未注册商标的权利产生机制与保护模式

发布日期：2013-11-18 文章来源：互联网

【学科分类】商标法
【出处】《法学》2013年第7期
【摘要】从法律事实的角度看，未注册商标权产生于商标使用这一事实行为，而该事实行为包括商标使用和所使用标识的识别性两个构成要件。作为商标使用行为结果性要件的识别性，其量化门槛在商标注册取得制度下要大大高于商标使用取得制度。在商标注册取得制度下，仅驰名商标得以不经注册而产生商标权，普通未注册商标不受商标法保护，这是商标注册取得制度的价值选择。但具有较高知名度的未注册商标可以得到反不正当竞争法的保护，而诚实信用原则适用于各种未注册商标的恶意抢注规制。我国商标法应放宽诚实信用原则在商标抢注案件中的适用，并将具有一定影响的未注册商标列为反不正当竞争法的保护对象。
【关键词】未注册商标；显著性；法律事实；商标抢注；假冒
【写作年份】2013年

【正文】

在中国法的语境下，未注册商标包括未注册驰名商标、超过普通注册商标保护范围的注册驰名商标、“在先使用并有一定影响的商标”、[1]“在先使用但不具有一定影响的商标（在先使用的普通未注册商标）”、[2]通过使用获得显著性的描述性商标[3]以及反不正当竞争法上的知名产品特有的名称、包装和装演。[4]处于申请日与注册日之间的商标应在注册商标权的范畴内予以规制，在此不论。[5]目前对这些未注册商标保护制度的研究尚未形成完整的理论体系，对其权利产生机制没有作出清楚的阐释，对其保护途径的法理认识也不充分。[6]在法哲学层面，劳动财产权理论常被用于解释未注册商标权的产生；[7]在商标法自身的理论框架内，学界也通常认为因商标使用而产生的事实上的显著性是对未注册商标予以保护的正当性所在；在民法的框架内，商标权的产生问题属于知识产权法融入民法体系的问题。有学者早已指出：“知识产权的发生、行使和保护，适用全部民法的基本原则和基本的民事规范。”[8]目前的著述多关注于商标权的性质和内容，并将其与物权进行参照对比，得出注册商标权准用物权有关规则的结论。[9]但知识产权（尤其是商标权和专利权）的产生是如何适用民法的基本原则和规范的问题，学界却少有论及。[10]而在民法体系内，“民事权利的变动为法律上最为重要和最为复杂的问题”，[11]因此从民法角度对未注册商标权的产生机制进行研究具有重要意义。

从民法一般理论来看，民事权利总是存在于民事法律关系之中，故民事权利的产生必然同时也是其赖以存在的民事法律关系的产生，而民事法律关系总是产生于法律事实。那么，从法律事实的角度来看，未注册商标权法律关系是产生于商标使用行为吗？对于这种使用行为应如何定性？该使用行为应满足何种条件？这一权利产生机制对未注册商标权的保护模式有何影响？本文即尝试运用法律事实理论来分析未注册商标权的产生机理，并在此基础上对其保护模式予以考察。

一、作为法律事实的商标使用行为

首先，未注册商标权的产生与商标使用人是否意欲创设商标权的意思表示无关。某个标识成为具有识别性的商标，是指经营者对有关标识的使用使得公众将特定产品或服务与该经营者相对应，从而得以将其与其他经营者的产品或服务予以区分。其作为一个客观的事件或状态，与经营者及公众的意志均无关。比如，公众可能将某个经营者产品包装上的独特颜色组合认作区分该经营者产品与其他同类竞争产品的标识，而该颜色组合对于经营者来说纯粹是个装饰性图案，甚至经营者并不认可公众将其视为他的商标。即便如此，其都不影响未注册商标显著性的存在及未注册商标权的产生。因此，使产品或者服务标识在经营中产生显著性特征的商标使用行为是一种事实行为，而非法律行为。在“伟哥案”中，最高人民法院认为，对未注册商标标识主张权利的人必须有实际使用该标识的行为并具有将该标识作为其商标的意图。[12]但从上文的分析可见，商标使用者的意图并不是未注册商标权产生的要件。

其次，在实行商标注册取得制度的国家，未注册商标原则上得不到保护，能够得到保护的必须是具有较高知名度的在先使用商标。在实行商标使用取得制度的国家，也只有对一个标识的充分和持续的商业性使用才能产生商标权。[13]普通法上的假冒之诉也不保护刚投人使用的未注册商标。[14]这表明单纯的商标使用行为并不能导致未注册商标权的产生。但这不足以否定使用行为与未注册商标权产生之间的因果关系，因为在民事权利领域，有些行为必须达到一定的量的门槛才能引起法律关系的发生。比如，在取得时效制度中，占有人仅在对物的持续占有达到法定年限后才能取得所有权。就未注册商标权而言，适用的不是这样的时间性量化门槛而是后果性门槛，即商标使用行为应使得所使用的标识具有显著性。可见，商标使用行为所引起的后果（显著性）是该权利产生的必要条件，甚至可以认为，该后果已经取代商标使用行为成为导致未注册商标权产生的法律事实。如果是这样，那么该法律事实的性质作为客观事件，是一种状态。[15]所谓商标“被动使用”的概念即建立在这一认识的基础上。[16]

但实际上，未注册商标权仍是产生于商标使用这一事实行为，商标使用行为所引起的后果（标识的显著性）只是事实行为的一个构成要件。因为与实现私法自治原则的法律行为不同，事实行为适用法定主义原则，其客观性特征和权利义务效果法定性的特征决定了它在法律上必定有构成要件问题。[17]在实证法上，各国民法对于事实行为的要件概括也并不限于对行为的描述，而往往包括行为的后果或状态的持续等事实要素。而且，“民法对事实行为的概括往往以行为所造成的客观后果作为最终构成要件。这就是说，对于事实行为来说，不仅有是否构成的问题，而且有何时构成的问题。而事实行为的构成时间是民法所不能回避的，它决定着权利义务的发生和时效的起始。”[18]这一理论完全适用于未注册商标权的产生机制，因为未注册商标权仅产生于其显著性或较高知名度的发生之时。这也契合《商标法》第13条关于驰名商标保护规范的解释和适用的实践。根据该条规定，符合条件的驰名商标可以阻止某些在后的注册商标申请。为此，权利主张者须证明其商标于在后注册商标申请日之时已处于“驰名”状态。[19]这正表明商标使用行为所造成的客观后果是商标使用这一事实行为的最终构成要件。

由此，我们可以得出的结论是，未注册商标权产生于商标使用这一事实行为，该事实行为的构成条件包括商标使用行为和作为该行为后果的商标显著性。接下来的问题则是商标使用行为是如何使所使用标识产生显著性的。

二、商标使用行为与显著性的产生

对这个问题的讨论必须引入与商标具有天然密切关系的另一个概念—商誉。在普通法的假冒之诉制度中，商誉被定义为经营者就其产品或服务享有的能吸引客户的声誉。[20]具体而言，声誉可以包含良好的信誉和知名度两个方面。假冒之诉制度的核心保护对象是前者，而未注册商标的显著性主要涉及后者，因为前者的目的在于制止对良好商誉的搭便车行为，而后者旨在保护商标的识别功能。因此，就产生未注册商标权的商誉而言，它应当是达到某种最低门槛的商誉，一个经营者从开业之始就积累商誉，其经营活动（包括产品或服务的提供、广告宣传等）对商誉的提升或降低产生持续的影响。

通常而言，商标显著性的产生过程表现为，产品或服务提供者的经营行为使其产品或服务在公众中积累了商誉，形成了“公众—产品或服务的商誉—产品或服务提供者”的关系。同时，公众也将经营者所使用的标识与该特定产品或服务的商誉联系在一起，形成了“公众—产品或服务的商誉—商标—产品或服务提供者”的关系。值得注意的是，一方面，经营者的商誉是与其提供的产品或服务紧密结合在一起的，公众是通过辨别彼此商品之间的不同来区分不同商誉的；[21]另一方面，尽管公众明白该商誉一定对应着一个经营者，但是往往并不清楚与该商誉所对应的具体经营者究竟是谁。[22]一个常识性的例子就是，人们通常并不知道那些知名品牌背后的公司名称。公众其实是借助商标或者产品特有的包装、装潢、名称等商业标识，才将以特定产品或服务为载体的商誉彼此区分开来。未注册商标成为可以区分特定经营者的标识，就是因为它与特定经营者的商誉之间存在联系，是该商誉的载体。这也是为什么通常要求未注册商标必须与其商誉一起进行转让的原因。而判断未注册标识是否具有显著性或较高知名度，就是判断与该标识所联系的商誉是否达到一定的量化门槛，[23]这一限制门槛事实上是一个人为主观拟定的标准。

可见，未注册商标的显著性产生于经营者特定产品或服务之商誉产生过程中的标识使用，在这一过程中，标识与承载特定商誉的产品或服务形成了明确的对应关系。而在“索爱案”、[24]“陆虎案”[25]和“伟哥案”中，涉案的所谓“商标”并没有与特定经营者在特定商品上的商誉建立联系，其所对应的也不是产品或服务的提供者而是另一个商标，媒体或公众使用涉案所谓“商标”的情形就是如此。商标的显著性意味着它在公众心目中直接对应着某个特定产品或服务的商誉，凭借该标识与特定产品或服务之间的这种联系能够将其与其他产品或服务相区分。在前述案件中，公众并不能在市场上凭借“索爱”、“陆虎”或“伟哥”来识别特定的产品，而必须借助“索尼爱立信”、“LAND ROVER”或“VIAGRA”这些与特定产品的商誉联系在一起的商标才能找到对应的产品。因此，前述涉案的所谓“商标”不构成商标，只能算是相关商标的一种通俗称谓，不能适用我国《商标法》第31条有关禁止商标抢注的规定。[26]同理，与知名商标相近似的假冒标识是经由该知名商标而指向后者的产品服务提供者，而假冒标识本身并没有与该商品服务提供者的商誉建立联系，因此也不具有显著性，不能产生未注册商标权。[27]

三、作为商标使用行为后果要件的显著性

在商标使用取得制度下，经营者只要在其提供的产品或服务上真实而有效地使用商标就可以获得商标权，这种使用不必获得广泛的公众承认，只要是持续的商业性使用就可以。[28]可见，未注册商标的显著性门槛就是使用行为使得所使用的标识产生事实上的显著性，即相关公众能使被使用的标识就特定产品或服务与其提供者之间产生对应关系，从而与其他经营者相区分。使用是商标权取得的唯一途径，商标使用取得制度的价值取向就是保护事实上的正当法益和竞争秩序。[29]

在商标注册取得制度下，注册程序较之使用取得更能公示商标权的存在并且明定权利的边界与范围，从而有助于提高法律制度的确定性和商标取得制度的实施效率。为此，立法者希望并力推经营者通过注册取得商标权，并且为此而不再承认使用行为可以产生商标权。比如，《法国知识产权法典》第L。712－1条规定，商标所有权通过注册取得。自1964年《法国商标法》[30]生效实施以来，除驰名商标之外，取得商标权的途径只有注册，商标的使用行为不产生任何权利。[31]对《比荷卢商标公约》[32]具有司法解释权的比荷卢法院在2011年给比利时最高法院的诉前问题答复中明确指出，《比荷卢商标公约》的立法者选择了只保护注册商标，任何人都不能就未注册商标寻求该公约的保护；立法者这样做的目的就是要鼓励商标注册，从而为第三人提供法律稳定性，即第三人可以通过商标注册簿来核实其是否能使用所选定的商标。[33]意大利最高法院也在1998年第3236号判决中指出，意大利商标制度的一个重要基础就是要鼓励商标注册的逻辑。[34]这种向商标注册取得制度倾斜的做法是以牺牲以往所承认的未注册商标保护的“利益”为代价的，但相对于商标注册主义制度带来的好处，这－代价被认为是可以接受的。

同时，商标注册取得制度的逻辑也在技术层面瓦解商标使用取得模式，这尤其表现在在先使用的未注册商标与在后注册的商标发生冲突的时候，即如果在先使用的商标仅达到了使用取得制度下的显著性门槛，那么就不能对抗在后的注册商标申请。试想仅在有限的局部地区和部分公众中具有显著性的未注册商标如何能阻止他人在全国范围内的权利主张？而即便在商标使用取得制度下，仅在甲地使用的商标也不能阻止他人在距离较远的乙地使用相同的商标。[35]原因很简单，因使用而取得的商标权，其效力仅及于商标使用行为所涉及的地域范围，[36]这就是事实行为引起民事权利发生的法定性后果。如果要阻止在后的商标注册，在先使用的商标就必须具有足够的显著性或知名度，从而使得其权利范围足够大。在严格采用商标注册取得制度的国家，如法国、比利时、荷兰、卢森堡、葡萄牙，能达到这种显著性门槛的只有《巴黎公约》第6条之二意义上的驰名商标，驰名度使得此类商标可以得到相当于注册商标的保护；[37]在采取商标注册取得制度的另一些国家，如德国、瑞典和芬兰，具有一定知名度的使用商标可以产生完整的“商标权”。[38]在中国法上，能达到这一门槛的未注册商标只有未注册驰名商标和超过普通注册商标保护范围的注册驰名商标，即便获得了第二含义上的描述性商标也必须经由注册才能产生完整的商标权。[39]也就是说，我国商标法所承认的可以通过使用而产生商标权这一民事权利的情形仅限于驰名商标。那么，在先使用并有一定影响的商标和知名商品特有的名称、包装、装潢是依据何者获得保护的呢？体现为民法上诚实信用原则的《商标法》第13条对于前者的保护以在后注册商标申请人的“不正当”抢注手段为必要条件，而反不正当竞争法本身就是诚实信用原则的类型化适用。因此，也可以说这一保护途径是诚实信用原则和反不正当竞争法。

四、诚实信用原则和反不正当竞争法作为未注册商标的保护依据

从比较法来看，采用商标注册取得制度的国家对在先使用的未注册商标也并非全然不予保护，尽管原则上不赋予其“权利”—在商标注册环节，它们通过诚实信用原则来规制商标的恶意抢注；在商标使用环节，则一般借助反不正当竞争法来禁止对于具有较高商誉之商标的假冒行为。如前所述，商标注册取得制度的价值选择使得立法者拒绝保护未注册商标的做法具有了正当性，这一取舍被认为符合比例原则。但是，商标法是民法所涵盖的一个领域，也是法理意义上的反不正当竞争法的一个部分，因而商标制度所遗弃的“权益”仍在民法和反不正当竞争法的关怀之中。作为民法基本原则的诚实信用原则不可能不理会商标领域的恶意抢注行为，而反不正当竞争法也不能不对经由假冒商业标记的商誉侵犯行为予以规制。从这个角度来看，诚实信用原则和反假冒规则在商标法领域的适用不是商标法调遣使用的结果，而是民法和反不正当竞争法自身的需要。

就诚实信用原则的适用而言，在性质上，这已经不是对未注册商标“权（利）”的实现，而是对恶意行为受害者的保护。[40]在这种情形下，对于未注册商标的使用认定已经不具有决定意义，核心的是对于抢注者的恶意认定和对诚信原则的解释。[41]比如，在法国法上，明知是他人使用的商标而抢注的行为或以阻碍竞争对手的商标使用为目的的抢注行为[42]都在禁止之列；[43]欧盟法院也对《欧盟商标条例》第51条第（1）款（b）项[44]的恶意情形作了开放性解释。[45]我国商标法对商标恶意抢注行为的规制也是适用诚实信用原则，[46]但问题在于我国《商标法》第13条对于该原则的适用范围规定得太窄，仅适用于具有较高知名度的商标而不能适用于普通的在先未注册商标。这一做法使得该条款的法理基础摇摆于诚实信用原则与正当商誉保护之间，也反映出立法者在诚实信用原则的适用上不敢向司法机关赋权的保守态度。由于该条款对商标恶意抢注行为的规制效果太差，执法机关不得不在其解释和适用中尽可能地作出变通的补救：法院往往在抢注方具有明显恶意的案件中才不得不勉强认定被抢注商标“具有一定影响”；[47]而对于连勉强认定都不能奏效的情形，国家商标局和商标评审委员会也曾通过对《商标法》第41条第1款[48]的扩张解释，使得“以其他不正当手段取得注册的”、不具有一定影响的未注册商标得依诚实信用原则被撤销，但这一解释已经被最高人民法院相关司法解释的规定[49]所否定。[50]实际上，关于诚实信用原则的适用，《商标法》第15条的规定即是很好的例子：该条禁止代理人或代表人抢注被代理人或被代表人的商标，该规范的适用不以被抢注商标的知名度为条件，而仅以代理或代表关系的存在为恶意抢注的证明。这一规定来源于《巴黎公约》第6条之七，属于国际层面广泛承认的商标恶意抢注情形。

在反不正当竞争法方面，普通法上的假冒之诉和大陆法上的反不正当竞争法都在商标法之外对商标的保护起着补充作用，其目的就是制止对良好商誉的恶意“搭便车”行为。而这也正是商标法与反不正当竞争法在商标保护上的分工界限，这一分工的理论基础就是商标的两个功能，即商标法保护的是商标的识别功能，反不正当竞争法保护的是商标的商誉承载功能。[51]在上世纪20年代美国学者推出驰名商标反淡化保护理论之后，商标新功能理论的发展并未对大陆法主要国家的传统商标功能认识带来很大冲击，法国和德国均仍认为商标商誉的保护问题在性质上属于反不正当竞争法的范畴。[52]但随着驰名商标反淡化制度在各国商标法框架内的推广，大陆法系国家也逐渐将对注册商标的商誉保护规则纳入商标法的范畴，比如在商标的侵权判定和损害赔偿确定中会考虑被侵权商标的知名度，从而实现对此类商标的强化保护而不必同时援引反不正当竞争法。但就未注册商标而言，由于其在采取商标注册取得制度的国家中不能被赋予商标权，而其又属于反假冒制度所保护的多种商业标识之一（其他如企业名称、标牌等），因此很自然地被归入了反不正当竞争法的调整范围。多数欧洲国家也是通过反不正当竞争法保护具有一定商誉的未注册标识，[53]比如在法国法上，《法国民法典》第1382条关于侵权责任的条款就对未注册商业标识的不正当竞争行为予以规制；在意大利法上，驰名商标之外的未注册标识的保护也都没有规定在知识产权法典中，而是适用《意大利民法典》中规制不正当竞争行为的条款，而该条款的引用者都必须证明其所使用的商标具有较高知名度，而且要通过实际使用的证据明确其受保护的地域范围。[54]德国、瑞典和芬兰尽管在立法上规定商标权可以通过使用取得，但这不是与商标注册取得制度相对称的使用取得制度，因为其保护的只是具有较高声誉的未注册商标，而且这种商标权的保护逻辑和实现方式在性质上仍是反不正当竞争法，比如权利主张者必须在每个案件中举证证明其商标具有较高的声誉，其“权利”仅在其知名度所及的范围内被保护，此种商标权并不必然像注册商标那样能阻止在后的相同或近似商标注册，[55]侵权人的恶意（推定）是侵权构成的要件，在德国还不能依此种权利向专利商标局提出异议而只能诉诸费时费力的司法程序。因此，从法律性质上来说，德国商标法对未注册商标的保护并不是通过使用取得制度，而是通过反不正当竞争法实现的。在中国法上，未注册商业标识的保护被规定在《反不正当竞争法》第5条之中，而根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，《反不正当竞争法》第5条第2项对知名商品有关标识的保护以第三人的恶意为条件并考虑被假冒标识知名度的地域范围。[56]这表明我国反不正当竞争法对商业标识的保护也是以商誉的保护为目标，其与商标法的分工界限在理论基础上也是清晰的。[57]因此，具有一定知名度的未注册商标也应当由反不正当竞争法而非由商标法保护。

此外，在诚实信用原则和反不正当竞争法这两种对未注册商标的保护制度之间还存在一个协调的问题，即对于具有较高知名度从而可以获得反不正当竞争法保护的商标，如果它不能依据诚实信用原则阻止在后的商标注册，是允许它在原有的地域范围内继续使用，还是因其对在后注册商标构成侵权从而要停止使用？与专利法领域可以允许在先使用的例外不同，[58]商标法领域不允许可能造成混淆的两个相同或近似商标的共存，因为即使相关竞争者可以对其相互利益作出妥协，消费者的利益也会受到侵害，而后者被认为是一种必须保护的公共利益。因此在理论上，在先未注册商标与在后注册商标发生冲突时，解决的方案必须是“有你没我，有我没你”，但不同的国家有着不同的协调性解决方案。在法国法上，在后的善意注册商标所有人有权制止在先未注册商标的使用，即便前者具有一定知名度。在理论上，这一规则肯定会损害在先使用人的“利益”，但在实践中，凡是在先使用的商标具有一定知名度（即便其知名度限于局部地区），在后的注册商标基本上都会依诚实信用原则被撤销。原因就在于，恶意推定规则在此类案件中得到了广泛适用，即便在后注册人不处于在先使用商标的使用区域也会推定其作为相关领域的经营者应当知道该使用商标的存在。[59]因此，诚实信用原则适用中的这一恶意推定规则在很大程度上补救了法国因实行严格注册取得制度给在先权益主体造成的损害。在意大利，在先使用并具有较高知名度的未注册商标可以得到反不正当竞争法的保护；[60]而且如果其知名度覆盖全国大部分地区，则可以阻止在后的商标注册；而如果其知名度仅存在于局部地区，则不能阻止在后的善意商标注册，但可以在该区域内继续使用。[61]这一做法是对在先知名未注册商标和在后注册商标的保护作出的妥协安排，符合公平理念。但问题是，在商品和信息流通极为便利的当代社会，允许两个相同或近似的商标在同一国境内共存，仍有造成混淆的可能，所以这一做法在多数情况下只能适用于小规模、特产性、地方性的产品和服务，比如特色地方餐馆。

中国法没有在反不正当竞争法和商标法之间就在先使用的具有较高知名度的未注册标识保护作出有效的制度协调：能得到反假冒保护的标识如果不能依诚实信用原则阻止在后商标注册，则就要因对在后注册商标构成侵权从而被“灭掉”。借鉴前述国家的做法，我们应在商标法和反不正当竞争法两个领域作出改进。在商标法上，应放宽诚实信用原则在商标恶意抢注案件中的适用范围，凡是在先未注册商标具有一定知名度，就应推定在后商标的注册申请具有恶意，这尤其符合我国当下商标恶意抢注行为频发的现实。[62]在反不正当竞争法上，应将具有一定知名度的未注册商标列为反假冒保护的客体，将其与知名商品特有的名称、包装和装潢并列。未注册商标保护的字面缺失也是目前反不正当竞争法的一个重要缺陷。在实践中，凡是涉及未注册商标保护的案件，当事人囿于法律条文文字表述的局限性不得不将其商标表述为产品的名称、包装或装潢，而实际上这是人为的术语扭曲，而将未注册商标纳入反不正当竞争法的调整范围就可以解决这一问题。

五、结语

综上所述，未注册商标权产生于以商标使用和显著性为构成要件的事实行为，在商标注册取得制度下，仅驰名商标得以产生未注册商标权；具有一定知名度的未注册商标的保护属于反不正当竞争法的范畴；诚实信用原则适用于各种未注册商标的抢注规制。这一结论至少具有以下规范解释和制度设计层面上的意义。

第一，未注册商标权及商标事实上的显著性或知名度的产生与商标使用人的意思表示无关。在“索爱案”和“伟哥案”中，索尼爱立信公司和辉瑞公司都曾否认或反对涉案标识是其商标，但这对于未注册商标权或商标知名度的认定没有影响。

第二，未注册商标权或商标知名度的主张者应证明两个事实对象，即商标的使用行为和使用行为产生的商标显著性。商标使用行为的证据包括产品或服务提供者在经营活动中对有关标识以任何方式进行使用的证据，只要这种使用使得该标识与其产品或服务的商誉建立联系。关于未注册商标的显著性或知名度的最直接证据就是对相关公众的调查报告，间接证据就是有关该商标的使用证据（即可以通过销售数量、销售网络、宣传推广等证据来推断该商标的显著性或知名度）。因此，一方面，在前述“索爱案”、“路虎案”和“伟哥案”等案件中，未注册商标权益的主张者不仅应证明涉案标识具有显著性，而且要证明该显著性产生于经营者对该标识的商业性使用行为；另一方面，在以商标事实上的显著性或知名度为证明对象的案件中，[63]仅有关于标识使用的证据并不总是能够达到证明标准，应认识到公共调查报告这类直接证据的重要性和必要性。[64]

第三，在中国的商标注册取得制度下，仅驰名商标能产生未注册商标权，其他未注册商标不产生商标权，不能得到权利性质的商标法保护，这是达到商标注册主义制度的目标所必须付出的代价。我国既已明确采用商标注册取得制度，就不能同时采用与其相冲突的商标使用取得制度。近年来，由于商标恶意抢注行为未能得到有效的法律规制，部分学者从实质正义的角度出发夸大了保护未注册商标的正当性和必要性，甚至将商标显著性仅解读为事实上的显著性，从而否定商标注册取得制度的重要性和必要性，这是不恰当的。

第四，诚实信用原则是规制商标抢注的规则基础，应被广泛适用于各种未注册商标的抢注行为，通过立法、司法解释和商标审查实践逐渐予以类型化。恶意认定是该原则适用的关键而不应对被抢注商标的商誉作出要求。对于具有较高知名度的未注册商标，应对在后注册申请人的恶意作出推定。这能在很大程度上解决目前《商标法》第31条在立法和司法上存在的问题，并能有效避免具有一定影响的在先未注册商标侵犯在后注册商标情形的发生。

第五，具有较高知名度的未注册商标应通过反不正当竞争法予以保护，这符合我国商标法和反不正当竞争法的分工框架及其所依据的法理基础。为此，只需将具有一定知名度的未注册商标与知名商品特有的名称、包装和装演并列为《反不正当竞争法》第5条所保护的客体，这也正好能避免未注册商标保护在《反不正当竞争法》中的字面缺失所带来的法律解释和适用中的扭曲现象。

【作者简介】
冯术杰，清华大学法学院讲师。

【注释】
[1]即我国《商标法》第31条所保护的未注册商标。根据该条，申请商标注册“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。
[2]即对应我国《商标法》第31条所保护的商标。
[3]根据我国《商标法》第11条规定，描述性标识经过使用取得显著特征并便于识别的，可作为商标注册。
[4]我国《反不正当竞争法》对知名产品特有的名称、包装、装潢的保护与对未注册商标权的保护出于同一法理。此类客体自身的命名和装饰功能并不影响其发挥识别性功能从而同时成为商标。See Arthur R. Miller and Michael H. Davis, Intellectual Property: Patents,Trademarks and Copyright,3rd Edition,Thomson West,2000,p. 170．另参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第336页。
[5]参见冯术杰：《论注册商标的权利产生机制》，《知识产权》2013年第5期。
[6]有学者对此作了有益探讨。参见王春燕：《商标保护法律框架的比较研究》，《法商研究》2001年第4期。
[7]参见彭学龙：《试论商标权的产生机理》，《电子知识产权》2006年第6期。
[8]刘春田：《知识财产权解析》，《中国社会科学》2003年第4期。
[9]参见汪泽：《知识产权与物权之比较》，《中国工商管理研究》2003年第4期；蒋万来：《知识产权与民法关系之研究》，中国社会科学出版社2010年版，第138～162页。
[10]有学者探讨了知识产权的变动模式，并采用类比方式分析指出知识产权准用物权的变动模式。参见苏平：《知识产权变动之理论基础及模式选择》，《重庆理工大学学报（社会科学版）》2012年第9期。
[11]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第61页。
[12]威尔曼公司于1998年6月2日向国家商标局提出“伟哥”商标的注册申请，并在相关药品上使用该商标。辉瑞公司于2002年9月20日对商标申请提起异议，并于2005年10月11日在北京市第一中级人民法院对广州威尔曼公司等提起商标侵权和不正当竞争之诉。辉瑞公司的异议和起诉均基于其作为“伟哥”未注册商标的权益人的事实，但辉瑞公司承认其未在中国内地对该商标作过商业使用，而是媒体和公众将其外文商标“VIAGRA”称为“伟哥”。 2008年12月17日，国家商标局在（2008）商标异字第10226号及第10227号商标异议裁定书中认定，经多年宣传使用，“伟哥”已实际成为与辉瑞公司的相关药品及商标所对应的中文标识，且为社会公众所知晓，异议成立。最高人民法院在（2009）民申字第312号和第313号民事裁定书中认定，媒体在宣传中将“VIAGRA”称为“伟哥”，不能确定为反映了辉瑞公司当时将“伟哥”作为商标的真实意思，故申请再审人所提供的证据不足以证明“伟哥”为未注册商标，侵权主张不成立。
[13]同前注[4]，李明德书，第288～289页
[14]在普通法国家引入商标注册取得制度之前，未注册商标权可以通过相对较短时间的使用而获得。See David I. Bainbridge, Intel-lectual Property,6th Edition, Longman,2006, p. 730.
[15]同前注[11]，梁慧星书，第63页。
[16]参见邓宏光：《为商标被动使用行为正名》，《知识产权》2011年第7期。
[17]参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第82～83页。
[18]同上注。
[19]在普通法上的假冒之诉中，也要认定被诉行为开始之日原告的商誉是否已经建立。同前注[14], David I. Bainbridge书，第730731页。
[20]See Commissioners of Inland Revenue v. Muller ＆ Co' s Margarine Ltd. （at 223）．转引自前注[14],David I. Bainbridge书，第725页。
[21]同前注[4]，李明德书，第288～289页。
[22]同前注[4], Arthur R. Miller、Michael H. Davis书，第158页。
[23]当然，这里排除了不可能具有显著性的标识，比如产品的通用名称。
[24]刘建佳于2004年8月7日获得“索爱”商标的注册，指定产品为影碟机和电话机等商品。2005年6月7日，索尼爱立信（中国）公司对该商标提出撤销申请，主要理由是，争议商标是对该公司的“索爱”未注册驰名商标的侵害，该商标的注册具有不良影响。索尼爱立信公司用于证明其合法权益的证据就是媒体使用“索爱”对其公司和产品的报道，但据报道该公司副总裁曾公开否认“索爱”为其公司简称。2007年11月28日，商标评审委员会在商评字[2007]第11295号裁定书中裁定异议不成立。2008年1月23日，索尼爱立信（中国）公司向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，称争议商标的注册是对其在先使用的具有一定影响的未注册商标的恶意抢注。2008年8月1日，北京市第一中级人民法院在（2008）一中行初字第196号行政判决书中认为“索爱”已被广大消费者和媒体认可并使用，具有了区分不同商品来源、标志产品质量的作用，这些实际使用效果、影响自然及于索尼爱立信（中国）公司，其实质即等同于使用，遂判决撤销商标评审委员会商评字[2007]第11295号裁定。刘建佳向北京市高级人民法院提出上诉，北京市高级人民法院在（2008）高行终字第717号行政判决书中认为，索尼爱立信（中国）公司并未主动将“索爱”商标作商业使用因而不享有权益，判决撤销一审判决。
[25]吉利公司于2001年3月7日在汽车等产品上获得了“陆虎”商标的注册。2004年4月26日，路华公司对该商标提出撤销申请，理由是其在商标申请日前已经被中国公众用于呼叫“LAND ROVER”越野车，吉利的注册属于恶意抢注其在先使用并有一定影响的商标，但路华公司提供的证据主要是媒体使用“陆虎”对其“LAND ROVER”越野车的报道。商标评审委员会在商评字（2010）第17256号裁定书中认定撤销理由不成立。北京市第一中级人民法院在（2011）一中知行初字第1043号判决书中认定，“陆虎”作为英文“LAND ROV-ER”的中文呼叫已经被中国相关公众广泛认同，与“LAND ROVER”当时的权利人宝马公司形成了唯一的对应关系，因此，中文“陆虎”已被广大消费者和媒体认可，具有了区分商品来源、标志产品质量的作用，实质上已经成为“LAND ROVER”在中国的使用标识，判决撤销商标评审委员会的上述裁定。北京市高级人民法院（2011）高行终字第1151号判决书维持了一审判决。
[26]尽管这些涉案的所谓“商标”不构成未注册商标，但因为这些标识与有关商标间的联系而容易引起混淆，因此应禁止其进行注册（参见李深：《商标所指的意义与解读—评“索爱”商标争议行政诉讼案》，《中国专利与商标》2009年第3期）。此外，民法的公序良俗原则也可用于确定该商标申请行为的效力。
[27]正如有学者指出的，这是商标“被动使用”理论所难以解释的问题。参见黄汇、谢申文：《反驳商标被动使用保护论》，《知识产权》2012年第7期。
[28]同前注[4]，李明德书，第288～289页。
[29]普通法上没有法律事实引起法律关系发生的概念，法官在涉及商标权存立纠纷的案件中尤其须做好这种自足性的论证。
[30]Loi n。64-1360 du 31 decembre 1964 sur les marques de fabrique,de commerce ou de service.
[31]Jerome Passa,Droit de la propriete industrielle（Tome I） ,L. G. D. J. ,2006,p. 152.
[32]《比荷卢商标公约》是比利时、荷兰和卢森堡三国共用的“商标法”，比荷卢商标局是三国共用的商标局。
[33]Arret N。 C. 07.0447. N,Cour de Cassation（Belgique）,15 Sept. 2011.
[34]Simone Verducci-Galletti et Alessandro Mannini,《 La protection de marques non enregistrees et autres signes commerciaux en Italie》，Les cahiers de Propriete intellectuelle, Vol. 21,No. 2,2009, pp. 555-564.
[35]违反诚实信用原则的恶意行为在此暂且不论。
[36]同前注[4],Arthur R. Miller、 Michael H. Davis书，第159页。
[37]同前注[31]。
[38]Annette Kur, Harmonization of the Trademark Laws in Europe : An Overview, IIC, 28（1）,1997, pp.1-23
[39]参见我国《商标法》第11条。
[40]这两者在适用条件上的区别在于：前者不以抢注者的恶意为条件或直接适用法律上的恶意推定（我国《商标法》第13条对驰名商标的保护属于未注册商标权的实现而不是诚实信用原则的适用，驰名商标权的产生所要求的高显著性条件为恶意推定提供了可靠的事实基础），而后者则仅适用于权益主张者能证明抢注者恶意的情形。正如我国《商标法》第15条对代理人或代表人恶意抢注被代理人或被代表人商标的规制。该条的适用即不以涉案商标的知名度为条件。
[42]CA Veivailles,19 dec. 1996:1）. Affaires 1997.312 et sur pourvoi, Cass. Com. 1 er juin 1999:D.2001. Somm. 472 , obs. Durrande.
[43]Pierre Sirinelli,Sylviane Durrande et Antoine Iatreille, Code de la propriete intellectuelle（commente），10e edition, Dalloz,2010 , Art. 1.712-2, note 2,p.614.
[44]《欧盟商标条例》（40/94）第51条是关于商标无效的绝对理由，其第1款（b）项规定，欧盟商标应在某些情形下被宣告无效，其中包括商标申请人提交申请是恶意作为的情形。
[45]See Chocoladefabriken Lindt＆Sprungli AG v. Franz Hauswirth（C-529/07）; Ron Moseona, Bad Faith as Grounds for Invalidation Underthe Community Trade Mark Regulation-the ECJ Decision in Chocoladefabriken Lindt＆Sprungli AG v. Franz Hauswirth GmbH, E. I. P. R. , 32（1）,2010,pp.48-50.
[46]最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发[2010]12号）第18条规定：“根据商标法的规定，申请人不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。”
[47]比如“家家酒案”，参见北京市高级人民法院（2006）高行抗终字第474号判决书。
[48]根据我国《商标法》第41条第1款规定，已经注册的商标，违反该法第10条、第11条、第12条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。
[49]《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审叛服务大局若干问题的意见》（法发[2009]23号）指出，应“正确区分撤销注册商标的公权事由和私权事由，防止不适当地扩张撤销注册商标的范围，避免撤销注册商标的随意性”；随后的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》明确规定，人民法院在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，审查判断诉争商标是否属于以其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。对于只是损害特定民事权益的情形，则要适用《商标法》第41条第2款、第3款及商标法的其他相应规定进行审查判断。
[50]参见汪泽：《〈商标法〉第四十一条第一款“以其他不正当手段取得注册”的理解与适用—第1127045号“Haupt”商标争议案评析》，《中国发明与专利》2007年第3期。
[51]See Hazel Carty, Do Marks with a Reputation Merit Special Protection?, E. I. P. R. ,19 （12），1997, pp. 684-688.
[52]同上注。
[53]See Gerhard Schricker, Twenty-five Years of Protection Against Unfair Competition, IIC,26（6），995,pp.782-801．
[54]同前注[34],Simone Verducci-Galletti et Alessandro Mannini文，第555～564页。
[55]Rialto./Rialto（IZR 8/89）.
[56]《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释[2007]2号）第t条第2款规定，在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成《反不正当竞争法》第5条第2项规定的不正当竞争行为。
[57]只是我国《反不正当竞争法》第5条第1项关于假冒注册商标的规定不再必要，因为目前的商标法已经吸纳了保护注册商标的商誉这一本属于反不正当竞争法的职能。实践中，这一条款也一直是个摆设。
[58]即专利申请日之前已经开始使用专利技术或已经做好必要的使用准备的第三人，可以在专利权授予之后在原来的范围内继续使用，而不构成专利侵权（参见我国《专利法》第69条）。允许此种在先使用权作为专利权的例外，不会侵害公众利益，对于专利权人的权益限制也非常有限。比如，此种例外符合《与贸易有关的知识产权协议》第30条所规定的条件，即属于专利权的有限例外，不会与专利权人权利的正常行使发生不合理的冲突，也不会不合理地损害专利权人的正当利益。
[59]在我国对知名商品特有的名称、包装和装潢的保护实践中，也有观点主张凡是具有一定知名度的被仿冒商品均可以被认定为是知名的，从而实行恶意推定。
[60]反不正当竞争法的保护以未注册商标所具有的较高商誉为条件，因此这一条件是动态满足的，总要以权益主张者的举证责任实现为适用条件，这会促使当事人积极采用商标注册取得制度。
[61]同前注[34],Simone Verducci-Galletti et Alessandro Mannini文，第555～564页。
[62]新近的司法实践已经开始朝这一方向发展，例如巢某诉中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标争议行政纠纷案（参见北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第2195号利决书）。审理法官认为，我国《商标法》第引条中的知名度条件是用于认定抢注者的恶意，因此不需要较高的知名度，只要能证明被告知晓即可(参见徐琳：《2012年商标评审案件行政诉讼情况汇总分析》，《国家工商行政管理总局商标评审委员会法务通讯》2013年第1期）。
[63]其包括驰名商标的认定、在先使用并有一定影响的商标的认定、反不正当竞争法上的知名商品的认定以及通过使用获得显著性的描述性商标的认定。
[64]在德国商标法实践中，对商标知名度的认定就经常采用市场调查方式以反映相关公众对有关商标的认知程度。我国法院在商标案件中对市场调查报告的采用率和采信度仍然很低。

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