人财物、遗忘物和埋藏物三种，该案中的铝合金窗并不属于上述三种财物，退而言之，抛开侵占罪的构成要件，侵占罪是“告诉才处理”的犯罪，对刘某等人定该罪显然不利于维护体育馆的所有权，也无法为一般人所接受。刘某等三人的行为符合盗窃罪的特征，以盗窃罪定罪处罚是合适的，但若深究其行为侵害的法益是什么？答案只能是侵犯了公私财产所有权。
正是由于占有说的影响，日本刑法理论中对于作为行为样态的占有更加关注。例如，为了论证盗窃死者财物的行为构成盗窃罪而不是侵占罪，很多日本学者承认该行为侵犯了“死者的占有”，少数学者认为侵犯了“死者生前的占有”、“继承人的占有”，导致占有的概念被观念化。也有部分学者否认死者占有，认为拿走死者财物属于侵占脱离占有物罪。(38)而我国学者几乎很少论及所谓“死者的占有”，死者不可能继续占有财物，认定盗窃罪的理由仅仅在于死者财物不属于代为保管的他人财物、遗忘物和埋藏物，取走有主财物的行为侵犯了死者继承人的财产权利。
（二）以违禁品为对象实施的抢劫、抢夺、盗窃等行为的定性
2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为对象，实施抢劫的，以抢劫罪定罪；抢劫的违禁品数量作为量刑情节予以考虑。抢劫违禁品后又以违禁品实施其他犯罪的，应以抢劫罪与具体实施的其他犯罪实行数罪并罚。”2013年“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。”通常认为上述司法解释采取了占有说的立场。笔者认为，上述司法解释不尽合理。
广义的违禁品是指依照法律规定，公民不得私自持有、储存、运输、使用、传播、交易的物品，包括毒品、伪造的货币、淫秽物品、枪支等。违禁品并不是一个内涵十分清晰的刑法概念，它的种类很多，法律对其禁止的程度也有所不同，判断一个物品是否属于违禁品更多的是依据行政法上的规定。理论上有相对的违禁品和绝对的违禁品之分，尽管这种分类未必合理，但能够说明违禁品的种类差别。例如，管制刀具是不禁止持有的，但禁止携带进入公共场所，淫秽物品是不禁止持有的，但禁止传播。而枪支、弹药、爆炸物、毒品、假币则属于禁止持有的。因此，对于管制刀具、淫秽物品这一类不禁止持有的违禁品，应当认为是有主物，可以纳入权利客体的范畴，所以能够成为财产犯罪的对象。事实上，即使像枪支、毒品这样的物品，法律也往往只是禁止公民私人持有，但同时授权一些特殊主体基于合法的、正当的目的和用途占有、管理和使用前述物品。比如，军人、武警、警察依法配备公务用枪；医疗机构、科研院所储藏、利用能够使人形成瘾癖的麻醉药物和精神药物（刑法规定以毒品论的药物）等。但这些特定主体依照法律规定占有和使用违禁品有着严格的条件限制，违禁物品始终要处于国家的监督管理之下。由于被授权的单位和个人占有和使用违禁品，是法律允许的，具备正当化事由。因此，特殊主体或者国家对违禁物品在法律上是享有所有权的。如果以非法占有为目的，对前述主体占有之下的违禁品实施盗窃、抢劫等行为，毫无疑问侵犯了其财产所有权。(39)这种情况下，所有权说尚能对前述司法解释规定给予合理的解释。
可是，如果行为人是从非法持有者手中盗窃、抢夺违禁品，比如，在毒品交易的过程中一方抢劫了另一方持有的毒品，或者盗窃他人非法持有的毒品等情形下，由于原持有人对违禁品的持有状态是法律所不允许的，所以持有者对该财物并不享有所有权，不仅如此，任何私人对该违禁物品也不享有所有权。尽管也有观点主张，盗窃、抢夺、抢劫违禁物品侵犯了国家对违禁品的所有权，(40)因为国家最终是要对违禁物品进行没收的。但是，所有权的性质是既得权，它是一种现实的权利。虽然国家对违禁品有权没收，但是所有权的取得以具体的交付为准，在没收之前，国家甚至意识不到违禁品的存在，对违禁品不可能享有所有权；(41)而且，在没收违禁品之后，国家也并没有行使所有权的意思。行使所有权的意思即取得占有之后进行使用、收益和处分的意思，但不包括单纯为事实上的处分（抛弃和毁坏）。尽管国家通过没收取得了对违禁物品的占有，但并非是为了使用、收益和处分，而往往是将违禁物品销毁。
根据占有说，违禁品可能成为财产犯罪的客体，理由在于：一方面，财产罪保护的占有是人对财物事实上的持有关系；另一方面，平稳占有状态本身需要保护。在针对违禁品的合法没收手续采取以前，他人对违禁品的占有都是平稳占有，对之予以侵害，可能构成财产犯罪。这归根到底是为了维护占有状态背后的法秩序，即刑法保护违禁品占有者的权利，不是宣告其对违禁品的持有、处置行为具有合法性，更不是为了保护其所有权，而是为了确保国家司法机关日后按照法定程序追缴这些财产。《刑法》第64条规定，违禁品应当予以没收并上缴国库。如果允许任何人非法占有他人手中的违禁品，既会使这些物品流散到社会中，造成社会生活的混乱，也会为司法机关日后追缴这些物品设置障碍。(42)但实际上，违禁品的持有状态发生改变，并不会给国家对违禁品的没收、追缴带来任何障碍，国家能否对违禁品进行追缴取决于国家何时发现违禁品的存在。一旦国家发现了违禁品，不论其在何人持有之下，均可随时予以没收，没有任何影响。不会出现因为违禁品从A的手中转移到B的手中而无法没收的情况。这种观点显然缺乏说服力。
事实上，侵夺他人非法持有的违禁品的行为，到底应不应该认定为侵犯财产罪，本身是值得商榷的。对于违禁品事实上的支配和控制，在刑法规范上几乎从不使用“占有”，而通常使用“持有”或者“非法持有”的概念。占有与持有虽然都是对物在事实上的支配或控制状态，但二者含义不同。持有与占有的区分，在刑事司法实践中有重要的意义。刑法不仅禁止违禁物品的持有者擅自将所持有的违禁品流向社会，如非法出租、出借枪支；甚至持有违禁品的行为本身就是违法犯罪的行为，如非法持有枪支、非法持有毒品等。这意味着通常情况下持有表明的是一种违法的控制状态，而占有则是一个中性的法律概念，占有状态本身可能是合法的，也可能是非法的。但是，对违禁物品的非法持有在性质上并不等同于对普通财物的非法占有。首先，禁止持有的违禁品不属于作为民事法律关系客体的物，无论是静态的控制还是动态流转均为法律所禁止，这体现了国家公权力出于维护社会安全利益和社会管理秩序的目的而对公民行为的自觉干预；而普通财物在私人之间任意流转是自由的、不受任何限制的。其次，在通常情况下，对普通财物的占有具有权利推定的效力，即根据一般经验推定占有人对占有物享有权利，推定占有是合法的，除非有相反的证据推翻上述推定。因此，对于不知道占有人为无权处分人，而基于对动产占有状态权利推定的合理信赖，善意有偿地取得该物的交易相对人在民法上是受到保护的。而对违禁品的持有，除非持有者明示其身份或授权，否则就要推定其为非法持有。再次，民法中的占有制度，赋予占有人一项重要权利，即占有保护请求权，即不论占有人是有权占有还是无权占有，合法占有还是非法占有，只要其占有状态遭到权利人之外的人妨害，均可向法院请求侵夺占有的人返还其占有物，非法的占有人仅不能向权利人行使该请求权。《物权法》第245条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”而在违禁品的场合，违禁品的非法持有人根本不可能享有这样的权利，公安司法机关一经查获违禁品就会立即没收。
笔者认为，毒品、假币等根本不能成为财产权利的客体。如果把绝对违禁品纳入财产犯罪的对象，将造成这样的局面：民法和行政法都不予保护的对象却受到刑法的保护。刑法并非保护单纯的占有（持有），保护占有的目的只要是通过确立财产秩序（超个人法益）来扩张对本权（个人法益）的保护。因此，作为财产犯罪对象的财产应当具有权利基础。财产秩序是通过确认权利、维护权利建立起来的，所以在财产上最终必然会有一个排他性的权利存在。如果说某个具有利用价值的财产（单纯的经济财产）任何人都不能对其主张权利，那么它就应当是法律规范的财产秩序范畴之外的事物。如果说某一个行为仅仅侵犯了占有（他人事实上的控制和支配），而这种占有状态的背后没有任何权利基础，那么该行为就没有侵犯到财产秩序，不应以侵犯财产罪进行规制。行为人盗窃、抢劫绝对违禁品的行为确实破坏了法秩序，但其破坏的并不是财产秩序。该行为应受刑事处罚，但处罚的根据并不是因为他侵犯了别人占有的权利，而是因为他自己也没有占有的权利。
如果贯彻占有说的立场，那么，销毁他人非法持有的毒品、假币的行为也侵害了占有，则该行为构成故意毁坏财物罪。然而，销毁毒品、假币非但不具有社会危害性，反而是对社会有益的行为，根本不应作为犯罪处理。显然，究竟为何对销毁毒品的行为不以犯罪论处，而对抢劫、盗窃毒品等行为却以侵犯财产罪论处？占有说无法给出令人信服的答案。并且，按照占有说的逻辑，毒品的非法持有状态是刑法所保护的法益，则毒品的持有者为保护自己的持有状态而对侵夺毒品的人实施打击就应当构成正当防卫，这显然无法得到公众的认同。不仅如此，在违禁品非法交易过程中，一方以暴力、威胁等手段强迫另一方接受不合理的价格的，也不构成“强买强卖商品”。强迫交易罪保护的法益是合法的市场交易秩序和市场竞争秩序，如果将非法买卖违禁品过程中的强迫行为认定为强迫交易罪，则无异于承认违禁品的交易秩序是受法律保护的，事实上，法律非但不会保护这种交易，反而严厉禁止违禁物品的交易。可见，法律禁止持有、交易的违禁，品当属社会管理秩序的范畴，是与财产秩序和市场经济秩序无涉的。
由于违禁品通常对社会公共利益构成一定危害，因此法律禁止一般人持有违禁品。行为人从非法持有者处夺取违禁品，虽然没有侵犯持有者的财产权益，但是他与违禁品的前一个持有者一样，都违反了国家的禁止性规定，妨害了社会管理秩序。因此，其行为构成犯罪的，应当以妨害社会管理秩序的犯罪论处。(43)正如刘明祥教授指出，“作为财产罪侵害对象的财产，必须能够体现财产所有权关系。法律禁止私人所有、持有的物品，如毒品、伪造的货币等物品，由于不能体现财产所有权关系，因而不能成为财产罪的侵害对象。采用盗窃等手段夺取这类物品，虽然也可能构成犯罪，但却不宜定为财产罪。惩罚这类犯罪所要保护的也并非是财产所有权。”(44)“但是，这并不意味着采用盗窃等手段夺取违禁品就完全不可能构成犯罪。即便是对夺取违禁品的行为本身不治罪，对夺取之后非法持有、利用的行为，往往也是可以按照有关罪名定罪处罚的。”(45)笔者赞同上述观点。抢劫、抢夺、盗窃毒品的行为，尽管不成立抢劫、抢夺、盗窃等罪名，但抢劫所使用的暴力本身可能构成故意伤害罪、故意杀人罪等罪名，而行为人在取得毒品后又贩卖、运输或者非法持有的，则可构成贩卖毒品罪、运输毒品罪或非法持有毒品罪。
根据占有说，盗窃毒品应以盗窃罪论处，则盗窃之后持有毒品的行为属于事后不可罚行为。盗窃罪司法解释关于盗窃毒品等违禁品“根据情节轻重量刑”的规定十分含糊，左右量刑的酌定情节有很多，既包括盗窃毒品的种类、数量、纯度等客观情节，也包括盗窃动机是吸食还是贩卖等主观情节，这些量刑情节的裁量缺乏明确细致的规范，难以做到量刑均衡，而以非法持有毒品罪等罪名定罪处罚则具有相对客观的量刑标准。
另外，销毁他人非法持有的毒品、假币的行为也侵害了占有，如果贯彻占有说的立场，则该行为构成故意毁坏财物罪。然而，销毁毒品、假币非但不具有社会危害性，反而是对社会有益的行为，根本不应作为犯罪处理。显然，究竟为何对销毁毒品的行为不以犯罪论处，而对抢劫、盗窃毒品等行为却以侵犯财产罪论处？占有说无法给出令人信服的答案。
不仅如此，在违禁品非法交易过程中，一方以暴力、威胁等手段强迫另一方接受不合理的价格的，也不构成“强买强卖商品”。这是因为强迫交易罪所保护的法益是合法的市场交易秩序和市场竞争秩序，如果将违禁物品非法交易中的强迫交易行为以强迫交易罪定罪处罚，则无异于承认违禁物品的交易秩序是受法律保护的，事实上，法律非但不会保护这种交易，反而严厉禁止违禁物品的交易。可见，禁止持有、交易的违禁品属于社会管理秩序的范畴，是与财产秩序、市场秩序无涉的。
综上，占有说将所有违禁品的持有均视为财产犯罪的法益予以保护，显然不当地扩大了保护范围，造成刑法的不当评价。以往所有权说的观点之所以难以自圆其说，其根源在于非要给所有的违禁品都找到一个所有权人，这恰恰成为占有说所攻击和批判的靶子。唯有视违禁品有无所有权加以区别对待，而不是一概而论，方能得出合理的结论。

结语
　　“一兔走，百人逐之，非以免可分以为百也，由名分之未定也。”“积兔于市，过而不顾。非不欲兔，分定不可争也。”“分不定则争不止。”(46)唯有明确了财物的权利归属，才能真正实现“定分止争”的理想秩序，所以，财产秩序是一种“确认权利的秩序。”贯彻权利本位论的思想，法应当以权利为其起点、轴心或重点。在权利和义务的关系中，权利是第一性的因素，义务是第二性的因素，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现；权利是义务存在的依据和意义。本权说以权利为本位，而占有说则以义务为本位。占有说没有揭示财产犯罪的本质。追本溯源，刑法规定财产犯罪，目的正是为了保障公私财产权，其与民法上所保护的财产权是一致的。占有说从刑法独立性的角度论证刑法保护法益的特殊性，有扩张刑法处罚范围的危险，不符合刑法的保障法地位和谦抑性原则。“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”(47)在我国，本权说既有法律依据又有社会基础，符合一般民众对财产犯罪的认知；本权说能够合理限定财产犯罪的犯罪圈，兼顾刑法的社会保护功能和人权保障功能。综上，刑法保护财产法益归根结底应当是本权。

【注释与参考文献】
⑴曾有学者论述刑法上的所有权的内涵要宽于民法上的所有权。参见时延安：“试论民法意义的所有权与刑法意义的所有权之间的关系”，载《中国刑事法杂志》2003年第1期。
⑵《日本刑法典（第2版）》，张明楷译，法律出版社2006年版，第90页。
⑶[日]平野龙·：“盗窃罪的被害法益”，载平野龙一、福田平、大塚仁编：《判例演习·刑法各论》，有斐阁1961年版，第191页。
⑷[日]大塚仁著：《刑法概说（各论）》，有斐阁1992年改订增补版，第177页。
⑸[日]曾根威严：“盗窃罪的保护法益”，载植松正等编：《现代刑法论争Ⅱ》，劲草书房1997年版，第146页以下。
⑹更多关于折中说观点的介绍，详见张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第512页以下；刘明祥著：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第12页以下。
⑺张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年第四版，第838页。
⑻2003年国家司法考试试卷二第10题。
⑼“孙潇强盗窃其质押给债权人的质物案”，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2002年第3辑（总第4l辑），人民法院出版社2003年版，第64—65页。
⑽“郭玉敏盗窃案”，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2003年第1辑（总第43辑），人民法院出版社2003年版，第31—35页。
⑾《日本刑法典（第2版）》，张明楷译，法律出版社2006年版，第95页。我国刑法没有这样的规定，但是故意毁坏被司法机关查封、扣押的财产，情节严重的，根据《刑法》第314条的规定，构成非法处置查封、扣押财产罪。
⑿如果将毁坏质押物逃避债务的行为认定为犯罪，不仅违背刑法谦抑性，而且不符合我国签署的《公民权利与政治权利国际公约》第11条关于“禁止债务监禁”的规定。
⒀陈兴良著：《判例刑法学》，中国人民大学出版社2012年版，第280页。
⒁刘鑫：“罗扬非法处置查封的财产案——明知房产被依法查封而隐瞒事实将房产卖与他人并收取预付款的行为如何定性”，载最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》（总第54集），法律出版社2007年版，第42—51页。
⒂陈靖宇、陈利：“陆惠忠、刘敏非法处置扣押的财产案——窃取本人被司法机关扣押的财物如何处理”，载最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》（总第51集），法律出版社2006年版，第26—32页。
⒃张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年第四版，第972页。
⒄有学者认为，上述观点错误理解了“公共财产”的含义，将刑法上“公共财产”与民法上的“公有财产”相混淆，“公有财产”与“私有财产”相对，表明财产的归属，而“公共财产”并非物权法上的概念，而是我国刑法上特有的，按刑法91条的规定，公共财产包括国有财产、集体所有财产和特定的私人财产，只表明财产的控制或占有状态，而不表示其权属状况。参见潘星丞：“盗窃他人占有之本人财物的行为应如何定性——基于刑法本土资源的检讨”，载《福建公安高等专科学校学报》2004年第5期。
⒅于志刚、郭旭强：“财产罪法益中所有权说与占有说之对抗与选择”，载《法学》2010年第8期。
⒆张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年第四版，第973页。
⒇朱伟德：“王彬故意杀人案——对在盗取自己被公安机关依法查扣的机动车辆的过程中致人伤亡的行为应如何定性”载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（总第16辑），法律出版社2001年版，第18—21页。
(21)陈民城：“叶文言、叶文语等盗窃案——窃取被交通管理部门扣押的自己所有的车辆后进行索赔的行为如何定性”，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（总第43集），法律出版社2005年版，第37—44页。
(22)张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第145—146页。
(23)张明楷著：《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2012年版，第81—82页。
(24)张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第182—185页。
(25)谢在全著：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第1031页。
(26)民法赋予占有权利推定的效力主要是为了降低交易成本，减少交易风险。交易相对人在交易时不可能明确对方占有之物是否存在权利，也无需知道，基于一般的社会经验推定占有人有处分权利。
(27)[日]藤木英雄著：《刑法讲义各论》，弘文堂1983年版，第273页。
(28)[日]冈野光雄著：《刑法要说各论》，成文堂2003年版，第83页。
(29)王利明、杨立新、王轶、程啸著：《民法学》，法律出版社2008年第二版，第446页。
(30)何承斌：“侵犯财产罪客体新探”，载《河北法学》2004年第1期。
(31)[日]林幹人著：《财产犯的保护法益》，东京大学出版社1984年版，第154页。
(32)张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第590页。
(33)王利明著：《物权法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2007年版，第22页。
(34)例如，甲将其与乙、丙、丁等四人共同经营的果园中的水果全部偷摘卖掉的，构成盗窃罪。参见周光权著：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第238页。
(35)罗双江：“同伙独吞赃物，他竟报警‘求助”’，载《扬子晚报》200？年12月6日。
(36)案例引白杨炯、张健、李明、徐彪：“吓走窃贼并占有赃物的行为应如何处理”，载《人民检察》2007年第6期。
(37)《日本刑法典》第235条规定，窃取他人的财物的，是盗窃罪，处10年以下惩役。第254条规定，侵占遗失物、漂流物或者其他脱离占有的他人财物的，处1年以下惩役或者10万元以下罚金或者科料。参见《日本刑法典（第2版）》，张明楷译，法律出版社2006年版，第89、93页。
(38)[日]佐伯仁志、道垣内弘人著：《刑法与民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社2012年版，第199页以下；黎宏著：《日本刑法精义》，法律出版社2008年第二版，第412—413页。刑法中的占有是比民法中的占有更加现实的概念，不承认观点的占有。日本学者普遍强调占有是一种事实上的控制力，但是为了具体结论的合理性，许多学者又不得不将一些控制力较弱甚至根本不存在的情形解释为占有。
(39)值得注意的是，《刑法》第127条规定了“盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物罪”。如果盗窃、抢夺、抢劫的是军警人员等依法配备枪支或者依法储藏弹药、爆炸物的个人或者单位的，则同时侵犯了财产所有权，构成想象竞合犯；如果盗窃、抢夺、抢劫的对象本身不是合法的占有人（权利人），则只构成盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物罪。
(40)陈兴良：“盗窃罪研究”，载《刑事法判解》法律出版社1999年版，第13页；陈兴良著：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第617页。
(41)黎宏：“论财产犯罪的保护法益”，载《人民检察》2008年第23期。
(42)陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，第403页。
(43)笔者认为，财产秩序是以民法为基础而构建的法秩序，强调对公私财产权的保护；社会管理秩序是以行政法为基础而构建的法秩序，强调私人对国家负有的禁止性义务。
(44)刘明祥：“德日刑法学中的财产罪保护法益问题之比较”，载《华中理工大学学报（社会科学版）》2000年第1期。
(45)刘明祥著：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第32页。
(46)我国先秦法家代表人物常引此例论证法的基本作用，典出《慎子》、《商君书》等。
(47)[法]卢梭著：《社会契约论》，商务印书馆1963年版，第63页。

【作者简介】北京市西城区人民法院
【文章来源】《中国刑事杂志》2013年第7期

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