关于我国死刑问题的几点思考

发布日期：2013-10-12 文章来源：互联网

【内容提要】就我国目前的国情而言，符合我国时代要求的死刑文化应当是一种“崇尚人权、慎用死刑”的符合法治社会理念的先进文化。修正后的我国刑法关于死刑适用对象限制条件的规定仍存在不足，有待完善。中国目前的死缓制度仍然存在一些致命性问题。这些问题不解决，死缓制度的效用很难充分发挥。
【关键词】死刑死刑文化死刑改革死缓刑事政策

一、打造我国符合时代要求的死刑文化
　　提起打造我国符合时代要求的死刑文化问题，也许有的人觉得这是一个“务虚”的问题。记得在一次参与博士生博士论文预答辩时，笔者曾向参与预答辩的博士生提出论文应结合党的十七届六中全会精神谈谈法律文化建设的建议，结果话音刚落有的同学就笑了。这说明文化建设被有些人漠视了。但是，“历史表明，文化看似柔，实则坚韧。当历史的尘埃落定，许多喧嚣一时的东西都会烟消云散、归于沉寂，唯有优秀文化才会长留世间，历久不衰。从这个意义上讲，文化建设在国家发展事业中具有无可替代、无可比拟的独特地位。”⑴法律制度的建设同样离不开文化。美国当代法学家、斯坦福大学法学院的弗里德曼教授曾对法律制度的构成要素进行了分析。他认为，法律制度由三部分构成：第一部分是法律结构，即法律中的硬件环境；第二部分是实体，即直接影响当事人以及更广泛的民众权利和利益的那些规范；第三部分便是法律文化，即影响法律机制运作的各种“软”因素。⑵可见，法律文化对于法律制度的建设是何等重要。我国也有学者看到了法治建设与包括文化在内的意识形态改造问题的关系，指出：法治发展的战略，不仅包括科学立法、严格执法、公正司法、全民守法这些法治的基本要求，还包括法治意识形态的改造等等。⑶对刑罚现代化进行文化分析的学者虽然并不绝对地主张文化（观念和感受）是影响刑罚变迁的唯一和最终的因素，但他们也更多地提醒人们不要忘记文化的重要意义。⑷就死刑废除与文化教育的关系，香港城市大学学者冯永强指出：“去年有香港媒体提出要恢复死刑，用来整顿治安，这些声音还得到很多民众的支持。看来‘杀人偿命’的文化意识在人们心目中没有那么容易消失，‘宽恕’的文化心理也没有那么容易在人们心里生根并繁盛。因此，就死刑废除或者与之类似的巨大制度变革来讲，除了关注法律层次的理论与策略，还应该关注人们文化心理，或许教育更是达至法律确信的佳径。”⑸由上不难看出，今天探讨我国死刑制度改革这样重要问题的时候，结合党的十七届六中全会精神谈点打造我国符合时代要求的死刑文化的建议绝不是可有可无的，而是非常必要的。
　　那么，究竟什么是要打造的符合时代要求的死刑文化呢？笔者认为，就我国目前的国情而言，要打造的符合我国时代要求的死刑文化应当是一种“崇尚人权、慎用死刑”的符合法治社会理念的先进文化。这种文化特别要求在死刑的立法、适用上要大力弘扬我国传统文化中慎杀恤刑的理念，充分发扬我国传统死刑文化中蕴涵的深厚的人道主义关怀，限制传统死刑文化中的报应性情结，消除我国传统死刑文化中对死刑威慑功能的迷信。与此同时，这种文化还要求我们要注意“洋为中用”，即善于结合自己的国情学习西方先进的法治文化。当然，学习西方先进的法治文化一定要反对“照搬”，毕竟“一国的法治总是由一国的国情和社会制度决定并与其相适应的。”⑹
　　打造我国符合时代要求的死刑文化，不能空喊口号，关键在落实。落实的难度不在精英阶层，而在于国家决策层、司法界和普通民众这些群体。普法宣传是打造我国符合时代要求的死刑文化的一种重要形式。“据证实，日益普及的知识能够很有效地改变人们的态度和观念。”⑺要针对不同对象采取其乐于接受的形式宣传先进的死刑文化。人是理性动物，只要道理讲通了、讲到位了，相信大家是可以接受的。例如，在正确引导民意、宣传限制死刑方面，有人就想出了不错的办法：考虑到民意具有滞后于时代和感性化的倾向，政府应该大力宣传限制死刑。科技的发展，使得人们获取信息的渠道不断增多，无论是报刊、杂志，还是广播、电视、网络，实际上都是政府可以用来扩大宣传的有效工具。比如，政府可以与法学家合作，在各种媒体上宣讲限制死刑的道理，以预先造一些声势。同时，尽量客观地多介绍一些国外的死刑限制或废除情况，尤其是死刑限制或废除后社会治安并未恶化的实际事例，以实际的例子向人们证明社会并非“没有死刑万万不可”。这样，就可以对民众产生潜移默化的影响，以慢慢化解其“死刑情结”。⑻
　　打造我国符合时代要求的死刑文化，要注意制度化、经常化、长期化。这“三化”做到了，人们大脑中遗留的传统报应观念、迷信死刑甚至崇尚死刑的观念就会逐渐改变，进而逐步接受先进的死刑文化。当然，打造我国先进的死刑文化，还要注意与其他社会治理措施相配合。打造我国符合时代要求的死刑文化的宣传做得再好，如果社会治安没有明显好转甚至还出现恶化，国家决策层、司法界和普通民众只能把“崇尚人权、慎用死刑”的所谓死刑先进文化当成废话！俄罗斯的民众对死刑的依赖随着恐怖事件的升级而悄然上升⑼就充分说明了这一点。

二、完善死刑适用对象的限制条件
　　经《刑法修正案（八）》修正后的我国1997年《刑法》第49条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”笔者认为，修正后的我国刑法关于死刑适用对象的限制条件的规定仍存在不足，有待完善。
　　第一，“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”的规定之时间限制条件——“审判的时候”存在诸多缺陷。对此，有观点指出：由于我国刑法对怀孕的妇女不适用死刑的规定作了“审判的时候”的时间性限制，导致出现以下后果：审判结束后死刑执行前，发现妇女怀孕的（可能是审判结束前已经怀孕，也可能是在审判结束后才怀孕），以及在死缓期间，妇女怀孕且又故意犯罪的，根据《刑法》第49条的规定和相关司法解释以及《刑法》第50条的规定，对于前者可以对该怀孕的妇女适用死刑，对于后者则对该怀孕的妇女必须执行死刑（因为根据法律规定，被判处死缓的，在考验期间，如果故意犯罪，经查证属实的，执行死刑）。因为这两种情况都不是发生在审判时，而是发生在审判后。但这显然与《公民权利与政治权利国际公约》对怀孕的妇女不适用死刑的规定不相吻合。⑽还有观点指出，虽然有关司法解释将“审判的时候”解释为包括审前羁押在内，但其并不包括审前未羁押的情况（比如取保候审、监视居住），而根据刑诉法的有关规定，如果应当逮捕的犯罪嫌疑人是正在怀孕的妇女，则可以不用羁押而采取取保候审、监视居住的办法。也就是说，刑诉法本来是出于对孕妇和胎儿的特殊保护而决定原则上不对其羁押，但客观上却使得孕妇由于未被羁押而可能适用死刑。⑾
　　笔者认为，既然我国相关司法解释已经将“怀孕的妇女”这一用语中的“怀孕”一词扩大到包括在羁押期间怀孕但因自然流产或者人工流产而在审理时没有怀孕的情形，那么，为了避免上述缺陷的出现，同时也为与《公民权利与政治权利国际公约》的有关规定接轨，从而最大限度地保护孕妇、胎儿的利益，将我国1997年《刑法》第49条的“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”之规定修改为“怀孕的妇女，不适用死刑”是恰当的。实际上，我国刑法草案也曾经做出过这样的规定。⑿
　　第二，“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外”之规定中不适用死刑的年龄应当下降为“七十周岁”，“但书”的规定应予取消。“对老年人犯应否适用死刑，各国做法不一，国家社会也无统一标准。”⒀《刑法修正案（八）》继承中华民族自古就有的敬老、爱老和恤老的传统美德和历史上优秀的刑法文化，对审判的时候已满75周岁的人作出原则上不适用死刑的规定，这无疑是一个巨大的进步，“这也反映出当下和今后的相关立法取向”，⒁但其对老年犯不适用死刑的年龄规定得偏高，应当下降为“七十周岁”，而且“但书”的规定也属美中不足。
　　就老年人是否适用死刑而言，考虑传统因素、域外的相关规定固然是必要的，但更为重要的则是看其刑事责任能力如何。老年人生理和心理都已发生明显变化，辨认能力和控制能力减弱，责任能力相对降低，诚如国外学者所言：高龄也能导致较低责任能力，这一点总可以被视为精神病或限制精神能力的一种形式，从而起到开脱责任的作用，⒂因而，其犯死罪有可宽恕的一面，对其免死也是理所应当的。也正因为如此，“联合国经社理事会早已催促所有成员国确定不得判决或执行死刑的年龄上限”⒃。再者，实践中对高龄人适用死刑的极少，对“以特别残忍手段致人死亡的”情况适用死刑的恐怕少之又少。在这种情况下，我们为什么为了“个别”而牺牲“一般”呢？就算从社会相当性的视角看，将“以特别残忍手段致人死亡的”老年人处死，恐怕也未必会博得绝大多数社会公众的支持。我们还是树立一下宽容的国际形象吧：对审判的时候已届高龄之人，一律不适用死刑。那么，在我国究竟多大岁数不适用死刑才算合适呢？在对《刑法修正案（八）》（草案）征求意见时，“关于年龄界限问题，有的地方和单位建议，将‘七十五周岁’修改为‘七十周岁’，与国际条约和大多数的国家一致。但也有的地方提出，我国正处于刑事犯罪高发期，人均寿命也逐步提高，老年人免死门槛过低可能会诱发老年人犯罪，建议将‘七十五周岁’修改为‘八十周岁’。”⒄笔者认为，这一年龄界限应当为70周岁。据来自国务院2011年3月《政府工作报告》的数据，“十二五”期间，我国人均预期寿命提高1岁，达到74.5岁。就算现在我国的人均寿命已经达到74.5岁，也不过说明在某种程度上我国公民能活到75岁已是相当不错了。人均寿命还不到75周岁，而刑法却规定75周岁才免死，这不免有些不合情理。考虑到中国人传统的死刑报应观念不会一下子转变，规定70周岁免死是适当的。“我国正处于刑事犯罪高发期”不能成为提高老年人免死年龄的托辞。我国犯罪高发的原因是复杂的，实践中老年人犯罪的比重并不多，“我国正处于刑事犯罪高发期”与老年人犯罪关系不大。“老年人免死门槛过低可能会诱发老年人犯罪”的说法也是荒唐的。有几个老年人是看着“免死门槛”才实施犯罪呢？
　　第三，应当在我国刑法中增设对新生婴儿母亲和限制责任能力的精神病人不适用死刑的规定。对新生婴儿母亲不适用死刑是联合国经社理事会《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》所要求的。虽然豁免刚刚生育过的新生儿母亲死刑的法律尚不能说已经大面积普及，但确实在实践中越来越普遍了，⒅甚至“在一些国家（如科威特），妇女只要生育过后，其判决就会自动被减为终身监禁。”⒆从理性的视角看，规定对新生儿母亲不适用死刑是合理的。这与孕妇不适用死刑的道理本质上并无区别，都是基于人道主义、罪责自负原则的要求，均是基于对婴儿或胎儿及其母体的特殊保护。再者，从立足于中国基本死刑政策的角度考虑，增设这样的规定也是有必要的。实践中新生儿母亲犯死罪的情况从整体上看并不算多，对其规定不适用死刑符合我国严格限制死刑适用的刑事政策。从“投入”与“产出”的“性价比”来看，新生儿母亲不适用死刑规定不妨碍社会稳定的大局，会赢得大多数人的支持，同时也有利于进一步树立我国良好的国际形象，其立法效益属于“正效益”。参照有关司法解释，新生儿应当是指1周岁之内者。关于对新生儿母亲不适用死刑，这里还有一个问题值得探讨：新生儿母亲犯死罪后新生儿死亡的，应否适用死刑？笔者认为，既然我国相关司法解释已经将“怀孕的妇女”用语中的“怀孕”一词扩大到包括在羁押期间怀孕但因自然流产或者人工流产而审理时没有怀孕的情形，那么，新生儿母亲犯死罪后新生儿死亡的，也不应当适用死刑。在增设对新生儿母亲不适用死刑的规定问题上，有观点主张，分娩的妇女也应当被视为“怀孕的妇女”进而适用我国刑法关于怀孕的妇女不适用死刑的规定。理由是：既然有关司法解释对于人工流产或自然流产的妇女都视为“怀孕的妇女”，那么，分娩的妇女也应当被视为“怀孕的妇女”。因为分娩与人工流产或者自然流产相比，并没有本质上的差别。⒇笔者同意分娩与人工流产或者自然流产相比并无本质上的差别的观点，但为了更好地贯彻罪刑法定原则的精神以及与国际社会的规定相接轨，笔者主张立法上将“怀孕的妇女”与“新生儿母亲”分开来加以表述。
　　关于对限制责任能力精神病人是否适用死刑的问题，不同的国家或地区的规定不尽一致。例如，日本、韩国、土耳其等国的刑法典就有对限制责任能力的精神病人不适用死刑的规定。联合国经社理事会《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》也要求：对限制责任能力的精神病人不适用死刑。我国1997年《刑法》第18条虽有对限制责任能力精神病人可以从宽处罚的规定，但并未绝对禁止对限制责任能力的精神病人适用死刑。从法理的视角看，对此类人不适用死刑是有充分理由的：此等人识别行为违法与否的能力显较常人大为减弱，其责任能力显然介于有责任能力与无责任能力之间，自宜比照少年犯之规定而限制适用生命刑。(21)有观点在谈及对弱智人是否适用死刑时也指出：“并非仅仅因为弱智人理解其行为的意义与后果的能力低，并且不那么可能受到刑罚的威慑，也因为当弱智人成为犯罪嫌疑人而落入刑事司法机构手中时，他们的弱势地位将更加明显。他们可能更容易受到诱导，更愿意通过供述来取悦于人”。(22)从民意的角度看，限制责任能力精神病人犯死罪的，并不会受到强烈谴责。而且，此类案件的发案率不算高。“在宽容的社会，多种利益得到更多的尊重，多种价值得到更多的吸收，人们对现有的社会秩序更为认同，心态更为平和。”(23)因而，在我国刑法中增设对限制责任能力的精神病人不适用死刑的规定，无关社会稳定大局，同时也有利于进一步提升我国的国际形象。当然，也有观点认为，应“慎重规定为好”，因为“在如何判断智力障碍方面还存在一些后续性的难以操作的问题”。(24)笔者认为，尽管在如何判断智力障碍方面还存在一些后续性的操作上的难题，但依照我国目前的科技水平，这些问题并不是不可以解决的，有规定总比无规定要好，我们不能因为在如何判断智力障碍方面还存在一些后续性的操作上的难题就对这类人不作出不适用死刑的规定，毕竟这样的难题解决不好只是相关部门的错，而绝不是精神病人的错！我们绝不能因为相关部门解决不好这一难题而侵犯精神病人应有的死刑豁免权！

三、死缓制度的改革
　　目前，死刑存废的争议虽在持续，争议双方对中国大陆死刑适用过多的批评和进一步限制死刑的现实立场却大致相同，其中有效利用死刑缓期执行方式替代死刑立即执行是得到刑法学界普遍认同的主张之一。(25)不过，中国目前的死缓制度仍然存在一些致命性问题。这些问题不解决，死缓制度的效用很难充分发挥：
　　其一，死刑缓期执行与死刑立即执行相比，其地位要低。我国1997年《刑法》第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这一规定“在逻辑上首先考虑适用的是判处死刑立即执行，而只有死刑的执行不具有紧迫性的时候才考虑适用死缓，而不是相反”。(26)
　　其二，“如果不是必须立即执行的”这一死缓适用条件过于苛刻。孤立地看，“如果不是必须立即执行的”，当然就应当是该判死缓的，这一死缓适用条件似乎并不苛刻；但是，“如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”的规定实际上是作为死刑立即执行的一个“特例”规定的。换言之，死刑立即执行是“常态”；只有出现“如果不是必须立即执行的”这样的“特例”时，才能适用死缓。在此，寻找“如果不是必须立即执行的”“特殊情况”就成了“艰巨的任务”。一旦找不到“如果不是必须立即执行的”这样的“特例”，就只好按“常态”处理了。因而，相对于死刑立即执行而言，死缓的适用条件当然就显得过于苛刻了。
　　其三，“如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”的规定中“可以”二字的使用，使死缓制度的适用大打折扣。本来，“如果不是必须立即执行的”，当然就应当是该判死缓的，然而，“可以”二字的使用，使得在符合死缓适用条件的场合法官也可以说“不”。
　　其四，死缓变更死刑立即执行的条件过低。“故意犯罪”是死缓变更死刑立即执行的唯一条件。这一条件虽易于理解和掌握，但也过于简单，没有加以限制，由此带来的一个大的问题是：不管所犯的罪是轻罪还是重罪，犯罪形态属犯罪的预备、中止、未遂还是既遂，也不问犯罪的具体情节（包括犯罪的动机、目的），只要构成故意犯罪，就应当核准执行死刑。而在司法实践中，被判处死缓的罪犯在服刑场所又犯罪的情况比较复杂，有的虽出于故意，但事出有因，如出于防卫过当故意犯罪，有些故意犯罪的情节轻微，如监狱中时有发生的盗窃财物数额不够巨大，打架斗殴造成轻伤害，如果仅因故意犯罪就要对其执行死刑，便不符合建立死缓制度的目的，不利于贯彻少杀的政策精神。(27)
　　其五，死缓考验期间既有故意犯罪又有重大立功表现的，存在“生死两难”的选择。“对于在死缓期间既有故意犯罪又有重大立功表现的犯罪分子如何处理？这是新刑法典第50条规定中所无法回避而司法实践亦客观存在的一个法律适用冲突问题。”(28)“这种法律适用上的冲突是刑法第50条规定疏漏造成的。”(29)
　　针对上述问题，可以采取下列措施：
　　其一，提高死缓的地位，将死缓的适用作为死刑适用中的“原则”，而将死刑立即执行作为死刑适用的“特例”。在有效利用死刑缓期执行方式替代死刑立即执行的主张中，陈兴良教授曾经提出如下主张：在不能马上废除死刑的情况下，可以规定对所有死刑犯一律判处死缓。(30)这种主张对于死刑立即执行的适用当然能起到一定的抑制作用，但存在一定程度的“理想化”。在中国目前的国情之下，这一主张很难得到国家决策层领导的支持，而死刑限制的主要合法途径——死刑立法需要国家决策层的首肯。国家决策层领导的推动是限制死刑的一个至关重要的因素，这是——个不争的事实。可以这样说，从现实政治层面的条件上讲，切实解决限制死刑的问题实际上就是政府高层领导的决策（及其实施）的问题。(31)规定对所有死刑犯一律判处死缓，固然——下子会使死刑立即执行的适用率大大降低，但恐怕国家决策层领导对此很难一下子想通。此外，这一主张也很难取得民意的支持。“就世界范围看，民意虽然不是死刑废除的决定性因素，但其是影响死刑废除的因素之一。”(32)“民意在死刑问题中占据着独特的地位，它对死刑的存废及死刑司法都具有重要影响。民意问题不解决，废除死刑只能是一句空话”，(33)“因为现在的公民已经不是过去的那种‘顺民’了，公民参政议政的意识是十分浓厚的。”(34)“深植于中国人心中的对死刑的支持被认为是基于中国文化的传统价值观。”(35)因而，一下子大幅度削减死刑立即执行的适用，是不可能获得民意的支持的。当下，比较切合实际的做法是将《刑法》第48条第1款朝如下方向进行修改：死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，除确有判处死刑立即执行之必要的特殊情形外，应当判处死刑同时宣告缓期执行。这一修改既立足现实，又展望未来。可以预见，国家决策层领导较易接受，民意也会支持，削减死刑的目标也能实现。
　　其二，提高死缓变更死刑立即执行的条件。在这一点上，有学者提出了如下设想：“只有当死缓犯在死缓考验期间，又犯应当判处死刑的犯罪的，才作为报请最高人民法院核准执行死刑的条件。”(36)笔者认为，这一设想把死缓变更死刑立即执行的条件提得过高。倘若如此，恐怕死缓之考验对死缓犯已经无多大的威慑力：只要再犯之罪达不到判死刑的程度，死缓考验期满照样要给死缓犯减刑；再者，由于这一设想会大大降低死刑立即执行的适用率，恐怕也难以过国家决策层和民意这两关。比较务实的做法是：在罪质限制不变的情况下，从刑罚量上予以限制，将刑罚限制的最低条件设定为“十年有期徒刑”。也即，将死缓变更死刑立即执行的条件修改为：如果死缓考验期间再犯应当被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的故意犯罪，则应当执行死刑立即执行。“十年有期徒刑”属于重刑，死缓考验期间又犯应当判处重刑的故意犯罪，对死缓犯执行死刑立即执行便是合情合理的。就《刑法》第81条第2款关于假释适用的消极条件之一“对因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”之规定而言，其刑期最低限制也是“十年有期徒刑”。因犯上述罪被判“十年有期徒刑”即不得假释，其主要原因是立法者考虑到判这样重刑的犯罪分子人身危险性比较大。类比一下可知，死缓犯死缓考验期间再犯应当判处10年以上有期徒刑的故意犯罪，不杀是不足以彻底消除其人身危险性的，因而只能将其从社会上清除。
　　在谈及进一步严格规定死缓变更死刑立即执行的条件时，还有一种观点主张：“死缓罪犯之所以被变更为死刑立即执行，是因为综合考察其所犯罪行，包括被判处死缓的罪和死缓期间所犯的罪，被评价为无法改造，无法达到人格矫正的目的，不得不对其采取最极端的措施。如果根据罪犯所犯罪行，通过罪犯人格评价，不能做出‘无法改造’的评价，变更死刑立即执行的理由就仍然不充分。”(37)这种主张从“理想化”的状态来说并无不妥，但事实上从实践层面可操作性较差，法官的自由裁量权力过大。在某种程度上，这种主张又回到1979年《刑法》关于死缓变更死刑立即执行的条件上去了。
　　在谈及进一步严格规定死缓变更死刑立即执行的条件时，还需注意的是，在《刑法》规定的死缓变更死刑立即执行的法条中，有一处表述是不严谨的：即“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，……如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”“执行死刑”的表述存在不严谨之处，因为死刑的执行分为“死刑立即执行”和“死刑缓期二年执行”。这里的“执行死刑”的表述，显然应当被表述为“执行死刑立即执行”。
　　其三，适当延长死刑缓期执行的考验期。在提高死缓变更死刑立即执行的条件后，为了保证对死缓犯考验的威慑力从而促使其改过迁善，同时也为了获得国家决策层以及民意对提高死缓变更死刑立即执行的条件的认同，适当延长死刑缓期执行的考验期是明智的。死刑缓期执行的考验期可考虑延长到三年。死刑缓期执行的考验期多延长一年不算太多，对死缓犯来说是可以承受的，对立法者或民意而言也是可以接受的。主张将死缓作为死刑执行必经程序的观点主张，死缓的考验期应当根据罪犯的人身危险性或犯罪人格来确定。考验期限为二年以上五年以下。(38)笔者认为，将死缓的考验期设置为动态的，并无必要。死缓犯所犯之罪都是罪行极其严重的犯罪、所判之刑均为死刑的事实表明：他们的人身危险性是大体相当的。刑法为其设置考验期的目的，就是要看其有无被改造的可能，而违规达到法定的程度与否，就是其能否被改造的考验条件。这一条件对任何死缓犯都是一视同仁的，因而在其考验期问题上予以个别化处置并无必要。我们可以类比一下：被判无期徒刑的犯罪分子的假释考验期也是固定的，即十年。按照上述观点，对被判无期徒刑的犯罪分子的假释考验期也应当设置为动态的，因为他们之间人身危险性或犯罪人格也不可能完全相同，但事实上立法并没有这样做，也许立法者认为假释考验期的差别化对待并无必要。
　　在谈及死刑缓期执行的考验期时，对死缓变更死刑立即执行是否需等考验期满的问题也值得研究。对此问题，无论是刑法典修订前还是修订后，在学界均有不同的看法。(39)笔者认为，根据《刑法》规定的精神，死缓变更死刑立即执行，无需等考验期满。《刑法》第50条规定得很明确：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”把该条规定的死缓变更死刑立即执行的表述简化一下，即：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”这里并未规定“二年期满以后”才执行死刑立即执行；而死缓减为无期徒刑、有期徒刑的情形，则有“二年期满以后”的时间限制之规定。张明楷教授对此提出质疑：《刑法》第48条告诉人们：死缓是判处死刑同时宣告“缓期二年执行”。如果没有等到二年期满后就执行死刑，是否有悖死缓的宗旨？(40)笔者认为，对于《刑法》关于死缓制度的规定的理解，需要联系有关法条综合考虑，不能孤立地理解《刑法》第48条关于死缓的规定。如果说《刑法》第48条关于死缓的规定不甚明确的话，那么，《刑法》第50条规定的含义则是不容置疑的。笔者查阅了以往的刑法典草案，其关于死缓变更死刑立即执行的规定也均无需要等二年期满的时间上的限制。从刑法典草案到1997年刑法典，关于死缓变更死刑立即执行的规定均无需要等二年期满的时间上的限制规定，这绝不是立法者的疏漏，它彰显的正是死缓变更死刑立即执行无需等考验期满的真正意蕴。立法者的意思是说：如有法定情形，说明死缓犯已不堪改造，应当立即将其从社会上清除。等二年期满后再执行死刑，显然不符合立法原意。试问：等二年期满后再执行有何必要呢？难道我们还要对这样的死缓犯进一步进行考察吗？如果答案是肯定的话，《刑法》规定的死缓变更死刑立即执行的条件还怎么起作用呢？张明楷教授认为：解释为二年期满以后执行死刑，并不只是让犯人多活几天，而是具有减少执行死刑的可能，因为犯人有可能通过重大立功免除死刑的执行。(41)按照笔者的设想，死缓考验期间犯有故意犯罪的死缓犯在考验期间有重大立功表现的，死缓考验期满以后，应减为无期徒刑；但说死缓考验期间犯有故意犯罪的死缓犯在考验期间有重大立功表现，并不是要等到死缓考验期满看死缓考验期间故意犯罪的死缓犯是否有这种重大立功表现，而是指其在该故意犯罪的判决确定之前在考验期间有重大立功表现的情形。
　　其四，完善立法，彻底解决死缓考验期间既有故意犯罪又有重大立功表现的“生死两难”选择的问题。对此，从罪责刑相适应的原则出发，可将《刑法》第50条的相关内容从以下几个方面进行修改：判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪或者兼有故意犯罪和重大立功表现的，死缓考验期满以后，减为无期徒刑；如果没有故意犯罪且有重大立功表现的，死缓考验期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果再犯应当被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的故意犯罪，且无重大立功表现的，由最高人民法院核准，执行死刑立即执行。“对于死缓执行期满适用减刑结局的，只需区分有无故意犯罪，有无重大立功表现就可以，不必按重大立功兼严重犯罪、较重犯罪、较轻犯罪三个档次分别作出不同的处理。不然，太复杂反而不利于实际执行。”(42)

【注释与参考文献】
　　⑴沈春耀：《加强文化法制建设》[N]，《光明日报》，2011—11—10。
　　⑵贺卫方：《司法文化漫谈》[C]，载中国法官协会主办：《法官文丛》，2006年第1期，中国方正出版社2006年版，第64页。
　　⑶参见陈金钊：《对“法治思维和法治方式”的诠释》[J]，《国家检察官学院学报》2013年第2期，第92页。
　　⑷参见郝方昉：《刑罚变迁的动力分析》[J]，《国家检察官学院学报》2012年第4期，第98页。
　　⑸冯永强：《香港废除死刑之路回顾：20年间暴力犯罪未增长》[N]，《法治周末》，2013—04—28。
　　⑹参见孙谦：《法治建构的中国道路》[J]，《国家检察官学院学报》2013年第2期，第4页。
　　⑺罗吉尔·胡德：《废止死刑：从全球视角看中国》[C]，苗苗、赵远译，载赵秉志主编：《刑法论丛》，第2卷，法律出版社20t0年版，第63页。
　　⑻吴大华、王飞：《限制死刑的理性思考——以100例死刑案件为视角》[C]，载赵秉志主编：《刑法评论》，第8卷，法律出版社2005年版，第61页。
　　⑼赵微：《俄罗斯废除死刑的历史路径与现实对策》[C]，载赵秉志主编：《刑法评论》，第8卷，法律出版社2005年版，第167页。
　　⑽高铭暄、赵秉志：《刑罚总论比较研究》[M]，北京大学出版社2008年版，第212页。
　　⑾卢建平：《国际人权公约视角下的中国死刑制度改革》[C]，载赵秉志主编：《死刑改革的中国实践》，中国法制出版社2011年版，第66页。
　　⑿高铭暄、赵秉志：《新中国刑法立法文献资料总览》（上）[M]，中国人民公安大学出版社1998年版，第172、197页。
　　⒀同前注⑽，第213页。
　　⒁张志铭等：《对话死刑之存废》[J]，《国家检察官学院学报》2012年第1期，第145页。
　　⒂[英]罗吉·胡德、卡罗琳·霍伊尔：《死刑的全球考察》[M]，曾彦等译，中国人民公安大学出版社2009年版，第269页。
　　⒃同前注⒂。
　　⒄张军：《〈刑法修正案（八）〉条文及配套司法解释理解与适用》[M]，人民法院出版社2011年版，第30页。
　　⒅同前注⒂，第270—271页。
　　⒆同前注⒂，第270页。
　　⒇同前注⑾，第66页。
　　(21)林山田：《刑罚学》[M]，台湾地区商务印书馆1995年版，第163页。
　　(22)同前注⒂，第273—274页。
　　(23)刘国利、李鹏飞：《文化多样性对民生法律的启示》[J]，《国家检察官学院学报》2012年第6期，第69页。
　　(24)同前注⑽，第215—216页。
　　(25)王利荣：《限制死刑适用的司法途径——对内地某中等城市死刑裁量的考察分析》[C]，载赵秉志主编：《刑法评论》，第8卷，法律出版社2005年版，第63页。
　　(26)苏彩霞：《国际人权法视野下的我国死刑立法现状考察》[C]，载赵秉志主编：《刑法评论》，第8卷，法律出版社2005年版，第184页。
　　(27)周道鸾：《死刑政策、死刑立法与死刑观念》[C]，载赵秉志主编：《刑法评论》，第8卷，法律出版社2005年版，第20页。
　　(28)赵秉志：《死刑改革探索》[M]，法律出版社2006年版，第322页。
　　(29)张泗汉：《完善死缓制度减少死刑适用》[C]，载赵秉志主编：《死刑改革的中国实践》，中国法制出版社2011年版，第88页。
　　(30)陈兴良：《刑法哲学》[M]，中国政法大学出版社1992年版，第379页。
　　(31)同前注⑻，第42页。
　　(32)同前注⑻，第59页。
　　(33)莫洪宪：《民意与死刑司法相互作用的机制分析——兼论死刑司法控制的路径》[C]，载赵秉志主编：《死刑改革的中国实践》，中国法制出版社2011年版，第71页。
　　(34)刘作翔：《社会管理创新中的法律观念与法律制度创新》[J]，《国家检察官学院学报》2012年第4期，第67页。
　　(35)同前注⒂，第512页。
　　(36)同前注(26)，第193页。
　　(37)张文等：《十问死刑》[M]，北京大学出版社2006年版，第148页。
　　(38)同前注(37)，第147页。
　　(39)同前注(28)，第322页。
　　(40)张明楷：《刑法学》（上）[M]，法律出版社1997年版，第428页。
　　(41)张明楷：《刑法学》（第三版）[M]，法律出版社2007年版，第417页。
　　(42)同前注(29)，第89页。

【作者简介】武汉大学法学院教授、博士生导师；武汉大学法学院博士研究生，中南民族大学法学院教授
【文章来源】《国家检察官学院学报》2013年第4期

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务