劳动争议代理词

发布日期：2013-11-11 作者：110网律师

代理词
审判长：
江西弘道律师事务所依法接受原告周某委托，指派我担任其诉被告某建设有限公司（下称第一被告）、某市劳动力服务中心（下称第二被告）劳动争议纠纷一案的一审代理人。经法庭调查，现根据本案事实和相关法律规定，发表以下代理意见：
1、劳动仲裁书裁决事实不清，法律适用错误。
2、《劳务派遣合同书》（下称《合同》）部分条款无效。
3、二被告共同承担经济补偿及赔偿责任。
一、仲裁裁决事实不清，适用法律不当
1、第二被告分别于2010年6月1日、2012年6月1日与原告签订《合同》，期限分别为2年和7个月。原告第二份合同于2012年12月31日期满，之后双方未再签订合同，包括二被告自认双方的事实劳动关系继续履行，第一被告于2013年3月22日仅口头通知原告解除劳务派遣关系，第二被告并未履行通知义务：终止与原告的劳动合同关系。换言之，第二被告自认第二份合同期满后未续签合同，市劳动仲裁委既确认第二份合同期限7个月违反劳动合同法规定，又认定第二被告与原告依法履行订立劳动合同义务，还认定2013年元月1日至3月22日原告与第二被告形成事实劳动关系，依法履行订立劳动合同义务应包括订立劳动合同内容合法，否则仅形式上合法，而实质上不符合劳动合同法律、法规规定的，视为违法。可见前后二者相互矛盾。
2、劳动仲裁适用法律错误。事实部分不完全适用《劳动合同法》，但法律依据适用却回避《劳动合同法》，相反有选择性适用旧法。换言之，对原告有利的部分适用新法，对被告有利的完全适用旧法。岂不视法律/法规为儿戏？根据新法优于旧法的原则，且新法位阶高于旧法，本案应适用新法即《劳动法》（2009年修订）、《劳动合同法》（2008年元月实施，2013年修订）及其实施条例，本案诉讼发生在《劳动法》（09版）、《劳动合同法》（2013年版）及其实施条例之后，应当适用新法。故劳动仲裁裁决的依据不适用本案，并应撤销该劳动仲裁裁决书。显然其依据最高法的关于审理劳动争议案件司法解释（一）（2001年实施）、劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条规定适用法律不当。
二、法院应认定合同第9条系无效条款
理由有两点：（1）根据《劳动合同法》第26条第（二）项规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；劳动合同无效或部分无效。结合《合同》第9条内容来看，第二被告单方免除其法定责任，明显违反《劳动合同法》第26条规定。
（2）第9条所谓约定不予以经济补偿还违反《劳动合同法》第46条第（五）项规定，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依本法第44条第1项规定固定期限劳动合同的（包括劳动合同期满），用人单位应向劳动者支付经济补偿金。故第二被告与原告签订合同的事实符合《劳动合同法》第26条（二）项规定情形。根据该法第86条规定，应确认第9条为无效条款，并按《合同》第8条第1款约定执行，并由第二被告承担赔偿责任。至于劳动仲裁委认定原告自行放弃经济补偿权利是无效的。另据该法第46条（五）项及劳动合同法实施条例第31条、第32条规定，解除劳务派遣或终止的，依劳动合同法第46条、第47条经济补偿规定执行。可知第二被告应承担经济补偿及赔偿责任。
三、二被告与原告建立合法有效的劳务派遣关系，第一被告系原告的用工单位，第二被告系原告的用人单位，第一被告单方解除劳务派遣关系，二被告应共同承担经济补偿及赔偿责任。
1、经济补偿金：据《劳动合同法》第47条计算为2529.95×3=7589.85元（2010年6月-2013年3月，2年10个月），原告提供证据证实其在第二被告处工资为2529.95元/月：依据工行账户清单（2012年4月至2013年4月牡丹灵通卡）、市农商银行交易明细账清单（2012年4月至2013年6月）。故第二被告应支付经济补偿金7589.85元给原告。
2、赔偿金：结合《劳动合同法》第85条第4项规定，用人单位有下列情形之一的，……逾期不支付的，责令用人单位按应付金额的50%以上100%以下标准向劳动者加付赔偿金；（四）解除或终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。据此计算赔偿金为2529.95×3×70%=5312.90元。
另据该法第87条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。劳动合同法第41条规定（经济性裁员），用人单位提前30日向工会或全体职工说明情况，听取全体职工意见后，裁员方案经向劳动行政部门报告，可裁减人员：（四）客观情况变化致使合同无法履行。结合本案二被告并未履行提前通知法定义务，擅自解除合同，原告无任何过错。可知2529.92×3×2=15179.70元。故第二被告应向原告支付赔偿金为15179.7元，但原告考虑诸多因素，自愿放弃部分诉讼利益，仅主张5059.9元。至于第二被告提出合同约定原告自愿放弃经济补偿权利即合同第9条明显违反劳动合同法第26条规定，其辩解理由不成立。
3、双倍工资赔偿金：第二被告在合同期满后未续签合同，显然违反《劳动合同法》第58条第2款、劳动合同法实施条例第6条规定，即应当订立二年以上固定期限劳动合同。事实上2013年1月至3月22日为事实劳动合同关系，且受法律保护，即根据《劳动合同法》第82条规定，第二被告自用工之日起超过1个月不满1年未与原告订立书面劳动合同的，应当向原告每月支付二倍工资。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满1个月的次日，截止时间为补订劳动合同的前一日。2529.95×5×2=25299.5元，2013年2月2日至2013年9月30日（暂计至诉讼日期止），达8个月，仅计算5个月，可知原告主张于法有据。
4、额外一个月工资及培训费：根据《劳动合同法》第40条第3项及劳动合同法实施条例第20条规定，用人单位无过失性辞退应提前30日以书面形式通知劳动者本人，额外支付1个月工资可解除劳动合同。另据《合同》第7条第1款约定，甲方（第二被告）若与乙方（原告）解除劳务派遣合同，应及时通知乙方。事实上第一被告于2013年3月22日以企业效益不好为由进行经济性裁员仅口头通知，第二被告并未通知原告解除合同。故第二被告违约，应支付额外1个月工资给原告即2529.95元。
至于原告自行垫付培训费460元，应由第一被告承担。第一，根据《劳动合同法》第62条（四）项规定，原告参加培训属用工单位的培训义务。第二，被告提出不属单位指派，目前并无证据表明系原告擅自参加，未经单位同意的。否则原告自行参加培训，第一被告应扣除工资。事实上原告培训期间享受正常带薪待遇。这一点也印证原告系第一被告委派参加培训的。可见第一被告辩解既不合理也不合法。
5、据市劳动仲裁委查明：二被告未履行其应承担的缴纳社会保险的法定义务，包括医疗保险、失业保险。二被告提出约定的劳务费用核算项目仅有养老保险、工伤保险。其行为明显逃避法定责任。根据《劳动法》第73条规定，劳动者依法享有社会保险待遇：（一）退休，（二）患病、负伤；（三）因工伤残呀患职业病；（四）失业；（五）生育。据此原告享有养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险四项权利。二被告自认仅为原告办理过养老、工伤保险，故其还应承担连带补缴医疗、失业二项保险的法定义务。即2529×（医保9%+失业3%）×（24+9）=10014.84元，2010年6月至2013年3月，33个月。原告仅主张5320元。
至于第一被告提出不属于法院受案范围，根据《劳动争议调解仲裁法》第2条第（四）项、第（五）项规定，原告与二被告就社会保险发生的争议明显属法院受案范围，其辩解没有事实和法律依据。至于劳动仲裁委提出原告未提供失业及医疗证据，本代理人认为不影响第一被告应承担为原告办理医保及失业保险的法定义务。如果说原告没有病，没有失业证，就不补偿的话，我国劳动法、社会保险法就没有存在的意义！先办证才享有待遇，而不是先发生后享受。
综上，原告主张具有充分的事实和法律依据，请求法庭查明事实，并支持原告以上诉请为恳！
谢谢！

代理人：邓华

2013年11月11日

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