鉴定意见的审查与运用规则

发布日期：2013-10-28 文章来源：互联网

【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《中国刑事杂志》2013年第5期
【摘要】鉴定结论改为鉴定意见，对刑事司法规范鉴定意见的审查与运用提出了新要求。英美国家从意见证据的相关性、意见证据所依据科学原理、方法的可靠性等方面规范专家证人意见证据的可采性，对我国规范鉴定意见的审查与运用具有重要借鉴意义。我国应当结合新刑事诉讼法基本框架，借鉴英美国家专家证人意见证据规则，以相关性规则、必要性规则、可靠性规则、合规性规则、充分性规则、适格性规则为内部性规则，以鉴定人出庭作证规则、专家辅助规则、采信理由公开规则为外部性规则，从内、外两个方面规范鉴定意见的审查与运用，以确保刑事司法的公正性。
【关键词】鉴定人；专家证人；鉴定意见；可采性；可信性
【写作年份】2013年

【正文】

　　一、引言

　　鉴定意见，也就是鉴定人针对案件专门问题所提供的意见。在2012年刑事诉讼法修改之前，此种意见称为“鉴定结论”。很明显，称鉴定人所提供意见为“结论”，也意味着只要鉴定人具有相应资格，其意见就应当作为定案根据，法官没有选择余地。在这种情况下，对于鉴定人所提供意见的采纳，在刑事诉讼程序方面实际上并没有什么争议，有争议的主要是鉴定人的资格问题。但2012年修改后的刑事诉讼法（以下简称新刑事诉讼法）吸收了2005年全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》中的提法，将“鉴定结论”改为“鉴定意见”。这一修改虽然只有两字之差，却充分地体现了立法对鉴定人所提供意见的基本态度的改变，[1]不再将其作为理所当然应当采纳的证据，而是赋予法官选择权。[2]这一修改虽然恢复了鉴定人所提供意见的本来面目，符合诉讼规律，但也为刑事司法带来一个亟待解决的问题：应当根据什么标准来决定鉴定意见的采纳与否？对此问题，刑事诉讼法并无明确规定。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）第23条、第24条与最高人民法院2012年出台的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称高法《解释》）第84条与第85条虽然有所规定，但从其内容来看，实际与刑事诉讼法修改以前的实践做法并无实质区别，大多是一些形式性审查要求。

　　鉴定意见作为一种广义的证人证言，这是所有国家刑事司法不可缺少的证据种类，英美国家称之为专家证人意见证据，大陆法系国家一般就称之为鉴定书或鉴定意见，鉴定意见的采纳问题因而也是各国刑事司法均面临的问题。但是，由于不同国家刑事诉讼法对专家证人或鉴定人的诉讼地位的定位不同，英美法系国家将其定位为诉讼双方辅助人，而大陆法系国家一般将其定位为法官辅助人，[3]以及英美法系国家实行对抗制诉讼、陪审团审判，而大陆法系国家实行非对抗制诉讼、职业法官主导审判等原因，英美法系国家向来重视专家证人意见证据可采性的规范，自初步确立专家证人意见证据可采性规则的1782年的Folkes v.Chadd案以来，[4]其立法与司法实践已有二百年余年的历史，且目前仍处于不断发展之中；而大陆法系国家有关此问题的立法与理论则相对比较稀少。另外，目前国内有关英美国家专家证人意见证据规则的论述，基于原始资料的限制，大多不是很全面，无法让人对此证据规则有一个全面的了解。出于此因，本文以下从英美国家，尤其是美国专家证人意见证据规则的起源与发展的评述入手，对我国鉴定意见的审查与运用规则问题进行分析，并提出一些构建与完善此规则的想法。

　　二、英美国家专家证人意见证据规则的起源与发展

　　对于专家证人意见证据规则，虽然目前英美国家均有明确规定，但从历史发展脉络来看，只有美国的发展情形很明确。基于此因，以下以美国情形作为主线进行论述，最后再简要介绍其他英美法系国家的现有规定。

　　（一）规则的起源

　　证人只能就亲身感知的案件事实作证，这是一条源自中世纪的古老规则。如英国着名大法官柯克在1622年的一个判决中指出：“证人不应该用他‘认为’或者‘自己相信’这样的字眼”。[5]但对于专家证人，却是一个例外。在那些需要特殊技术或技能的领域，那些通过学习或实践获得该领域专业知识的证人，他们提供的意见证据具有可采性。如英国法官桑德斯（Saunders）在1554年巴克利案（Buckley v.Rice Thomas）曾言：“如果在我们的法律中出现有关其他科学或专业领域的问题，我们一般都求助于有关科学或专业领域的帮助。”[6]但据英国1975年特纳案（R v.Turner）所称，专家证人意见证据规则是由曼斯菲尔德勋爵（Lord Mansfied）在1782年的福克斯案（Folkes v.Chadd）所确立：科学人员在其科学领域内，可以根据已被证明的事实提供意见；[7]“凡是有关科学的问题，不能传唤其他证人。”[8]由于历史渊源的原因，美国在专家证人意见证据态度上，在很长时间内采取了类似于英国普通法的做法，只要涉及超出法官或陪审团知识能力范围的事项，一般都需要取得专家证人的意见。

　　（二）弗赖标准

　　专家证人意见证据进入法庭，在有助于陪审团准确认定案件事实的同时，也带来一种错误采信专家证人意见证据，进而错误认定案件事实的风险：一些专家意见证据在陪审团面前呈现一种绝对确定的光环，而外行的陪审团成员却缺乏刺破此光环的方法。[9]尤其是面对新科学领域的专家证人意见证据时，这种风险更大。另外，由于专家证人往往是由诉讼双方所聘请，“既然是一方当事人挑选和准备，而且又是由该当事人支付费用的，其为该方当事人作证也就在所难免了”，[10]缺乏科学依据的专家证人意见证据也因此防不胜防。如美国学者彼得·哈伯就曾认为：那些被法庭常规性认可具有可采性的专家意见，坦率地讲，实际是一些极其缺乏可信性的假话。[11]可以说，司法实践迫切需要一种合理过滤专家证人意见证据的机制，但长期以来却缺乏一个恰当的判例解决此问题。[12]正是在这种情况下，弗赖标准应运而生。

　　该标准并非美国联邦最高法院的杰作，而是华盛顿哥伦比亚特区上诉法院在1923年弗赖案（Frye v.United States）[13]所确立。该案认为，无数案例表明，专家或有熟练技能的证人所提供的意见，只有在所调查事项属于未有经验之人无法根据其形成正确判断时，才具有可采性。因为调查事项带有一种需要具备先前习性、经验或研究才能掌握的科学、艺术或商业特点。如果案件所涉及问题未处于普通经验或常识范围，而是需要特别经验或特别知识，则精于特定科学、艺术或商业领域的证人所提供的意见具有可采性。只是一个科学原理或发现何时越过试验性阶段与可论证性阶段之间那条线，却难以确定。在此灰色地带中，那些可作为证据使用的原理应当得到认可，在法庭主动认可那些源于公认科学原理或发现的意见证据的可采性时，这些作为意见证据基础的科学原理或发现应当在所属领域充分确立，并获得普遍接受性（general acceptance）。[14]

　　根据该标准，专家证人意见证据要获得可采性，除了要求具有相关性和有助于陪审团认定争议事实外，还要求该意见证据所依据的科学原理与技术必须获得所在特定领域的普遍接受性。[15]为了确定某个专家意见证据是否具有可采性，法庭必须解决两个问题：一是确定该专家证人意见所属科学领域；二是确定该专家证人意见所依据的科学原理是否获得该领域的普遍接受性。但这两个问题的解决并非易事。首先，很多科学技术并不能划入某单一学科或专业领域，选择恰当的评价领域很成问题，而且也直接影响到其可接受性的评价；其次，普遍接受性是一个模糊概念，它面临一个如何进行准确判断的问题：多少相关专家同意了才算具有普遍接受性？在实践中，对于后一问题，一般是可通过检查科学出版物、司法裁决与实际应用，或者通过其他科学家出庭作证来证明。[16]另外，该标准要求所涉及科学原理或技术必须在相关领域具有普遍接受性，这也就意味着那些具有可信性，但却基于新科学技术的专家意见证据难以具备可采性。这是很不合理的，在一些涉及新科学技术领域的案件中，有可能导致剥夺被告人的辩护权。[17]对此，着名证据法专家麦考密克教授就曾评论：普遍接受性是一个很高的标准，将其作为司法认知（taking judicial notice of）的条件是恰当的，但作为证据可采性标准却不恰当。[18]

　　也正是因为这些问题，虽然该标准出来以后就被很多联邦与州法院所采纳，但也有不少联邦与州法院并不采用弗赖标准，而采取其他标准。如有的采用相关性标准（relevancy standard），即将以新科学技术为依据的专家证人意见证据作为其他证据看待，如果具有相关性，且不会导致损害公正、误导陪审团与造成诉讼迟延，该专家证人意见证据就具有可采性。[19]另外还有人提出，应当通过建立专家特别法庭来决定新科学专家意见证据的有效性与可信性。[20]

　　（三）道伯特标准

　　1975年美国联邦国会制定《联邦证据规则》，该规则第702条规定：“如果科学、技术或其他专业知识有助于事实裁判者理解证据或决定争议事实，一个因知识、技能、经验、训练或教育而具备专家资格的证人，就可以意见形式作证，否则就不能够。”根据该规定，专家证人意见证据只要具备以下三个条件，就具有可采性：一是据以作出意见证据的依据必须是科学、技术与专业知识；二是该意见证据有助于事实裁判者理解证据或决定争议事实；三是专家必须具有这些知识而属于合格的专家。[21]该规则对专家证人意见证据的可采性要求显然不同于弗赖标准，它似乎支持的是一种相关性标准。[22]通过此标准的专家证人意见证据虽然还有可能因为其证明价值超过他可能导致的不公正、误导或迷惑陪审团的危险，因而不符合该规则第403条而被排除，但其可采性要求明显低于弗赖标准。根据美国联邦最高法院咨询委员会（the advisory committee）对该条规定的解释，这种放低标准的目的在于扩大陪审团的信息来源。[23]

　　由于联邦证据规则所确定的可采性标准不同于弗赖标准，不可避免地产生如此问题：联邦证据规则标准与弗赖标准是何种关系？是取代了弗赖标准，还是融合了弗赖标准？这问题对各州法院也许没有太大影响，由于不受联邦证据规则之拘束，它们完全可自由选择一种可采性标准，但对联邦法院系统来说，由于受联邦证据规则的拘束，它们不得不在其中选择一个立场。为此，有些联邦法院以联邦证据规则并非所有普通法证据规则的法典化，因而未在其中明确规定的应当继续有效为由，主张弗赖标准未被联邦证据规则新标准所取代；有些联邦法院则以联邦证据规则未明确要求专家证人意见证据具有普遍接受性为由，认为弗赖标准已被联邦证据规则新标准所取代。[24]这种争议导致各联邦法院与各州法院在决定专家证人意见证据是否具有可采性时，标准不一。如联邦第三巡回法院在1985年道因案（United States v.Downing）就拒绝采用弗赖标准，而坚持采用一种可信性进路分析专家证人意见证据的可采性，并宣称这是一种介于广泛自由与保守之间的意见证据分析方式。按此进路，在决定专家证人意见证据是否具有可采性时，应当考虑三个因素：一是所采用流程或技术的稳固性与可靠性；二是采用该证据所具有的侵越、混淆与误导陪审团的可能性；三是所提供科学技术或检验结果与案件争议事实之间的联系。[25]

　　为解决上述争议问题，并明确一个专家证人意见证据的可采性标准，美国联邦最高法院在1993年道伯特案（Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc.）中，[26]对普通法专家证人意见证据可采性标准进行了梳理，并提出一个新的专家证人意见证据可采性标准，即所谓的道伯特标准。在该案，联邦最高法院全体法官一致认为，弗赖标准已经被联邦证据规则新标准所取代，理由有三：一是联邦证据规则第702条已经明确了科学证据的要求，但并未将普遍接受性作为可采性条件；二是从联邦证据规则的立法过程来看，并未提及弗赖标准；三是弗赖标准的普遍接受性要求与联邦证据规则所体现的自由要旨不相符合，因为后者的总体目标是允许更多意见证据进入法庭。[27]该案在否定弗赖标准后，提出了一种专家证人意见证据可采性的新标准，即相关性与可信性标准。为确保这种相关性与可信性，该案要求事实审法官应当承担一种守门人的职责，即在该证据被提交陪审团之前，事实审法官应当对该专家证人意见证据的论证与方法是否具有科学的正确性、该论证与方法能否正确适用于争议事实进行一个初步评估。法官进行这些评估时，首先要决定该专家证人是否具有足够的专家证人资格；其次是决定专家证人意见证据所依据的科学原理与研究是否具有可信性。该案要求地区法院在决定此可信性时，应当综合考虑以下因素，但不能将其任一因素予以绝对化：一是该科学知识能否被检验或已经被检验；二是该理论或技术是否已经受同行审查与发表；三是该技术是否具有已知或潜在的可错率，该可错率是否在可接受范围内；四是该科学技术是否具有普遍接受性。[28]

　　将道伯特标准与《联邦证据规则》第702条相比较，可发现该标准实际只解决了以科学知识为基础的专家证人意见证据的可采性问题，而对于第702条规定的以技术或其他专门知识为基础的专家证人意见证据的可采性问题，并未提供明确答案。大法官伦奎斯特（William H.Rehnquist）在道伯特案的不同意见中也认为，道伯特标准是否适用于以技术或其他专门知识为基础的意见证据，是存在疑问的。[29]这也导致下级法院在是否将此标准适用于其他专家证人意见证据时存在困惑。另外，道伯特标准要求地区法院承担起专家证人意见证据可采性的守门人职责，但地区法院在此问题上到底有多大自由裁量权，却未见明确规范，因而也影响上诉法院对地区法院有关专家证人意见证据裁判的审查尺度。

　　为解决以上问题，联邦最高法院又接连在两个案件就道伯特标准进行一定阐述，可视为道伯特标准的组成部分。第一个案件是1997年的通用电气公司案（General Electric Company v.Joiner）。在该案中，由于考虑到道伯特标准赋予了地区法院专家证人意见证据可采性的守门人职责，联邦最高法院认为上诉法院应当采取一种宽松的审查标准，而非严格的审查标准，以尊重地区法院的自由裁量权；[30]第二个案件是1999年的库姆欧案（Kumho Tire Company，Ltd.v.Carmichael，也有人译为“锦湖轮胎”案）。在该案中，联邦最高法院认为，道伯特标准也适用于以技术或其他专门知识为依据的专家意见证据，一个重要理由是，《联邦证据规则》第702条不仅仅适用于科学知识，也适用技术或其他专门知识，而在科学知识与技术以及其他专门知识之间进行区分几乎是不可能的。另外，该案认为道伯特案所列举的审查科学原理或研究是否具有可信性的因素也适用于技术或其他专门知识的可信性审查。[31]

　　（四）修正后联邦证据规则标准

　　正如一些美国学者所说的，弗赖标准与道伯特标准之争，实际就是一个应当由谁来决定专家证人意见证据可采性的问题：是由不懂科学的法官呢？还是由不懂法律的专家？[32]弗赖标准要求所依据科学原理或技术在特定领域具有普遍接受性，实际就是将专家证人意见证据是否具有可信性的最终决定权赋予了特定领域最有资格胜任此职责的专家。[33]从弗赖标准转向道伯特标准，实际也就是将专家证人意见证据可采性的决定权从专家之手转移到法官之手。根据道伯特标准，专家证人意见证据所依据的科学、技术与其他专门知识具有普遍接受性，仅仅是判断该意见证据是否具有可信性的一个选择因素。如果这些意见证据的基础符合其他可信性因素，即使不具有普遍接受性，该意见证据也具有可采性。这明显扩大了具有可采性专家证人意见证据的范围。同时，法官并不精通专家证人意见证据所涉及的科学知识，道伯特标准赋予法官相当的自由裁量权，势必会造成一些不具有可信性的专家证人意见证据进入法庭。如美国联邦最高法院咨询委员会在第702条的法条注释中指出，在道伯特案后，采纳专家证人意见证据成为了一种原则，而拒绝专家证人意见证据则成为了一种例外。

　　由于道伯特标准实际是以联邦证据规则第702条为基础的，为避免上述问题严重化，美国联邦在2000年对联邦证据规则第702条进行了修改，对专家证人意见证据的可采性作了一些较为严格的限制。修改后的第702条规定：“如果科学、技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定争议事实，凭其知识、技能、经验、训练或者教育具备专家资格的证人，可以通过意见或其他方式作证，如果：（1）证言基于充分的事实或数据；（2）证言是可靠原理与方法的结果；（3）证人忠实地将该原理与方法运用于案件事实。”2011年，美国联邦又对此条款进行了修改，但实质性内容未有改变。

　　比较2000年修改前后的联邦证据规则第702条可发现，修改前的第702条实际只关注两点：一是有关科学、技术或其他专业知识本身是否有助于事实裁判者；二是提供意见证据的专家证人是否属于具备这些知识的合格专家。至于专家证人意见证据所依据的事实是否充分，专家证人是否恰当地将专业知识运用于案件事实，则未给予应有规范。这实际是建立在此前提假设基础上的：合格的专家证人会忠实地运用有效的专业知识分析案件事实。这是一种人性善的人性假设。但现实情况却非如此，而是“专家证人是一种被雇佣的枪手”，[34]所提供意见证据极具偏向性。为避免这种道德风险，修正后的第702条从意见证据所依据事实以及专家证人运用专业知识分析案件事实的过程两个方面强化了意见证据的可信性保障。目前，根据第702条及其他相关条文，刑事案件的专家证人意见证据只有具备以下条件时，才具有可采性：一是作证对象方面，根据修正后第704条规定，专家证人意见证据不能针对被告人是否符合被指控犯罪构成要件要素的精神状态或条件，这些事项只能由事实裁判者认定；二是相关性方面，专家证人的科学、技术或其他专业知识有助于事实裁判者理解证据或确定争议事实，且根据第403条，该专家证人意见证据的证明价值未被其可能造成的公正损害、混淆争点、误导陪审团、不当拖延等所严重超过；三是可信性方面，除需该专家证人所依据的原理和方法具有可靠性，且该专家证人因知识、技能、经验、训练或教育而具备相关领域的专家资格外，还需该意见证据基于充分的事实或数据，是专家证人将科学原理和方法可靠地运用于这些事实或数据的结果。

　　正如某些批评家所说的，专家证人意见证据的采纳，有可能成为传闻证据渗入法庭的“后门”，因而有可能影响到联邦宪法所保障的被告人对质权。[35]但是，专家证人意见证据的可采性问题，毕竟不是美国联邦宪法所直接关注的问题。为此，虽然美国联邦最高法院已通过道伯特案、库欧姆案等对此问题作了明确规定，但这些规范与联邦证据规则一样，它只能约束联邦法院系统，而对各州法院不具有约束力。正因为如此，直到目前，虽然已有很多州参照联邦证据规则第705条，通过立法对专家证人意见证据的可采性问题进行了明确规定，也有很多州法院采纳了道伯特标准，但是仍然有不少州拒绝采用道伯特标准，而是继续使用弗赖标准或其他标准。据统计，到2011年为止，在某种程度上采用道伯特标准的有31个州，在某种程度上继续使用弗赖标准的则有哥伦比亚特区与14个州，佐治亚、犹他、威斯康星与维吉尼亚4个州则使用其他标准。[36]

　　（五）其他英美法系国家的现有规定

　　专家证人意见证据的可采性规则虽然源于英国普通法，但从目前来看，英国似乎直到现在也没有形成一个类似于美国弗赖标准或道伯特标准的统一标准。根据2002年英国上诉法院裁决的达拉案（R v.Dallagher），英国关于专家证人意见证据可采性的裁决，不仅要参考1994年的斯特拉德威克与梅里案（R.v.Strudwick and Merry），还应当参照其他案件，特别是1995年的克拉克案（R.v Clarke）。按达拉案的说法，前一案件的做法类似于美国的弗赖标准；后一案件的做法类似于美国联邦证据规则第702条规定。在克拉克案，上诉法院认为，刑事司法应当充分考虑现代犯罪侦查技术，如果陪审团没有专家证人的帮助就无力判断某些事实的，就应当允许专家证人向其提供意见，以帮助其理解该证据；哪些证据可提交陪审团审查，并没有固定种类；在证据法上排斥科学新技术与新发展带来的好处，是完全错误的。[37]从此可看出，英国并无统一标准，但却倾向于比较宽松的可采性标准，只要相关问题涉及专业技术，法官或陪审团需要取得专家证人的帮助，该专家证人意见证据就具有可采性。[38]

　　在加拿大，关于专家证人意见证据的可采性，并没有一个统一审查标准。一般来说，对于这种意见证据，法庭首先是运用传统的排除规则与专家意见规则，然后根据特定的政策原因决定其是否具有可采性。在司法实践中，专家证人意见证据只要具备以下条件，就具有可采性：一是与争议事实具有相关性；二是该专家证人具有相应的资格；三是采纳专家证人意见证据具有必要性，即相关信息似乎超出了法官或陪审员的经验与知识范围；四是不存在排除规则适用的情形。美国弗赖标准所要求的普遍接受性，虽然可作为评估某个专家证人意见证据的科学依据是否具有可信性时的一个因素，但并非专家意见证据具有可采性的前提条件。[39]

　　三、有关鉴定意见审查与运用的现状

　　（一）相关规范现状

　　专家证人意见证据，一直是我国刑事诉讼法的重要证据种类。只是此前一直称之为鉴定结论，直到2005年全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》才将其称为“鉴定意见”。此后，2010年两高三部通过的《死刑案件证据规定》以及2012年修改的刑事诉讼法也将“鉴定结论”改称？鉴定意见“。对于这一修改，很多学者认为其意义重大。如陈瑞华教授认为，从”鉴定结论“到”鉴定意见“，具有深刻法律意义：它表明鉴定人所提供的意见仅仅是一种证据材料，而不是作为定案根据的”结论“；这种意见不是唯一的，法庭有权对其进行否定性判断。[40]

　　将鉴定结论改为鉴定意见，并赋予法庭审查与判断权，虽然符合刑事诉讼规律，但也为刑事司法带来一个难题：如何决定鉴定意见的取舍？如果没有一套合理的规范，将鉴定结论改为鉴定意见的立法目的就难以达到，只不过是将原来存在的问题从鉴定程序转移到法庭审判程序而已。对此问题，《关于司法鉴定管理问题的决定》与刑事诉讼法并未作具体规定，《死刑案件证据规定》对死刑案件鉴定意见的法院审查内容进行了明确规定，并规定了不得作为定案根据的鉴定意见情形。2012年12月出台的最高人民法院《解释》以《死刑案件证据规定》为基础，也对鉴定意见的审查与运用进行相应规定。但比较两者具体内容，基本上大同小异。目前已有规定内容大致如下：

　　首先是关于鉴定人的资格。根据目前已有规定，出具鉴定意见的鉴定人应当具备以下条件：一是具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；二是具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作5年以上；三是具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作10年以上经历，具有较强的专业技能。但是，虽具备以上条件，但因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，受过开除公职处分的，以及被撤销鉴定人登记的人员，不得从事司法鉴定业务。鉴定人从事鉴定业务，一般应当从属一个鉴定机构。但对案件中的专门性问题需要鉴定，却没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，也可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。

　　其次是法院对鉴定意见的审查内容。根据高法《解释》，应当重点审查以下内容：一是鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；二是鉴定人是否存在应当回避的情形；三是检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；四是鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章；五是鉴定程序是否符合法律、有关规定；六是鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；七是鉴定意见是否明确；八是鉴定意见与案件待证事实有无关联；九是鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；十是鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。

　　再次是明确规定了不得作为定案根据的鉴定意见。根据高法《解释》，鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案根据：一是鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；二是鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；三是送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；四是鉴定对象与送检材料、样本不一致的；五是鉴定程序违反规定的；六是鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；七是鉴定文书缺少签名、盖章的；八是鉴定意见与案件待证事实没有关联的；九是违反有关规定的其他情形。

　　最后是规定了鉴定人出庭作证的要求。根据刑事诉讼法及高法《解释》规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。对没有正当理由拒不出庭作证的鉴定人，法院应当通报司法行政机关或者有关部门。为保障鉴定人出庭作证的效果，刑事诉讼法第192条还规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。

　　从以上规定的审查内容与不得作为定案根据的鉴定意见种类来看，我国有关鉴定意见的立法与司法解释重点关注的是以下几个方面：一是鉴定人的资质问题；二是检材的问题；三是鉴定是否符合规定程序与方法问题；四是鉴定意见文书问题；五是鉴定意见与案件事实的关联性问题。从这些关注点可看出，与目前英美国家专家证人意见证据规则相比，相同点在于都重视意见主体的合格性与意见证据的相关性，不同点在于英美国家除关注前述两个内容外，特别重视意见证据的可信性，而我国更多的是重视形式要件是否齐备。因为不管是对检材的要求，鉴定意见文书的要求，还是对鉴定程序、鉴定过程与方法的要求，实际都只是要求其是否符合相关的鉴定技术规范。虽然我国已经制定了很多不同行业或不同技术问题的鉴定技术规范，但这些规范内容未必就是科学合理的，完全遵守这些技术规范，并不当然地就能得出具有可信性的鉴定意见。司法实践中之所以出现就同一个争议存在不同鉴定意见的问题，与此不无关系。但目前已有立法与司法解释却未关注此问题，尤其是对鉴定意见所依据的科学、技术原理或方法是否具有可信性未给予应有关注。另外，这些审查要求是建立在有关鉴定意见存在相关技术规范的基础之上的，对于那些还未制定相关技术规范，但又不得不依靠鉴定意见的问题，很难适用。

　　鉴定意见作为一种法定证据种类，与其他证据种类一样，相关性与可信性是其基本要求，我国刑事诉讼立法与司法解释未对决定鉴定意见是否具有可信性的基本因素即鉴定意见所依据的科学、技术原理或方法给予应有关注，反映出两个问题：一是虽然已将鉴定结论改为鉴定意见，但将鉴定人所出具意见视为结论的习惯或观念并未得到相应改变。因为只关注鉴定人的资质、鉴定过程是否符合规定程序以及鉴定意见文书是否符合形式要件，实际防范只是不具备资质的人出具的鉴定意见、诉讼一方或鉴定人故意弄虚作假等情形，对于那些不存在鉴定人资质、鉴定意见文书形式要件齐备，但鉴定所依据的科学原理、方法还存在问题、或者虽然鉴定过程符合规定流程，但该流程未必合理而导致鉴定意见不可信的情形，却难以有效防范。这实际是盲目崇拜科学，对人性之恶未有充分认识的一种表现。司法实践中出现多头鉴定、重复鉴定的问题，其根源主要在于此方面。二是鉴定意见的审查模式还是停留于鉴定人不出庭的职权主义审判模式。从高法《解释》对鉴定意见的审查内容来看，有相当部分在于鉴定意见文书的形式要件是否齐备，其目的在于确定鉴定意见文书是否存在造假的问题。很明显，只有鉴定人不到庭作证的情形下，才会存在这种问题。而这种情形实际是以前刑事诉讼法不重视证人、鉴定人出庭的职权主义审判模式的一个重要结果，与我国刑事诉讼法发展方向不相符合。

　　正是因为我国刑事诉讼立法与司法实践长期以来对鉴定意见形式要件的重视程度要远远高于鉴定意见的可信性因素，鉴定意见虽冠以鉴定结论的名称，却公信力严重不足，多头鉴定、重复鉴定现象严重，有些案件还因此成为社会公众聚焦的对象。如2005年湖南黄静案，湘潭市公安局和湖南省公安厅的法医检验认为，黄静是因心脏疾病导致急性心肺功能衰竭而死，属于正常死亡；而被害人家属聘请南京医科大学所做的鉴定意见认为，心肺功能衰竭的说法证据不足，黄静是非正常死亡，中山大学法医鉴定中心的鉴定意见也认为不足以确定自然死亡，最后法院指定最高人民法院鉴定中心做出的鉴定结论是：”被鉴定人黄静在潜在病理改变的基础下，因姜俊武采用较特殊方式进行的性活动促发死亡。“[41]2009年胡斌案亦存在类似问题，公安机关交警部门先是认定当时的车速为”70码“，后因网民强烈异议，公安机关重新请社会鉴定机构做出事故时行车时速在84.1公里到101.2公里之间的鉴定，但仍不被众多网民所信任。2010年《关于死刑案件证据规定》与新出台的高法《解释》有关鉴定意见的审查判断规范虽然因实施时间不长，现在还很难对其效果作出准确评价，但因前述缺陷，对于以上多头鉴定、重复鉴定，鉴定意见公信力低的问题，这些规范措施显然也无能为力。因为在这些鉴定意见中，鉴定人的资质与鉴定意见的形式要件皆不存在问题，如果仅仅按上述规定作为审查判断标准，这些鉴定意见皆可作为定案根据。

　　（二）相关理论研究现状

　　我国鉴定意见方面存在诸多问题，这是理论界的共识。从目前有关论述来看，理论研究重点主要集中于以下几个方面：

　　一是鉴定人与鉴定机构的规范问题。据有学者统计，目前各地司法鉴定机关和鉴定人仍然存在良莠不齐的现象：2010年法医类、物证类、声像资料类执业司法鉴定人中，博士、硕士、大学本科、大学专科、中专以下学历的人员分别占总人数的3.5％、9％、68.5％、16.2％和2.8％；执业司法鉴定人中具有正高、副高、中级、初级职称的人员分别占总人数的24.8％、41％、29.3％、3.8％。2010年在司法鉴定执业监督管理中，省级司法行政机关接到的对本行政区内法医类、物证类、声像资料类司法鉴定机构和司法鉴定人投诉举报共计1322件。[42]为解决此类问题，学界提出了不少完善建议。就鉴定机构而言，有人认为，应当建立司法行政部门统一管理，司法行政部门直属的鉴定机构、侦查机关所属的鉴定机构、社会鉴定机构三类并存的司法鉴定机构制度框架；[43]另有人认为，在中国，将公安机关、检察机关内设的鉴定机构全部转变为社会中介机构，这是非常危险的，也是不切实际的，应当将侦查机关内设鉴定机构变成独立的国立司法鉴定机构，使其摆脱侦查机构的直接控制，而改由司法行政机关实施行业化的管理。[44]对于鉴定人的资质问题，大多数人主张加强对鉴定人的管理，设立鉴定人名册，实行鉴定职业资格准入制度。[45]

　　二是鉴定意见的质证问题。对此问题，比较统一的主张是，鉴定人应当出庭作证，以接受诉讼对方的质证，通过庭审判断鉴定意见的正确与否，鉴定人无正当理由拒不出庭的，其所作的鉴定意见不能作为认定案件事实的证据。[46]为保证鉴定人出庭作证的有效性，有人提出应当建立与完善专家辅助人制度，诉讼双方可聘请有关专家作为专家辅助人，协助审判、判断鉴定意见。[47]

　　三是鉴定程序的启动问题。对此问题，有人主张进行以下改革：一是取消检、警的鉴定启动决定权，明确法官是享有鉴定决定权的唯一主体。二是赋予控辩双方鉴定启动申请权，并以申请作为启动鉴定程序的必经步骤，未经申请，法官只能就双方的证明责任行使释明权，并不能主动启动鉴定程序。三是完善有关救济程序的规定，申请人对法院决定不服的，有权向上一级法院请求司法救济。[48]但也有人主张，除司法机关有权启动鉴定程序外，当事人也有权启动鉴定程序。[49]

　　四是英美国家科学证据可采性标准介绍与借鉴问题。目前国内学界对英美国家科学证据，即专家证人意见证据的可采性规则，实际已有不少介绍，只是对该规则的深层问题进行深入分析的并不多，即使有所分析，也大多止于分析该规则与陪审团审判、对抗制诉讼的基本联系。[50]有些学者在介绍这些规则之后，虽然也对该规则的可借鉴性进行了讨论，但真正结合我国刑事诉讼框架提出建设性对策的并不多。如有人认为，我国应当建立科学证据可靠性审查规则，将科学证据原理和方法的科学可靠性确立为科学证据采纳标准。[51]该观点所主张的标准实际只是美国专家意见证据可采性的标准之一，对于我国适用该标准可能面临的问题，以及如何在我国适用该标准，该观点却缺乏深入分析。[52]

　　不可否认，鉴定人与鉴定机构的资质问题是影响鉴定意见是否具有可信性的一个重要因素，鉴定人出庭作证也是保障鉴定意见具有可信性的重要措施，而鉴定程序的启动问题，虽然与鉴定意见的可信性并无直接联系，但也应当是司法鉴定的一个重要问题，因为直接关系到当事人的举证权问题，对犯罪嫌疑人、被告人来说，还关系到其辩护权的行使问题。但很明显，在将鉴定结论改为鉴定意见后，最需要研究的是如何控制法官有关鉴定意见是否具有可信性的自由裁量权问题，因为将鉴定结论改为鉴定意见，从另一个角度来看，也就意味着赋予了法官是否采纳鉴定意见的权力。而这种自由裁量权，显然非规范鉴定人与鉴定机构，以及要求鉴定人出庭作证就能解决问题的。黄静案就充分地说明了这个问题，2006年的邱兴华案也从侧面说明了这个问题，因为是否启动鉴定程序，实际涉及的也是一个如何控制法官对待鉴定意见态度的问题。要想控制法官在此问题上的自由裁量权，关键是确定一些衡量鉴定意见是否具有可信性的标准，或者确定一些考虑鉴定意见是否具有可信性时应当考虑的因素。这个问题是英美国家专家证人意见证据规则长期以来研究的问题，而如前所述，我国学界虽然对此问题也有一些论述，但大多只是一些介绍性论述，对于如何结合我国刑事诉讼制度，吸取英美国家专家证人意见证据规则的合理因素，以完善我国鉴定意见的审查与运用规则，却缺乏深入研究。因此，就我国目前来说，如何解决司法实践中鉴定意见的审查与运用问题，最重要的是如何借鉴英美国家专家证人意见证据规则，确定一个审查判断鉴定意见是否具有可信性的标准。

　　四、鉴定意见审查与运用规则的构建与完善

　　（一）关于英美国家专家证人意见证据规则的可借鉴性问题

　　有人认为，英美专家证人制度是建立在当事人主义诉讼模式、传闻证据与交叉询问规则基础上的，具有诉讼不经济、诉讼迟延与诉讼不公正的缺陷，而我国缺乏专家证人制度生存的制度基础、缺乏专家证人制度运作的诉讼机制、专家证人制度的固有缺陷无法克服，为此主张我国司法鉴定体制改革更多的应当参考和借鉴大陆法系鉴定人制度的做法，只有在某些方面确有必要才可吸收英美法系专家证人制度中的合理因素。[53]专家证人制度虽然不等同于专家证人意见证据规则，但两者之间具有密切联系：因为专家证人属于诉讼双方的辅助人，专家证人意见具有很大的虚假可能性，因而才需要专家证人出庭接受质证；专家证人制度不仅仅是一个专家证人聘任与出庭作证的问题，还包括专家证人意见证据的审查与运用问题。拒绝专家证人制度，实际也就意味着拒绝专家证人意见证据规则。大陆法系国家的意见证据规则之所以不发达，与此不无关系。

　　任何制度都只是所属制度体系的一部分内容，其有效运作离不开该制度体系的其他内容，或者其存在就是其他制度运作的必要条件。确实，正如达马斯卡教授论及英美国家证据法的制度背景时所认为的：”审判法庭的构成、诉讼程序的集中化以及当事人对诉讼活动的强有力影响……侵蚀这三大支柱中的一个，英美证据法上最具有特色之可采性规则的理论基础都会被严重削弱。“[54]英美国家有关专家证人意见证据的规则，也是一种可采性规则，它是英美国家陪审团审判、对抗制诉讼以及庭审中心化的产物：由于陪审团审判，有关案件事实的裁决并不需要说明理由，陪审团是否采信了不该采信的专家证人意见证据，往往无从监督；由于对抗制诉讼，聘请何人作为专家证人，往往是由诉讼双方决定，”当事人往往出于自身诉讼利益的考虑，往往不是为了澄清争执事项去找最佳的鉴定人，而是为他的案件找最佳的证人“，[55]”美国的专家证人就像律师手中的萨克斯管，律师想吹出什么调就能吹出什么调“，[56]这种专家证人的意见证据往往具有偏向性，需要在提交陪审团裁决之前加以过滤；由于庭审中心化，排除传闻证据，专家证人需要亲自出庭作证，而不能提交一纸书面的专家意见了事。而我国的刑事审判中，合议庭既负责事实认定，也负责法律适用，刑事裁判需要说明判决理由；庭审模式实行的是一种职权主义模式，是否启动鉴定程序的决定在于公安司法机关，而公安司法机关负有客观公正履行职责的义务，在理论上不存在英美国家那种鉴定人各自为诉讼一方出具偏向性专家意见的情形；庭审中心化并未确立，传闻证据规则并未建立，鉴定人可基于合理理由不出庭。从这些方面来看，完全按英美国家专家证人意见证据可采性规则改造我国鉴定意见的审查与运用规范，确实没必要性，而且也难以操作。

　　但是，从前述英美国家专家证人意见证据规则起源与发展过程可以看出，它虽然属于一种可采性规则，却与英美国家证据法的其他很多可采性规则不同，它的最终目的在于保证专家证人意见证据的相关性与可信性，而非基于程序正当要求保障被告人的程序性权利。从这点来讲，英美国家专家证人意见规则是实体性保障规则，而非类似于非法证据排除规则之类的程序性保障规则。该规则实际包含两部分内容：一是有关专家证人意见证据本身的内容，如专家证人意见证据是否具有相关性以及意见证据所依据科学原理、方法是否具有可靠性、意见证据是否有充分事实依据、意见证据是否为专家证人将科学原理或方法正确适用于充分事实依据的结果等方面；二是有关审查判断专家证人意见证据途径的内容，如专家证人意见证据应当何时提出、通过何种具体方式进行判断等方面。前者涉及专家证人意见证据的审查角度问题，后者涉及专家证人意见证据的审查方式问题。很明显，只有后者才是英美国家陪审团审判、对抗制诉讼等刑事诉讼基本框架所决定的特色制度，才存在一个不同法律制度之间的契合性问题，而前者属于专家意见或鉴定意见本身的问题，只要将专家意见或鉴定意见作为一种证据种类，都会面临该问题，同时也应当从以上所论及的方方面面进行审查判断。我国刑事司法鉴定制度改革的目标也在于保障鉴定意见具有可信性与相关性，从而保障刑事司法的公正性。因此，虽然囿于刑事诉讼基本框架，英美国家审查判断专家证人意见证据的途径也许不完全适合我国刑事诉讼，但该证据规则有关专家证人意见证据的审查角度却很值得我国借鉴，我国也应当从这些审查角度来规范鉴定意见的审查与运用。本文以下部分先借鉴英美国家专家证人意见证据规则的审查角度，简述我国鉴定意见应当审查的内容，然后再结合我国刑事诉讼模式，简述审查判断鉴定意见的途径。参照某学者的说法，前者可称为鉴定意见的内部性规则，后者可称为鉴定意见的外部性规则。[57]

　　（二）鉴定意见的内部性规则

　　本文所说的鉴定意见的内部性规则，也就是指审查判断鉴定意见时所应当审查的内容与遵循的标准，其目的旨在为鉴定意见的审查判断与运用提供一个分析框架与判断标准。从鉴定意见的内部结构来看，鉴定意见是鉴定人利用自己所掌握的科学原理或方法，借助一定设备或仪器，按规定的流程或方式，对有争议的事实或物品进行分析，然后提出的分析判断意见，以帮助事实裁判者裁决纠纷。从此内部结构来看，鉴定意见能否作为定案根据，决定性因素有：一是鉴定意见与争议事实是否具有相关性，可称为相关性规则；二是鉴定意见所分析的问题是否超出了法官的知识范围，可称为必要性规则；三是鉴定人所利用的科学原理或方法是否可靠，可称为可靠性规则；四是鉴定人是否严格按规定的或应有的流程或方式分析争议事实或物品，可称为合规性规则；五是鉴定人用以分析判断的事实或物品是否符合要求，可称为充分性规则；六是鉴定人是否掌握了鉴定所要求的科学原理、方法与操作规程，可称为适格性规则。

　　1.相关性规则

　　该规则要求的是鉴定意见必须与争议案件的解决具有内在联系。在英美国家，专家证人意见证据的相关性受一般证据相关性的约束。如美国，根据《联邦证据规则》第401条，所谓证据相关性，也就是具备以下条件：一是该证据具有与没有该证据相比，使得某事实更可能存在或者更不可能存在的任何倾向；二是该事实对于确定诉讼具有重要意义。同时，该规则第403条规定，如果相关证据的证明价值被以下一个或多个危险所严重超过，则法院可以排除该证据：造成不公正损害、混淆争点或误导陪审团、不当拖延、浪费诉讼时间或者不必要地出示重复证据。为此，专家证人意见证据即使符合该规则第702条规定，有助于事实审判者理解证据或确定争议事实的，也可能因为第403条规定而不具有可采性。这也就是说，就专家证人意见证据而言，具有能够帮助事实审判者理解证据或确定争议的属性，并非相关性规则的全部，它还存在一个证明价值与其他价值的权衡问题。在我国，根据刑事诉讼法第48条：”可以用于证明案件事实的材料，都是证据“，以及最高人民法院《解释》，鉴定意见与案件待证事实存在关联性，也应当是鉴定意见的基本要求。但是否鉴定意见具有关联性就一定可作为定案根据，却值得进一步探讨。本文认为，可借鉴美国联邦做法，在鉴定意见的证明价值相对于其所可能造成的诉讼迟延时，也可否定其作为定案根据的能力，或不批准启动鉴定程序。

　　2.必要性规则

　　该规则是要求在刑事审判中，只有争议问题确需鉴定意见时，该鉴定意见才可作为定案根据。该规则一方面在于限制鉴定程序的启动，避免诉讼一方通过鉴定程序拖延诉讼；另一方面也在于限制法官随意采信鉴定意见。具体而言，这包括两个方面的要求：

　　一是只有在争议问题已经超出作为法官应当掌握的知识范围时，才可使用鉴定意见；如果争议问题在法官常识和经验范围内，则属于法官判断分析的范畴，该鉴定意见未具有必要性。对于这一点，美国《联邦证据规则》第704条有最终争议（ultimate issure）之限制，即在刑事案件中，专家证人不得就被告人是否存在构成被指控犯罪要素的精神状态或条件提供意见，这些事项只能由事实审判者认定。该规定的目的在于防止专家证人篡夺事实审判者的裁决权。但是，完全禁止专家证人就最终争议发表意见，在很多刑事案件中是不切实际的。为此，这种限制在英国早已被打破，专家证人可就最终争议提供专家意见。[58]在我国，被告人是否具有责任能力，直接关系到被告人的危害行为是否构成犯罪，按以上标准，可谓最终争议。但是，我国司法实践中鉴定人就此问题提供鉴定意见的并非少数事例，对鉴定人所能提供鉴定意见的范围进行如此规定，并无必要。

　　二是争议问题超出法官应当掌握的知识范围的，应当根据鉴定意见进行裁决，而不能由法官自充专家直接进行裁决。对于这一点，英国普通法有明确规定。如英国上诉法院在1991年的一个案件中就明确批评了一位法官将自己视为辨认笔迹方面的专家，来对比被告手写笔迹样本的做法。[59]在我国，这个问题似乎并未引起足够的重视与质疑。如邱兴华案，该做精神病鉴定而未做鉴定，实际就属于此类问题。为保障被告人的辩护权，保障当事人的举证权，应当明确规定，对于超出法官知识范围的争议问题，应当通过鉴定予以解决。按此要求，对于通过将有关专家作为陪审员，从而排斥鉴定意见的做法，也应当加以禁止。因为这实际是将鉴定人与法官合而为一，在篡夺合议庭其他法官裁决权的同时，也侵害了当事人的举证权。

　　3.可靠性规则

　　可靠性，在此是指鉴定意见所依据的科学原理、方法具有真实性属性，每次把同一科学原理或方法应用到相同事物时得到同样结果。对此要求，学界已经达成共识。从前述英美国家专家证人意见证据可采性规则的发展过程来看，问题在于如何判断该科学原理或方法具有可靠性，美国弗赖标准与道伯特标准之争，在很大程度上就是可靠性判断标准之争。对此问题，我国学界有人提出，应当从科学的不确定性、可再生性、因果关系和错误率四个方面来判断是否具有可靠性。[60]另外有人认为，审查是否具备科学可靠性的标准应当包括：一是鉴定意见依赖的原理、技术和假设是否已被充分、正确地检验；二是该原理、方法和技术是否取得同行审查和出版，如果存在同行审查，该原理、方法和技术在科学团体中被认为正确的程度；三是该原理、方法和技术适用的错误率。[61]将第二种观点与美国道伯特标准比较，其实就是该标准所要求考虑的可靠性因素。而第一种观点的不确定性、可再生性等概念，比较抽象，操作性不强。美国弗赖标准有点过严，而道伯特标准则有点过宽，完全移植这些标准，显然不恰当。如何制定一个具体而具有可操作性的标准，美国法学家迈克·考米克提出的分析科技证据可采性的几种应考虑的因素颇值得参考：一是使用该技术的潜在错误率；二是控制该技术应用的标准；三是该技术特征的防护措施；四是该技术被该领域科学家接受的程度；五是提出推理的性质和范围；六是该技术及其结果可以被清楚和简洁地描述和解释；七是法庭和陪审团可核实基础资料的程度；八是其他专家检验和评估该技术的有效性；九是该证据在该案全部证据中的证明价值；十是该案中使用该技术的注意事项。[62]

　　4.合规性规则

　　这是对鉴定过程的要求。按此要求，鉴定人进行鉴定时，必须按已有技术规范所规定的流程与方式，将科学原理、方法应用于争议问题。这一问题，除涉及鉴定人是否按规定流程进行鉴定外，应当还包括有关检材的收集与保存等是否符合规定程序的问题。对于这一问题，最高人民法院《解释》已有明确规定：法院审查鉴定意见时，必须审查鉴定程序是否符合法律、有关规定，审查鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求。问题是，对于有关技术规范规定的流程与方式的合理性，如果诉讼一方提出异议，法院能否有权对其加以审查？从我国目前有关鉴定的技术规范来看，大多由有关行业所制定或起草，这些行业在制定或起草此类技术规范时，难免出于部门利益而作出一些不合理的规范。因此，在诉讼一方对此提出异议时，应当允许法院审查这些规定流程或方式的合理性，并以此决定是否将鉴定意见作为定案根据。

　　5.充分性规则

　　这是对鉴定意见所依据事实或检材所提出的要求。鉴定意见是科学原理或方法应用于有关事实或检材的结果，事实不充分或检材不符合规定要求，鉴定意见就可能与客观事实不相符合。为此，2000年修正后的美国联邦证据规则第702条特别增加了这一要求。最高人民法院《解释》也规定了此要求：鉴定意见应当审查检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；对于送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的鉴定意见，以及鉴定对象与送检材料、样本不一致的鉴定意见，不得作为定案根据。这种检材充分性要求，除了数量与质量的要求外，还有合法性要求，即检材或事实的取得符合法律规定，其本身具有可采性。美国联邦证据规则与道伯特案并未涉及此类证据的可采性问题，因而有可能导致未具有可采性的证据也被作为专家证人意见证据的事实基础，从而使专家证人意见证据成为非法证据进入法庭的”后门“。因该问题，专家证人意见证据目前已引起美国有关学者的宪法性关注。[63]对此问题，虽然最高人民法院《解释》也明确规定应当审查检材的取得是否合法，但对于建立在非法取得检材基础上的鉴定意见，能否作为定案根据，却未做明确规定。对此类鉴定意见一律加以排除，显然不现实。就目前而言，根据此类证据属于实物证据还是言辞证据，分别根据刑事诉讼法第54条规定进行处理，是比较恰当的做法，即：对于以非法言词证据作为鉴定意见基础的，该鉴定意见不能作为定案根据；对于以非法收集物证、书证作为鉴定意见基础的，在不能补正或者作出合理解释时，该鉴定意见也不得作为定案根据。

　　6.适格性规则

　　这是要求鉴定人必须具备相关鉴定所要求的资质。鉴定意见归根结底还是鉴定人的一种主观分析意见，该意见是否符合客观事实，鉴定人是否确实掌握相关鉴定所需要的科学原理、方法与操作规程，对鉴定意见能否作为定案根据具有决定性的意义。正因如此，我国学界与实务界历来强调鉴定人的资质问题，学界已有相当论述。基于此，本文不再赘述，在此仅强调注意我国学界与实务界在此问题上的两种不当倾向：一是不当强调鉴定人的学历。如很多学者在讨论我国的鉴定人问题时，常常有意无意地以鉴定人的学历作为评价标准。[64]其实，鉴定人是否具备资质，重点不在于其学历高低，而在于其是否确实掌握了相关科学原理、方法与操作规程。正是出于此因，英美国家在专家证人的资质问题上，学历，即教育，并不是唯一的。根据联邦证据规则第702条，除了教育以外，通过其他方式掌握知识、技能、经验的，也可作为专家证人。为此在审查鉴定意见时，应当避免以鉴定人学历确定其鉴定意见的可信性程度。二是不当强调鉴定人所属鉴定机构的级别或权威性。在司法实践中，很多人认为，鉴定机构级别或权威性越高，其鉴定人所做的鉴定意见越具有可信性。其实，鉴定机构的权威性并不完全等同于鉴定人的可靠性。为此在审查鉴定人资质时，重点审查其是否具备相应的资质，而无必要审查其所属鉴定机构的级别与权威性，更不能想当然地认为鉴定机构级别越高，其可信性越强。

　　（三）鉴定意见的外部性规则

　　鉴定意见的外部性规则，主要是指应当通过何种程序来审查鉴定意见是否符合前述内部性规则的规则。这种规则与各国刑事诉讼基本框架密切相关，不同国家应当有所不同，具有很强的本土性。结合我国情况，至少应当建立以下外部性规则，以保障鉴定意见的相关性与可靠性：

　　1.鉴定人出庭作证规则

　　在我国，由于合议庭将事实认定与法律适用合而为一，鉴定意见的审查目的在于确定其能否作为定案根据。这种审查目的不同于英美国家专家证人意见的可采性审查目的，它实际既包含可采性审查目的，也包含了证明力或证明价值的审查目的。为此，没有必要像英美国家那样在庭前决定鉴定意见的采纳问题，完全可安排在法庭调查与法庭辩论阶段决定该问题。但是，以书面方式审查鉴定意见是否具有相关性与可靠性，显然难以达到目的，应当通过鉴定人出庭作证的方式，由诉讼双方通过质证方式进行审查。对此，刑事诉讼法第187条也有所规定：”公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。“根据这一规定，鉴定人出庭作证并非原则，只有在诉讼双方对鉴定意见有异议，且法院认为鉴定人有出庭必要的，才存在鉴定人出庭问题。而对鉴定人哪些情况下可以不出庭作证，法律却没有规定，最高人民法院《解释》也未见相关规定，这无疑给法官不恰当使用自由裁量权留下了空间。只要诉讼双方均有异议就要求鉴定人出庭作证，完全排斥法官对鉴定人是否出庭的决定权，显然也不合理。可行的做法应当是赋予法官一定的决定权，但应当尽量明确鉴定人可以不出庭的情形。

　　2.专家辅助规则

　　鉴定意见涉及专门性问题，该意见涉及何种科学原理、方法，该意见又是如何从这些原理、方法中推演出来的，这不仅超越了法官的知识范围，也超越了绝大部分当事人与辩护人、诉讼代理人的知识范围，由当事人及其辩护人、诉讼代理人对鉴定人进行质证，其困难性可想而知。我国长期以来存在的鉴定人不出庭问题，与此不无关系。新刑事诉讼法第192条借鉴域外专家辅助人制度，规定公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见，法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。该规定对于帮助法官审查判断鉴定意见无疑具有积极作用。但其对于提高诉讼双方针对鉴定人的质证能力方面到底有何效果，恐怕不能抱过多期望。这是因为，虽然该条规定，有专门知识的人的出庭问题，适用鉴定人的规定，但有专门知识的人显然不同于鉴定人，它实际只是法官的辅助人，而非诉讼双方的帮助人，为此其能否从不同角度针对鉴定人进行质证，不无怀疑。为达到提高质证能力的目的，将这种有专门知识的人定位为诉讼双方的帮助人，也许更为恰当。

　　3.采信理由公开规则

　　我国不同于英美国家陪审团审判，合议庭对事实的裁决应当说明理由。为提高法院采信鉴定意见的透明度，应当要求法院判决公开其将某个鉴定意见是否作为定案根据的理由。这一方面有利于促使法官谨慎采信有关鉴定意见；另一方面也有利于加强鉴定意见运用的监督，保证法院所采信鉴定意见具有相关性与可靠性。

【作者简介】
樊崇义，单位为中国政法大学；吴光升，单位为浙江工业大学。

【注释】
[1]孙振：“质证‘鉴定意见’，破除对证据的盲从”，载《检察日报》2013年3月29日。
[2]陈瑞华：“鉴定意见的审查判断问题”，载《中国司法鉴定》2011年第5期。
[3]吴光升：“鉴定人：一个亟待合理定位的诉讼角色”，载《中国司法》2008年第12期。
[4]杜春鹏、李尧：“英国专家证人制度对完善我国司法鉴定人制度之借鉴”，载《证据科学》2012年第6期。
[5][美]约翰·W·斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第26页。
[6]齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2002年版，第596页。
[7]R v．Turner[1975]QB 834．
[8][英]理查德·梅著：《刑事证据》，王丽、李贵方等译，法律出版社2007年版，第196页。
[9]John D．Borders，Fit to be Fryed：Frye v．United States and the Admissibility of Novel Scientific Evidence，77 Ky．L．J．849（1989）．p．853．
[10][美]米尔健·R·达马斯卡著：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第106页。
[11]Henry F．Fradella，Lauren O’Neill，Adam Fogarty，The Impact of Daubert on Forensic Science，31 Pepp．L．Rev．323（2004）．p．325．
[12]Frye V．United States，293 F．1013（D．C．．Cir 1923）．
[13]在该案，被告人弗赖（Frye）的律师请求提出专家证人对被告人进行心脏收缩压测谎，以此证明被告人无罪，理由是血压会受到受测试对象情绪变化的影响，有意识的欺骗或说谎、隐匿事实或有罪，伴随着受测试对象对被发现的恐惧，将导致以及收缩压呈曲线形式升高。但控诉方提出异议，法院也支持了该异议。被告人以审判法院错误拒绝专家证人对被告人进行测试为由提出上诉。
[14]Frye V．United States，293 F．1013（D．C．．Cir 1923）．
[15]John D．Borders，Fit to be Fryed：Frye v．United States and the Admissibility of Novel Scientific Evidence，77 Ky．L．J．849（1989）．pp．858—859．
[16]Lisa Gonzalez，The Admissibility of Scientific Evidence：The History and Demise of Frye v．United States，48 U．Miami L．Rev．（1993）．pp．374—375．
[17]Lisa Gonzalez，The Admissibility of Scientific Evidence：The History and Demise of Frye v．United States，48 U．Miami L．Rev．（1993）．p．376．
[18]John D．Borders，Fit to be Fryed：Frye v．United States and the Admissibility of Novel Scientific Evidence，77 Ky．L．J．849（1989）．p．861．
[19]See Giannelli，The Admissibility of Novel Scientific Evidence：Frye v．United States，a Half—Century Later，80 Colum．L．REV．（1980）．p．1204．
[20]John D．Borders，Fit to be Fryed：Frye v．United States and the Admissibility of Novel Scientific Evidence，77 Ky．L．J．849（1989）．p．871．
[21]Jason Lee Holly，Why the Daubert Standard Should Apply To Both Expert Opinions Based Upon“Technical”Or“Other Specialized Knowledge”And To Expert Opinions Based Upon“Science”Or A“Scientific Method”，30 Cumb．L．Rev．247（1999／2000）．p．248．
[22]Lisa Gonzalez，The Admissibility of Scientific Evidence：The History and Demise of Frye v．United States，48 U．Miami L．Rev．371（1993）．p．377．
[23]Jason Lee Holly，Why the Daubert Standard Should Apply To Both Expert Opinions Based Upon“Technical”Or“Other Specialized Knowledge”And To Expert Opinions Based Upon“Science”Or A“Scientific Method”，30 Cumb．L．Rev．247（1999／2000）．p．248．
[24]See John D．Borders，Fit to be Fryed：Frye v．United States and the Admissibility of Novel Scientific Evidence，77 Ky．L．J．849（1989）．pp．873—874．
[25]See United States v．Downing，753 F．2d 1224（3d Cir，1985）．
[26]该案的基本情形是，原告道伯特（Jason Daubert）与舒勒（Eric Schuller）是具有先天性缺陷的幼儿，他们与其父母起诉梅尔·道医药公司（Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc.），诉称他们的先天缺陷是由于他们母亲在怀孕期间服用了被告销售的抗呕吐处方药盐酸双环胺的结果。在审判过程中，被告提出简易裁判动议，因为原告缺乏任何可采的证据，并提交了医师和流行病学家作出的认为该处方药未具有造成人类先天缺陷的风险的证言。原告针对被告提出的专家证据，提出8位专家证人的证言，这些证言的结论是，该处方药能够导致先天缺陷。地区法院以原告提出的专家证人证言未具有弗赖标准要求的普遍接受性为由，裁定其不具有可采性。原告上诉后，联邦第九巡回上诉法院维持了原判。
[27]See Craig Hunter Wisnom，Science in Evidence：The Effect of Daubert v．Merrell Dow on Arizon's Frye Rule，36 Ariz．L．Rev．1057（1994）．p．1065．
[28]See Daubert v．Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc．509 U．S．579（1993）．
[29]Daubert v．Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc．509 U．S．579（1993）．
[30]Gen．Elec．Co．v．Joiner，522 U．S．136（1997）．
[31]Kumho Tire Co．，Ltd．v．Carmichael，526 U．S．137（1999）．
[32]Pamela J．Jensen，Frye Versus Daubert：Practically the Same？87 Minn．L．Rev．1579（2003）．p．1581．
[33]Richard Nahas，Daubert v．Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc．Requiem for Frye：The Supreme Court Lays to Rest the Common Law Standard for Admitting Scientific Evidence in the Federal Courts，29 New Eng．L．Rev．（1994）．pp．99—100．
[34]See George Vallas，A Survey of Federal and State Standards for the Admission of Expert Testimony on the Reliability of Eyewitnesses，39 Am．J．Crim．L．97（2011）．p．110．
[35]See Julie A．Seaman，Triangular Testimonial Hearsay：The Constitutional Boundaries of Expert Opinion Testimony，96 Geo．L．J．827（2008）．p．836．
[36]George Vallas，A Survey of Federal and State Standards for the Admission of Expert Testimony on the Reliability of Eyewitnesses，39 Am．J．Crim．L．97（2011）．p．113．
[37]R v．Dallagher，[2002]All ER（D）383（Jul）．
[38][英]理查德·梅著：《刑事证据》，王丽、李贵方等译，法律出版社2007年版，第196页。
[39]R．v．Blanchard，456 A．P．R．316，146 Nfld．＆P．E．I．R．316（1994）．
[40]陈瑞华：“鉴定意见的审查判断问题”，载《中国司法鉴定》2011年第5期。
[41]吴革：“黄静案拷问下的程序正义”，载《法制日报》2007年7月13日。
[42]李禹、陈璐；“2010年度全国法医类、物证类、声响资料类司法鉴定情况统计分析”，载《中国司法鉴定》2011年第4期。
[43]陈俊生、包建明、吴何坚：“论司法鉴定机构及其设置”，载《中国司法鉴定》2010年第4期。
[44]陈瑞华：“鉴定意见的审查判断问题”，载《中国司法鉴定》2011年第5期。
[45]齐树洁、洪秀娟：“英国专家证人制度改革的借鉴与启示”，载《中国司法》2006年第5期。
[46]潘广俊：“司法鉴定意见争议评价机制研究——以浙江省司法鉴定管理模式为视角”，载《证据科学》2012年第5期：杜春鹏、李尧：“英国专家证人制度对完善我国司法鉴定人制度之借鉴”，载《证据科学》2012年第6期。
[47]胡铭：“公案、鉴定意见与刑事诉讼法修改”，载《江苏行政学院学报》2012年第4期；杜春鹏、李尧：“英国专家证人制度对完善我国司法鉴定人制度之借鉴”，载《证据科学》2012年第6期。
[48]同注[45]。
[49]胡铭：“公案、鉴定意见与刑事诉讼法修改”，载《江苏行政学院学报》2012年第4期，杜春鹏、李尧：“英国专家证人制度对完善我国司法鉴定人制度之借鉴”，载《证据科学》2012年第6期。
[50]王继福：“美国科学证据可采性标准的变迁及对我国的启示”，载《山东社会科学》2010年第2期，张君周：“论法官对科学证据的审查——以美国法官的看守职责为视角”，载《法律科学》2008年第6期；刘晓丹：“科学证据可采性规则研究”，载《证据科学》2012年第1期。
[51]刘晓丹：“科学证据可采性规则研究”，载《证据科学》2012年第1期。
[52]这种介绍英美国家科学证据可采性规则或审查标准后，未就我国如何借鉴这些标准进行深入分析的论述比较多。另参见王继福：“美国科学证据可采性标准的变迁及对我国的启示”，载《山东社会科学》2010年第2期；张君周：“论法官对科学证据的审查——以美国法官的看守职责为视角”，载《法律科学》2008年第6期。
[53]邓晓霞：“论英美法系专家证人制度的基础与缺陷——兼论我国引入专家证人制度的障碍”，载《中国刑事法杂志》2009年第11期。
[54][美]米尔健·R·达马斯卡著：《漂移的证据法》，李学军、刘晓丹译，中国政法大学出版社2003年版，第176页。
[55]汪建成、吴江：“司法鉴定基本理论之再检讨”，载《法学论坛》2002年第5期。
[56]徐静村、颜飞：“通过程序弥合程序的鸿沟——论科学证据对刑事审判的挑战与应对”，载《中国司法鉴定》2009年第2期。
[57]有学者认为，科学证据可采性标准可分为内部性标准与外部性标准两部分，内部性标准是指科学证据的科学有效性（科学原理与方法）、可靠性、相关性，而外部性标准是指科学专家的可信性。从其内容来看，其实讨论的也主要是鉴定意见的审查与判断问题。参见张南宁：“科学证据可采性的认识论反思与重构”，载《法学研究》2010年第1期。
[58][英]理查德·梅著：《刑事证据》，王丽、李贵方等译，法律出版社2007年版，第193页。
[59]同注[58]，第197页。
[60]张南宁：“科学证据可采性的认识论反思与重构”，载《法学研究》2010年第1期。
[61]刘晓丹：“科学证据可采性规则研究”，载《证据科学》2012年第1期。
[62]王继福：“美国科学证据可采性标准的变迁及对我国的启示”，载《山东社会科学》2010年第2期。
[63]See Julie A．Seaman，Triangular Testimonial Hearsay：The Constitutional Boundaries of Expert Opinion Testimony，96 Geo．L．J．827（2008）．p．843．
[64]李禹、陈璐：“2010年度全国法医类、物证类、声响资料类司法鉴定情况统计分析”，载《中国司法鉴定》2011年第4期。

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