合意原则何以对决多数决

发布日期：2013-11-20 文章来源：互联网

【学科分类】民商法学
【出处】《法学》2011年第2期
【摘要】公司合同理论作为公司法律经济学的重要分支，一经引介，即在我国大行其道。不过，国内法学界有人主张借以改变公司议事规则，以合意原则取代多数决议，致使公司法理论研究走入误区，公司纠纷裁判实践陷于混乱。公司合同理论出现如此本土化迷思，其根源在于学界未能厘清该理论的多重含义，甚至从公司就是合同束的理解出发，推导出合意原则取代多数决的结论。其实，一人公司并无合同关系的基础；多元投资公司的意思形成机制必然趋向民主化。作为公司冲突权利主体长期博弈均衡的多数决原则，已经构成公司设立及运行的基础，不能轻易改变。全体股东一致同意的表决结果，也只能视为多数决的一个特例。
【关键词】公司合同理论；本土化迷思；合意原则；多数决议；博弈均衡
【写作年份】2011年

【正文】

一、问题的缘起

经济学界早年引入公司合同理论时，并未引起法学界的多大关注。近年情况大有改观。不仅法学理论界对其趋之若鹜，而且已经渗透到公司纠纷裁判实践之中。比如，有很多法院判决直接将公司章程行为等同于股东之间甚至利益相关者之间的合同行为，从而推导出以下结论：因公司初始章程体现了全体股东的合意，对于缔约各方均具有约束力；而修改章程除非经全体股东一致同意，否则仅对赞成股东有效，而对异议股东没有约束力。2007年5月15日，江苏省盐城市中级人民法院对一起股东诉请确认公司修改章程部分条款无效案进行了改判。该案的争议焦点是：某有限公司修改章程增加“离职股东须依据股东会决议将其股权以出资原值转让给其他股东”的条款是否有效。法院以股东权具有财产权与身份权的双重属性，非经股东本人同意不得以章程或者股东会多数表决予以剥夺或者限制为由，确认上述修改内容无效。[1]该判决绝非孤例。稍早的江苏省常熟市人民法院判决的“滕芝青诉江苏省常熟市建发医药有限公司强制转让股权无效案”亦是。在该案中，常熟市某医药有限公司修改章程第12条规定：“自然人股东因本人原因离开企业或解职落聘的，必须转让全部出资，由工会股东接受。”法院审理后认为，股权具有财产权与身份权的双重属性，非经权利人的意思表示或法定的强制执行程序不能被变动。被告公司未经原告股东同意所作出的股权处分通知及股东会决议，对股东没有约束力，股权也不能因此发生变动。[2]该案一经披露，很快引起了法学理论界和实务界的共同关注。[3]也有运用公司合同理论判决公司胜诉的案例。比如，在江苏省常州市两级法院有关张某股权转让系列纠纷案中，审理法院就认为，公司修改章程设置有关离职股东股权转让的特别规定，属于股东与公司之间附条件的约定，只要条件成就，章程约定的受让方即可按约受让股权，而张某主张章程约定无效的诉请不予支持。[4]2006年改制设立的南京金陵石化工程设计有限公司，则因同样的争议引发数十起系列诉讼纠纷，历经几年，并在省级检察机关提出抗诉后再起波澜，不同观点之间的尖锐对立，甚至构成当地潜在的社会不稳定因素之一。[5]再如，山东省烟台市两级法院有关宋某诉请审查公司原始章程效力案，就以原告应当遵守章程所体现的全体股东合意结果为由，驳回其诉请的。[6]

在国内法学界，早在2002年就有人曾针对公司裁判实践中的困惑来论证章程行为与合同行为之间的差别，并建议最高人民法院将公司纠纷案由从合同纠纷案由中分离出来，[7]但似乎并未引起多大反响。相反，附和公司合同理论、主张公司章程本质上即为公司合同的却大有人在，有关公司合同理论的文献也不断涌现。[8]但令人遗憾的是，迄今几乎无人针对由此引起的疑问，即公司议事规则中合意原则究竟如何取代多数决议详加考察。这就给法学界留下了一个非常现实也饶有兴趣的问题：合意原则何以PK多数决议？根据传统的公司法理论以及各国公司立法实践，公司议事规则与合伙存在重大差别。前者实行多数决议即人头多数决或者资本多数决，不管是普通决议的简单多数还是特别决议的复杂多数，凡是经过投票表决机制形成的公司决议，只要程序正当、内容合法，无论对于赞成股东还是异议股东，只要其尚未转让股权退出公司，即均具有约束力。我国《公司法》第11条还明确规定“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”即包括“合同当事人”股东之外的公司社团法人本身、公司董监事以及高管人员均有约束力；[9]后者则通常采取合意原则方能形成合伙决议，否则，合伙决议对于异议合伙人无效，同时以异议合伙人退伙制度来处理合伙人之间的关系，随之形成新的合伙。[10]“铁打的营盘流水的兵”，正是公司具有能够长期存续这一制度优势的根源所在。

笔者在文中借用了“PK”这一网络语言。其原因有两个：一是英文Player Killing的缩写，意指网络游戏中的玩家之间彼此对打；二是指足球里的罚点球，也就是Penalty Kick的缩写，引申为一对一单挑，只有一个人能赢。用“PK”一词描述合意原则与资本多数决在处理公司冲突权利关系时的地位及作用，能够较为形象地彰显本文的主题，也可增进学术文献的时代感。

上述我国法院新近公司纠纷裁判实践以及学界的跟进式研究，是标志着公司法理论的重大突破，还是公司合同理论本土化迷思的典型表现？用如此理解的公司合同理论解释来处理公司争议，以合意原则取代（杀死）多数决议，对于公司法理论的发展完善是幸还是不幸？究竟应当如何理解这一理论，才能有利于维持公司这一“统治全世界”的企业形态的制度优势？凡此种种，不一而足。这不能不让我们重新审视公司合同理论本土化进程中的表面繁荣景象，以寻求破解该理论本土化迷思的进路。

基于此，本文首先在文献梳理的基础上，对公司合同理论的内含层次进行类型化，指出国内学界的本土化迷思的根源所在；其次，分析法院裁判在法律适用上的错误，揭示其误解公司合同理论的现实困境；再次，论证合意原则难以撼动甚至取代多数决的法理依据及现实原因；最后，指出国内法学界有关公司法律经济学研究方法上的缺陷及努力方向。

二、公司合同理论的三层含义的澄清

正如前述，国内热议公司合同理论的学者不胜枚举，但几乎无人注意到该理论本身的多重涵义，大而化之、不求甚解甚至以讹传讹的解读比比皆是。为了破解公司合同理论的本土化迷思，首先需要揭示该理论的不同内涵，然后就其在哪个层面、何种程度上影响或者改变公司的议事规则进行论证。

早在100多年前，马克思就已经注意到了公司中经营权和所有权相分离的现象，[11]而亚当·斯密断言股份公司董事管理公司事务很难做到像合伙人照管自己的钱财那样细心周到，则为时更早。[12]不过，这仅是现代公司合同理论发轫之前的思想火花。学界公认最早系统揭示公司代理问题（委托代理理论是公司合同理论的重镇之一）的，当属伯利和米恩斯于1932年发表的《现代公司与私有财产》。该书与稍后问世的科斯经典论文《企业的性质》，构成公司合同理论的两大理论渊源。前者蕴含了代理理论的萌芽，后者则是公司合同束思想的源头。后来张五常有关企业为要素合约取代产品合约而非科斯所称的企业科层结构取代市场交易合约的主张，[13]以及2009年诺贝尔经济学奖得主威廉姆森在其《治理机制》书中有关组织和合同只是不同的治理机制的论断，则具有明显的公司合同理论泛化倾向。詹森和麦克林（1976）、阿尔钦、德姆塞茨（1972）则从代理理论、团队生产、资产专用性、纵向一体化等不同角度，扩展和深化了公司合同理论，只是除了代理理论之外，其他流派关乎企业管理的改善而非法律事务的处理。[14]有关公司是利益相关者之间的关系之网，是一系列合同连接而成的合同束的见解，[15]也仅仅是对公司实际运行状态的一种形象描述，由于其中所包含的买卖关系、劳动关系、雇佣关系、政府和企业间（政企）关系等，有的确属合同关系，用合同法上的合意原则进行解释，当无异议，只是对于深化公司法理论研究并无实际助益。其他涉及劳动法、行政法，甚至其他社会关系的问题，要么并非公司法理论研究的范畴，要么无关本文主题。即使涵盖有关股东之间、股东与公司之间的关系，也并不涉及有关公司议事规则如何在多数决原则与合意原则之间的选择取舍事宜。我们将公司为各种社会关系组成的综合体这样的理解，作为公司合同理论的第一层含义。以此为论据论证合意原则何以取代多数决，未免有点文不对题，更谈不上有何解释力了。现有法学文献也似乎并未在此意义上展开讨论。

公司合同理论的第二层含义，为公司应当是股东及其利益相关者意思自治的产物而非国家强制性规范的对象，并由此主张公司法的性质应当是任意法而非强行法。国内公司法学界关注较多的是1988年12月美国哥伦比亚大学法学院法律经济学研究中心举办的名为“公司法中的合同自由”的研讨会。会议的核心议题为“公司法中合同自由的界限”。[16]在会议成果以及循着这一路径的后续研究、国际政治经济形势的急剧变化、各国政府提高本国企业国际竞争力的政策导向等综合因素作用之下，各国公司法先后迎来了放松管制领域、扩大自治空间的自由化浪潮。不过，世界上虽有资本主义与社会主义经济制度之分，但实行不同经济制度的国家很难界定孰为管制经济孰为自由经济。郎咸平就曾在清华大学发表题为“中国式资本主义，美国式社会主义”的演讲。[17]2007年美国次贷危机引发全球金融危机以来，美国政府干预经济活动的举措更是推陈出新，甚至不惜拿出纳税人的钱财救助花旗银行、通用汽车等一批大而不能倒的公司，有的干脆直接购买问题公司股份，以至于美国主流媒体也惊呼“美国式社会主义”就在身边。[18]而就在此前不久，美国政府还因“9.11事件”以及美国安然公司财务丑闻引发众多大型公司陷入困境、股价暴跌造成大批投资者尤其是机构投资者、公司内部持股员工惨重损失，迅即制定公布《萨班斯-奥克利斯法案》，转向加强公司监管的立法取向。不过，正如科斯在其1960年的著名论文《社会成本问题》中就曾经断言的那样，各种不同的权利配置方案之间进行替代取舍，需要经过斟酌各种复杂因素仔细比较衡量，不能因为发现一种制度安排的缺陷，就能自然得出其替代制度当然更好的结论。政府管制与契约自由之间的取舍，亦复如此。因此，从公司合同理论视角宣扬公司法应当贯彻契约自由精神的文献，迄今尚未形成定论，与各国充满曲折变动不居的公司立法取向、政府对公司监管宽严相济并无定式的实践，也并不完全吻合。公司合同理论在这一层面的代表性成果，无疑是美国弗兰克·伊斯特布鲁克及丹尼尔·费希尔于1991年出版的论文集《公司法的经济结构》，其开篇《公司合同》充其量只是为公司立法以及公司法务提供了一个宏大叙事式的意思自治思路而已。[19]前引脚注所列汤欣、蒋大兴、罗培新等一批国内公司法学界新锐在这一层面上的研究成果，除了公司的意思自治结果应当尽可能得到尊重，法院不能轻易干预公司内部事务包括不当否决公司章程的效力，实际上了无新意。而即便是着力于自由与管制之间的探讨，也并未采用规范化的定量分析方法，这也许囿于其经济学基础的不足，故只能在本来就不易澄清的命题上增加更多无法说清的文献，对公司法理论发展的真正贡献却极其有限。

公司合同理论的第三层含义，倒是涉及到公司议事规则，此论将公司章程等同于公司合同，参与公司创立的股东因合意而受其约束，修改章程的效力则要视不同情况而定，甚至不能约束异议股东，公司合同理论中的合意原则随之取代多数决原则的意思非常明显。惟有在此意义上，公司合同理论才会与传统公司法理论以及当今世界各国公司立法例中的多数决原则相冲突，并引发该理论的本土化迷思，以及公司纠纷裁判实践的困惑。对此，尽管英美国家曾有公司法源于合同法的传统认识，这也正好与公司脱胎于合伙的历史发展轨迹相互印证。[20]不过，当公司独立人格和股东有限责任原则一旦确立，现代公司就远非英荷两国创立东印度公司时代的公司可以比拟的了。以公司脱胎于合伙作为公司合同理论的论据，似乎并未认清此两种企业制度之间的本质区别。伯利和米恩斯也认为公司章程最初的确被视为政府与公司之间的一种契约，只要事先并未设定修改条件，政府不得单方改变双方约定的内容。但这主要是针对特许公司而言的，目的也是为了限制政府随意增税以获取特许授权的更多对价。后来也因受到达特茅斯大学案的启发，[21]政府聪明地预先在特许状中加入修改条件而消除了争议。[22]另外，不仅特许公司早已成为明日黄花，而且当今世界各国公司法规范的均是注册公司（普通公司、商事公司）而非特许公司，即使政府持股，也通常仅以无异于其他股东的身份同样享有权利承担义务。何况，在《现代公司与私有财产》第四章“变更证券持有者初始契约权利的权力”中，伯利和米恩斯还专门考察了美国法院有关修改章程效力争议裁判历程及其对于公司立法的影响。他们的研究结果表明，美国早期的公司“即使是对章程进行初步的修改也需要全体股东一致投票同意；根据这种投票的经验，它在阻止公司内部某一集团侵犯另一集团的权利时，通常会使公司陷入瘫痪而损害股东的利益。……理想的结果是让这种权力存在，但要为全体相关者的最优利益才去利用它；因此，当前这种权利实质上已被写入到所有的公司法中，以允许特定多数的股东提出公司章程的修正案。”[23]可见，早在美国《标准商事公司法》成文数十年之前，美国法院以及很多州的成文公司法就确立了章程修改的多数决机制而非遵循合意原则，以顺应公司实践之需。可惜，我国近年关注公司合同理论的学者并未注意到上述内容。其原因也许正如美国管理学大师德鲁克评价《现代公司与私有财产》时所指出的那样：“这本关于公司的不朽著作已经成为划时代的经典之一。许多人引用，却极少有人阅读。”[24]因此，除了我国1979年《中外合资经营企业法》明定采取有限责任公司形态的合营企业不设股东会，公司权力机关董事会就重大事项实行合意原则之外，就公司机关的议事规则，世界各国公司法通例不是遵循合同法上的合意原则，而是多数决的公司民主原则。有的学者主张公司设立时由全体股东签署章程，即使募集设立的股份公司或者英美法系中的开放式公司，也因不参与签署发起人协议的认股人默示同意发行章程，而同样符合合意原则。这显然不符合各国法例的本意，且其本身也未经详细考察、严密论证，就轻率、武断地作出结论，因而很难立脚。

当然，国外学者在近年不是没有注意到合意原则PK多数决所遇到的尴尬，如前述伊斯特布鲁克和费希尔，如加拿大学者柴芬斯，他们均承认公司章程与交易合同具有明显的不同，故特别标明公司合同理论涉及议事规则问题时，只要章程并未设置一致同意的议决事项，则仍适用法定多数决规则。假如还要将其视为合同，则用公司合同这样的表示来区别公司组织合同和一般交易合同。因此，公司合同理论这一舶来品，实际上无法为合意原则PK多数决议提供理论依据。2002年笔者也曾对此作过论证。[25]而前述被视为公司合同理论集大成者的伊斯特布鲁克和费希尔在其《公司合同》一文中，甚至一方面承认整个美国就是建立在“社会契约论”的基础之上，另一方面又明确指出：“严格说来，这些所谓的‘社会契约’其实也不过就是一些指导性原则，而非真正意义上的合同。”“或许公司契约就如同‘社会契约’一样，只不过是一套花言巧语的把戏而已。毕竟，投资人并没有就合同条款的内容，真正坐下来进行讨价还价。”“合同条款是由公司发起人、投资银行和管理层共同制定的，公司的规则变革也总是伴随着投票决策而不是全体一致同意。所以，与其我们把公司看成一整套合同，还不如把它看成一个共和政府。”[26]他们也已注意到了原始章程与后续（修改）章程之间的区别，但没有就不同时期的章程效力作出分别界定。相反，认为“法律通过区分基于在不同时间公司所采用的各种条款，也许能解决合同制订过程中的问题。法律能够规定公司成立之初……的条款应得到遵守……；在后续性条款中，如果有可能增加管理活动的代理成本，则该规定就应该是无效的，除非它们是在历次股东年会中，曾以绝对多数票连续通过，或者已征得那些持有异议的投资者的同意……。投资者能够意识到并且也确实意识到后续性条款所隐藏的危害性及其风险。不过，……也许推迟规则的变动，说不准危害性更大。”“对规则进行修订所依据的章程本身，就是公司成立之初所签订章程的一部分。”[27]其意思，显然对公司章程等同于交易合同的观点持有不同意见，原始章程所载明的多数决规则本身也应当得到遵循，不能认定通过多数决形成的后续章程无效。美国公司法学界另一位重量级人物、以《公司法的结构》一文为国内公司法学界所熟知的加州大学伯克利分校爱森伯格教授更是直言：公司法和公司在本质上是契约的观点，“在描述上均不正确”，原因不仅在于诸多公司设立和营运规则由法律直接规定，而且大量公司事务由董事高管单方决定。[28]可见，即使将公司章程视为合同，也是一种组织合同，与从公司组织自治规章意义上理解章程性质，进而认定其法律效力，具有殊途同归、异曲同工之妙，两者也理当并无本质区别。

三、公司纠纷裁判理由存疑

从笔者收集到的国内公司纠纷裁判资料来看，法院裁判通常是在前述第三层意义上应用公司合同理论的，间或掺杂了第二层意义上的理解，且大多对原始章程和修改章程的效力作了区分。

根据最高法院的官方意见，“公司章程是公司内部契约，是当事人就公司重大事项的预想，根据实际情况通过多轮反复协商达成的实现其利益最大化的妥协，包含着决定公司今后发展方向和权利分配等重大事项，有理由得到尊重。”[29]该院也有法官认为：“公司章程是以书面形式固定的全体股东共同一致的意思表示。”“是公司的契约，以此约定股东、董事和公司的权利义务。”[30]“在公司创立的初始阶段即原始章程阶段，发起人或股东共同制定公司章程，最终协商一致并在公司章程上签字、盖章，……这个阶段的公司章程主要表现为一种契约，依据契约的性质，订立章程的股东或发起人应当遵守公司章程，适当行使其权利并且全面履行其义务。”[31]上海市高院予以附和。[32]前述山东烟台两级法院的裁判意见亦然。北京某区级法院法官则强调：“虽说公司章程作为股东间的合同，是股东合意的结果，但这也只是对初始章程而言……。”[33]据此，公司尤其是有限公司原始章程基于股东之间的合同约定，因而无论股东诉请确认章程限制股权转让条款无效，还是公司请求确认上述条款有效，甚或围绕公司或者章程确定的受让人是否有权照章收回处分股权所发生的争议，法院均可以合同对于当事人具有法律约束力为由作出裁判。这样的理由似乎已经成为公司纠纷裁判实践的共识，法学理论界也很少有人提出异议。

对于修改章程或者后续章程效力，则有不同的理解，而本文开头所引案例的裁判立场最为典型。依据传统合同法理论，通过修改章程收购处分部分异议股东股权，当然是师出无名。江苏盐城中院及常熟法院就是这样认定的。江苏常州中院在前述有关张某股权转让系列纠纷案中，之所以驳回张某诉请确认修改章程无效之诉，支持章程确定的第一大股东请求张某照章转让股权之诉，一个重要原因就是张某当年是投票赞成公司章程修改的，故章程修改条款也反映了张某与其他股东之间的合意，就如同合同修改文本对于原始立约人同样有效，只是两级法院判决书的文字表达略有不同而已。2006年12月8日常州市中级人民法院（2006）常民二终字第313号民事判决书的相关内容为：章程修改条款“显示出了一个附生效条件的股权转让合同，以股东调离公司或实施侵害公司利益的行为的出现为生效条件，以原出资额为价格的股权转让合同，因而从基础上已经具备了合同的基本特性。且该争议的条款并不违反法律、行政法规的强制性规定，有理由得到尊重，对全体股东均有约束力”。2007年3月19日常州市天宁区人民法院（2007）天民二初字第36号民事判决书则从另一个角度，以更加简洁明了的语言表达了同样的意思：章程修改条款“显示出了一个附生效条件的股权转让合同，股东在符合该生效条件时，即应依照该条款的约定转让股权”。常州中院事后著文解释其裁判思路时，再次强调：“股权转让作为股东一项基本的固有权利，一旦章程对股东固有权作出处置则必须得到股东的同意，否则对该股东不产生法律效力。案例一（即前引（2007）天民二初字第36号案—笔者注）中，……公司章程规定的股权转让条件……并不违法。况且该规定也事先得到了张某的同意，亦不存在侵犯张某固有权的情形，因此该争议条款对张某产生拘束力。”[34]

上述意见，其实是与江苏省高院民二庭在评述该省常熟法院判决的意见一脉相承的。后者认为：“股东权的整体处分非股东同意不得以资本多数决予以强制处分，则是民事权利保护的应有之义。”“控股股东往往通过股东会决议修改公司章程的方式，要求少数股东在与公司解除劳动关系时将股权转让给公司或者控股股东。此种决议或者章程条款是否有效？笔者认为，在公司与修改章程时投反对票的股东之间，并未建立任何合同关系，以资本多数决原则通过的章程或者股东会决议不能约束反对股东。”接着，又进一步主张：“如果全体股东一致同意对章程作如此修改，情况则完全不同。根据民事权利的处分原则，在股东同意的情形下，自愿接受一个附生效条件的股权转让协议符合合同法的合同自由原则。这种附生效条件的股权转让协议的表现形式可能是多样的，经过股东同意的章程条款、股东会决议，只要具备了一份股权转让合同的基本条款，即可作为约束股东、公司的合同。”[35]因该文发表于最高人民法院主办的杂志，故对全国法院系统公司纠纷裁判的影响很大。

不过，如此一来，势必陷入另一个困境。我们先撇开国外法例不谈，即使我国2005年修改前后的公司法，也是毫无例外地将多数决确定为公司机关的法定议事规则的。无论是有限公司还是股份公司，概莫能外。例如，新《公司法》第44条规定，有限公司“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过”；第91条规定股份公司“创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过”；第104条规定“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过”；第112条规定“董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过”；第120条规定“监事会决议应当经半数以上监事通过”等。正如前述，通过多数决表决机制形成的公司决议，只要不存在《公司法》第22条所规定的无效或者可撤销或者域外法上决议不存在不生效情节，就是合法有效的。其效力既溯及既往也扩展到非投赞成票的股东、董事、监事甚至公司本身。更何况，董事会、监事会决议形成时，作为公司成员的股东根本没有参与表决；而假如认定股东会决议对异议股东、弃权股东、没有参与表决的股东不能产生约束力，则公司秩序将无法维持。

江苏省高院民二庭显然没有认识到这一点，而是根据前文的逻辑，发现自己陷入了另一个悖论之中，并试图通过自问自答的方式予以摆脱：此时“章程条款能否约束投赞成票（特指虽有异议、弃权股东但决议仍然通过情形—笔者注）的股东？这里似乎存在一个两难情形：如果能够约束投赞成票的股东，会出现章程条款对部分股东有约束力而对另外部分股东无约束力的尴尬状况，与股东平等原则相悖；如果不能约束，那么又将同意这种股权转让安排的股东与公司之间的合同关系置于何处？笔者认为，为了保证章程对股东的普遍约束力，此类章程条款应当因投反对票的少数股东提起的诉讼从整体上认定无效。如果投赞成票的股东仍愿意与公司之间达成此类安排，可以另外再签署同样内容的合同。”[36]

这样的解释不无疑问：其一，资本多数决的结果一经形成，其效力即已确定，且不受参与表决人事后态度的影响。因此，以异议股东是否提起诉讼，来区分修改章程的效力，不仅没有任何法律和法理依据，而且也不利于公司及其成员形成合理的预期；其二，让赞成股东等待裁判结果确定以后，再行决定是否重新签订合同，不仅由于时过境迁，谈判难度不可预料，社会成本无法控制，而且赞成股东并未与公司发生纠纷，重新谈判不但多此一举，而且不知如何进行；其三，章程修改或者股东会决议既涉及股东与公司之间的关系，也存在股东之间的权利冲突以及利益平衡，指望权利冲突的主体之间通过协商一致的方式达成合意，是极不现实的，公司法事先作出多数决的制度安排，目的就是为了节省社会成本，也确实大大节省了社会成本，而上述法院裁判意见却试图抛弃多数决原则，并用合意原则取代之，事实上是舍本求末；其四，多数决原则的确存在缺陷，但在没有证明也无法证明合意原则更好的情况下，随意用后者取代前者，不具有合理性和正当性。

上述公司合同理论本土化迷思，法学理论界不仅未能进行合理解析，反而力图予以证成，前文引言脚注所列钱玉林教授《公司章程“另有规定”检讨》一文最有代表性。[37]而此前的刘俊海教授有关股权转让权等“固有权”“未经股东同意，不得以章程或股东大会多数决予以剥夺或限制”的观点，也许是前述法院裁判思路最早的国内学理渊源，[38]只是刘教授未加详细论证，而钱教授对此进行了深入探讨。根据后者的考察，初始章程须经全体股东或者发起人的一致同意，可以视为合同；修改章程采取资本多数决原则。两者暗含着不同的法理，体现了从股东意思到社团意思的转变。“因此，除全体股东一致同意修改章程的情形外，以合同原理来解释章程修正案对股东的约束力缺乏正当性的基础。”具体而言，还要区分属于公司内部事务的规范还是涉及股权的规范这样不同的章程内容，前者可经社团意思即多数决原则予以修改，后者则须经当事股东同意才能处分，进而得出前述江苏盐城、常熟法院判决无误、江苏省高院意见恰当的结论。上述观点，虽然并非没有一点道理，但至少存在以下几点不足：

第一，不能解释大量存在且日趋增多的一人公司现象。合意须在2人以上的当事人之间达成，而一人公司设立期间，正在组建尚未取得独立地位的公司，不可能成为合同当事人，又无第二个股东参与意思互动过程，故无法满足合同当事人须为复数的条件。至于公司存续期间，往往也由身兼执行董事的单独股东对外作出公司的意思表示。因此，无论原始章程还是修改章程，均很难体现合意原则。

第二，原始章程和修改章程不是不同的章程而是同一个章程，认为两者基于不同的法理，会导致同一个章程在不同阶段具有不同性质，以及章程不同的内容依据不同的法理进行设置和修改的局面，很容易造成理论和实践的混乱。

第三，修改章程对赞成股东和异议股东产生不同效力，既无实定法基础，又缺乏可操作性。因此，前述北京某区级法院法官也承认：“对后续章程来说，因为章程的修改并不需全体股东的一致同意，所以，从这个意义上来看，公司章程并非是全体股东的合意。”[39]最高院丁俊峰等法官也强调：“股东签署公司章程的行为不同于传统意义上的单一性合同订立行为。”[40]结合第二点理由，由后续（修改）章程的性质，可以推断同一个章程修改之前的性质也非合同，全体股东或者发起人签字同意，只是形成组织规章的一个特例。

第四，不符合各国现代公司法通例。假如将公司法也看成是示范性合同文本，也只能作出与前述法院裁判相反的理解，即本人在另文中提出的公司章程依据法律规定确定的多数决议事规则，是所有公司股东不管在哪个阶段加入公司时，都默示接受的游戏规则，也即章程中有关多数决的制度安排，是经过在具体议决时的异议股东事先同意接受的（前文所引伯利和米恩斯、伊斯特布鲁特和费希尔也表达过此意）。根据禁反言原则，法院也不能轻率地支持其确认修改章程无效之诉的诉讼请求。

第五，私权不可侵犯，不等于不能通过一定机制予以处分，股东投资就是转移投资标的所有权和实际控制权，同时换取虚拟财产性质的股权，伯利和米恩斯更称之为用明确的财产权利换取不确定的期望。[41]正如第四点所言，每个股东在加入公司时，就表明其不仅同意章程内容，而且也意味着其认可了法律已有示范的多数决这样的游戏规则，以及公司在一定的条件下享有根据该规则修改章程收购处分其股权的权利。

第六，不能因为有可能损害少数股东的权益，就主张废弃在尚未找到更好制度替代时不得已采纳的相对较好的制度安排。合意原则容易陷于公司僵局、少数决或者独裁制的结果势必更加糟糕。前述判决很有可能会导致公司冲突权利主体权利义务的重新配置，由法院代替公司、股东进行商业判断，不但不能保证必然实现帕累托改进，反而会导致当事主体进行逆向选择，激励股东背信行为，扰乱公司正常秩序。

四、合意原则难以取代多数决议

假如从个体商人到合伙再到公司尤其是股份公司，先后成为商事主体的主流形式，是适应了商事活动的大型化及复杂性要求的话，与之相应的商人的意思表示形式，也经历了从单方法律行为经合同到决议的变化过程。前者“只需要一项意思表示就可以成立，如悬赏广告、遗嘱以及行使形成权的行为”，当然也包括个体商人的行为；中者包括双方法律行为和多方法律行为，它们因两项内容一致的意思表示，或者需要多项意思表示才能成立；决议一般也是由多项意思表示组成，主要出现在社团法中。决议有以下三个方面的特点：一是若干项意思表示不仅内容相互一致，而且其所用的语句也完全一致；二是意思表示并不是针对其他发出表示的成员，而是针对有关意思形成机构（as das Gremium）的（即针对社团或者董事会）；三是“决议对那些没有对决议表示同意的人也能够产生约束力。例如，一个社团的成员大会以必要的多数决通过的变更章程事项，对于那些没有投票、投反对票或者投弃权票的成员，也具有约束力。”[42]学界公认民法为商法的一般法，上述民法学者对于决议和合同不同特点的分析，尽管有的泛指社团法人，有的却是直指公司的意思形成机制，且很有说服力。反观前述法院以及有的学者对于公司修改章程多数决性质及其效力的分析，就显得过于牵强，不仅无法自圆，而且还混淆了合同为当事人之间意思互动，而决议为成员与社团之间意思互动的根本区别。我们通常所称合伙为合同行为、公司为章程行为，也正含此意。

我国有民法学者已经注意到了合同与决议的不同并对此进行了较为深入透彻的探讨。根据其新近研究成果的论证，“决议不要求参议各方达成合意，而只适用多数决定原则（公司法理论上通常称为多数决原则—笔者注）。合同的有效要件包括缔约各方的合意，决议不作如此要求。”其原因在于，“决议是群体性的意思互动，在有限的时间之内常常无法达成合意，只能实行多数决定原则。双方或三方意思互动较容易达成合意。但是，在决议之中，参加的人数可能是几十人，也可能是数百人或更多，在有限的时间之内常常难以达成合意，决议不得不以多数决定原则取代合意。”因此，“在有效要件上，决议与单方法律行为、合同存在本质性的区别。”[43]当然，我国的中外合资经营企业、中外合作经营企业，因通常存在中外双方的直接对立和冲突，故在法律上根据合意原则设置部分机关议事规则，以便防止一方压迫、侵害另一方合营、合作者的权益，其立法意图可谓用心良苦，但实施的结果却似乎令人大失所望。最典型的表现就是大量合营、合作企业在成立之初就因无法达成合意而陷于僵局，有的甚至从未开展有效经营、长期处于歇业状态。据不完全统计，近年不同外商投资企业形态所占的比例发生了明显的变化，合营合作企业比例下降，而外资企业甚至外资企业中的独资企业明显增多。这里虽有外资准入条件日趋宽松的因素，但公司机关议事规则中合意原则的负面效果，或许是影响外商选择企业形态的更重要原因。

下面我们再以另文中分析过的案例，说明公司章程等同于公司合同论的不足取。该案的原告为江苏南京富安邦实业有限公司，被告为其第一大股东南京富邦实业股份有限公司。1996年10月6日，被告和南京福致化工实业有限公司、南京马赫影视艺术广告制作有限公司和南京倍克工贸公司四方制定章程共同投资组建原告，注册资本为1000万元人民币。各股东均采取实物出资的方式投资入股，其中被告以作价18万余元的一辆桑塔纳轿车和办公用房等400万元的财产入股，占出资比例的40%。其后，包括被告在内的各个股东分别将用于出资的实物凭证交验资机构验证，验资机构出具了相应的验资报告。1996年10月18日，原告公司在南京市工商行政管理局登记成立，取得公司法人营业执照。被告将经验资的牌号为苏A-30523的桑塔纳轿车交付原告使用。原告多次催促被告协助办理车辆过户手续，被告以种种借口推诿拖延。1997年I月20日，原告发现该车失踪，以为被盗而报警，后来才得知是被告公司派人暗地将该车开走并转移他处。原告交涉未果提起诉讼，请求法院判决被告返还车辆。本案的案情虽然简单，但诉讼过程却颇费周折。原告的代理律师就先后更换了三次，并三次变更诉讼请求，法院多次开庭审理，最后才找准最佳切入点，当庭判决原告胜诉，责令被告实际交付系争轿车。原被告均没有上诉。

本案的被告实施了非法行为，应当承担败诉责任，这是没有异议的，关键在于原告根据何种理由起诉，提出什么样的诉讼请求。原告开始按合同法原理指控被告违反当事人之间的约定，构成违约行为，请求法院判令被告承担违约责任。被告以诉讼双方当事人之间并未签订合同，不存在合同关系，原告没有诉讼主体资格、违约行为及其责任根本无从谈起为由进行抗辩，使原告一时陷于尴尬境地，必胜无疑的案件险遭败诉。此时，合议庭建议变更原告诉讼主体，即改由派员出任原告总经理的第二大股东对本案被告提起违约之诉。因为本案事实上属于第一大股东指派出任的原告董事长与总经理之间就新公司的控制权之争。按照我国公司法的规定，在有限公司中，出资不足的股东对其他股东承担违约责任，也即在法律上是承认公司股东之间在一定的条件下形成合同关系的。[44]原告的主体身份一经变更，诉讼就很容易审理了。而本案原告原先的诉讼请求，确实没有合同依据。不过，由于种种原因，原告不便也不愿作出上述变更。因为一经变更，诉讼的性质与意义就与原告先前的意图相去甚远，且实际上要撤回原先的诉讼，结果无异于败诉，而原告是不肯丢这个面子的。第二批代理律师调整了诉讼思路，将案由更改为侵权纠纷，根据同样的事实，请求法院判令被告停止侵权、返还财物。被告认为，原告所称的侵权理由也不能成立。因为对被告用于实物出资、已经交付原告使用的轿车，依据国家工商局的《公司注册资本登记管理暂行规定》第8条，应在公司成立后半年内办理过户手续，而被告作为车主，在过户之前无疑仍对该车享有所有权。既然如此，原告就很难控告被告侵犯其财产所有权，至于使用权等他物权（用益物权）则不但派生于所有权，在本案中也不易具体界定。被告的答辩非常精彩，尤其是被告反复追问原告究竟起诉其侵害什么权利，原告竟一时无言以对。

为了改变上述被动局面，原告不得不再次替换代理律师，最后在有关专家的指点下，突破囿于合同之诉还是侵权之诉的传统选择思路，从公司章程本身的规定中寻找诉讼依据，发现公司章程对各个股东出资的比例、数量、形式、交付方式等均有十分明确的规定。在被告的出资义务中，连用于出资轿车的类型、牌号都一一载明。而在公司正式成立之后，股东之间以及股东与公司之间均应负有遵守章程的义务，股东不得抽逃出资和退股不但为公司法所明确规定，而且也吸收与反映在公司章程中，公司当然有权依据章程请求法院责令违反实物出资义务的被告实际履行，拒绝其以金钱替代出资。本案属于典型的公司纠纷，被告既非承担违约责任，也非负有侵权责任，而是公司法上的法定特别责任。法院随之当庭作出判决，责令被告限期照章履行对于公司的出资义务。[45]

在各国民商法理论上，上述道理本来是再简单不过，也几乎不会出现歧义的。可惜因公司合同理论本土化进程中学界不求甚解任意发挥，将原本早已成文法化、道理也清楚不过的问题搅混，更是导致本来应当胜诉的诉讼当事人蒙受无端损害，同时使本来应当败诉的当事人获取不法利益，公司合同理论本土化迷思的不良后果可见一斑，正本清源的迫切性也相应凸显。

五、结语

公司合同理论本土化进程中的迷思，特别是将国外依据契约自由原则所推导出来的公司法规则任意性取向，演化为公司事务尤其是公司机关议事规则也要以合同法上的合意为基础，进而得出公司的原始章程体现股东合意，故对全体股东具有法律约束力，而修改章程对异议股东不生效力的荒谬结论，从根本上否定在公司长期运行实践基础上总结归纳出来的，并为几乎所有国家和地区公司法所吸收确认的（人数或者资本）“多数决”的制度选择。其消极影响在理论界造成使早已成为常识的再也清楚不过的问题陷入混沌状态；在司法实务界则导致大量错误判决的出现，并波及到公司运行实践失去合理预期。

根据笔者的考察，公司合同理论之所以出现本土化迷思，其根源在于未能厘清公司合同理论的多重含义，甚至从公司就是合同束的理解出发，推导出合意原则取代多数决的结论。其实，一人公司并无合同关系的基础；多元公司必然伴随意思形成机制的民主化，多数决乃是公司冲突权利主体长期博弈均衡的产物，也是公司设立及运行的基础，不能轻易改变。全体股东一致同意的表决结果，也只能视为多数决的一个特例。

法学理论创新当然应该鼓励，但那种仅仅了解国外某种理论皮毛甚至某些学者的一得之见，就不加深究轻易接受，甚至恣意发挥，并附会出有违常理常情似乎别出心裁的所谓新理论，则应当引起我们的警觉甚至毫不犹豫地加以摒弃。

【作者简介】
吴建斌，南京大学法学院教授。

【注释】
[1]参见吴晓锋：《江苏大丰丰鹿建材公司转让股权案小股东二审胜诉》，《法制日报》2007年5月27日。
[2]参见孔维寅、王东辉：《常熟审结一股东权纠纷案确认未经股东本人同意股权转让不能成立》，《人民法院报》2007年2月17日第4版。
[3]参见江苏省高院民二庭：《审理有限责任公司治理结构案件中的三个基本问题》，《人民司法·案例》2007年第4S期；范黎红：《公司章程“侵权条款”的司法认定及救济》，《法律适用》2009年第1期；钱玉林：《公司章程“另有规定”检讨》，《法学研究》2009年第2期；吴建斌、赵屹：《公司设限股权转让效力新解》，《南京大学法律评论》2009年春季卷（总第31期）；吴建斌、赵屹：《有限公司收购设限股权效力解析》，《社会科学》2009年第4期等。
[4]参见2005年12月26日江苏省常州市天宁区人民法院（2005）天民二初字第497号民事判决书（离职股东张某请求确认未经股东会审议公司章程修改条款虚假之诉）;2006年5月25日常州市中级人民法院（2006）常民二终字第95号民事判决书；2006年9月11日常州市天宁区人民法院（2006）天民二初字第338号民事判决书（张某请求确认公司章程修改条款违法无效之诉）;2006年12月8日常州中级人民法院（2006）常民二终字第313号民事判决书；2007年3月19日常州市天宁区人民法院（2007）天民二初字第36号（公司及最大股东俞某诉请离职股东张某按照章程规定转让股权纠纷案）。
[5]参见2010年10月11日江苏省人民检察院苏检民抗[2010]97号民事抗诉书；南京市中级人民法院[2010]宁民终字第48号股东会决议无效确认纠纷案；马乐乐：《离职小股东遭公司强购的股权，一年后飙涨6倍多》，《现代快报》2010年12月9日。
[6]案号为（2007）莱州民二初字第431号；(2008)烟商二终字第15号。参见丁俊峰、闫志旻：《股东请求法院审查公司章程的效力》，《人民司法·案例》2010年第6期。
[7]参见吴建斌：《公司章程行为的认定及其实际运用》，《南京大学法律评论》2002年秋季号（总第18期）。
[8]主要有汤欣：《论公司法与合同自由》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版；汤欣：《公司治理与上市公司收购》，中国人民大学出版社2001年版，第17页以下；汤欣：《论公司法的性格—强行法抑或任意法》，《中国法学》2001年第1期；蒋大兴：《股东出资瑕疵法律责任》，载蒋大兴：《公司法的展开与评判—方法·判例·制度》，法律出版社2001年版，第135页以下；蒋大兴：《公司章程与法律关系》，蒋大兴同著，第279页以下；蒋大兴、金剑峰：《论公司法的私法品格—检视司法的立场》，《南京大学学报（哲社版）》2005年第1期；蒋大兴：《公司自治与裁判宽容—新＜公司法＞视野下的裁判思维》，《法学家》2006年第6期；张民安：《公司契约理论研究》，《现代法学》2003年第2期；蔡立东：《公司本质论纲—公司法理论体系逻辑起点解读》，《法制与社会发展》2004年第1期；蔡立东：《公司自治论》，北京大学出版社2006年版，第44页以下；罗培新：《公司法的合同路径与公司法规则的正当性》，《法学研究》2004年第2期；罗培新：《公司法学研究的法律经济学含义—以公司表决权规则为中心》，《法学研究》2006年第5期；罗培新：《真补公司合同“缝隙”：司法介入公司作的一个分析框架》，《北京大学学报》2007年第1期；罗培新：《公司法强制性与任意性边界之厘定—一个法理分析框架》，《中国法学》2007年第4期；罗培新：《新＜公司法＞框架下的司法裁判困境》，《华东政法学院学报》2006年第1期；罗培新：《公司法的合同解释》，北京大学出版社2004年版；张文楚、谈萧：《经理与股东关系新论—基于人力资本和公司契约的理论阐释》，《法学家》2005年4期；蔡伟：《论股东股利分配权的制衡—从公司契约理论的角度》，《兰州学刊》2005年第5期；宋从文：《公司章程的合同解读》，《法律适用》2007年第2期；同前注[3]，江苏省高院民二庭文；同前注[3]，范黎红文；刘迎霜：《公司契约理论对公司法的解读》，《当代法学》2009年第1期；同前注[3]，钱玉林文；侯东德：《论中国股东权制度的立法完善—以公司契约理论为视角》，《现代法学》2009年第2期；侯东德：《公司契约理论与中国股东权制度的发展》，《学术论坛》2009年第4期；同前注[6]，丁俊峰、闫志旻文。
[9]参见我国《公司法》第11条。
[10]我国《合伙企业法》第30条规定：“合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。本法对合伙企业的表决办法另有规定的，从其规定。”这只是合伙关系的一个特例，何况法律设置的也是任意性规则，合伙企业可以另行规定采取合意原则。
[11]马克思认为，公司资本所有权归“单纯的所有者，即单纯的货币资本家”，资本使用权归“单纯的经理，即别人的资本的管理人”。公司经理的管理劳动作为一种职能越来越同自有资本或借入资本的所有权相分离。参见《马克思恩格斯全集》第26卷，人民出版社1975年版，第493页以下。
[12][英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》下卷，郭大力、王亚南译，商务印书馆1972年版，第303页。原文的含义为：在钱财的处理上，股份公司的董事是为他人尽力，而私人合伙的合伙人，则纯为自己打算。所以，要想股份公司的董事们监视钱财用途，像私人合伙的合伙人那样用意周到，那是很难做到的。于是，疏忽和浪费，常为股份公司业务经营上多少难免的弊端。
[13]张五常：《企业的合约性质》，载张五常：《经济解释—张五常经济论文选》，易宪容等译，商务印书馆2000年版，第354页；原文发表于Journal of Law and Economics 26, April 1983.
[14]国内学界较好的文献梳理首推张维迎教授的工作。参见张维迎：《企业的企业家—契约理论》，上海三联书店、上海人民出版社1995年版，第10页以下；汪丁丁：《企业家的形成和财产制度—评张维迎的＜企业的企业家—契约理论＞》，《经济研究》1996年第1期；汪丁丁：《企业理论创新及分析方法改造—兼评张维迎的＜企业的企业家—契约理论＞》, http: //www. chinaacc. com/new/287 %2F294%2F347%2F2008%2F7%2Fxu457875113780021960 - 0. htm,2010年3月17日访问。
[15]See Sharon Hannes, The Role and Limits of Legal Regulation of Conflicts of Interest (part Ⅱ): Article：Images of Organizations and Interfirm Ex-temalities:A Comment on Prof. Rubin, Theoretical Inquiries in Law, July, 2005．转引自前注[7]，刘迎霜文。
[16]罗培新：《公司法的合同路径与公司法规则的正当性》，《法学研究》2004年第2期；同前注[7]，罗培新书，第2～3页。
[17]参见//tieba.baidu.com/f? kz ＝ 87195444, 2010年5月14日访问。
[18]王冲：《美国式社会主义的启示》，《中国青年报》2009年6月25日。
[19]参见[美]弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔：《公司法的经济结构》，张建伟、罗培新译，北京大学出版社2005年版，第1页以下。
[20]参见张民安：《公司契约理论研究》，《现代法学》2003年第2期。
[21]参见任东来、陈伟：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年版，第25页以下。该案涉及缘于募捐设立的私立大学达特茅斯学院，因1816年州议会立法修改原来的特许状，强令其改成公立大学并重组校董会引发诉讼，美国联邦最高法院马歇尔大法官于1919年终审判决确认特许状构成政府与学校法人之间的契约，不得以新法或者政府单方行为加以修改。尽管该案中的学校财团法人与公司社团法人不尽相同，但基本原理并无本质区别。[22]参见[美]阿道夫·A伯利、加纳德·C．米恩斯：《现代公司与私有财产》，甘华鸣等译，商务印书馆2003年版，第218页。
[23]同上注，第220页。
[24]同上注，封底。
[25]同前注[7]，吴建斌文。
[26]同前注[19]，弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔书，第17～18页。
[27]同上注，第37页。
[28]参见[美]M.V．爱森伯格：《公司法的结构》，张开平译，载王保树主编：《商事法论集》第3集，法律出版社1999年版，第418页以下。
[29]李国光、王闯：《审理公司诉讼案件的若干问题—贯彻实施修订后的＜公司法＞的司法思考》，载奚晓明主编：《民商事审判指导》2005年第2辑，人民法院出版社2006年版。李院长卸任后在中国人民大学以同样的题目进行演讲时，仍然坚持原来的观点。参见李国光：《审理公司诉讼案件的若干问题：贯彻实施修订后的＜公司法）的司法思考》, http: //hi . baidu. com/suntao%C2% C9% CA% A6/blog/item/7d688312edbff9ccc3fd78d9.html,2010年5月30日访问。
[30]奚晓明、金剑峰：《公司诉讼的理论与实务问题研究》，人民法院出版社2008年版，第142页。
[31]同前注[6]，丁俊峰、闫志旻文。
[32]参见张海棠：《公司法适用与审判实务》，中国法制出版社2009年版，第14页。
[33]陈永富、谢德胜：《股权转让若干实务问题研究》，载刘兰芳主编：《公司法前沿理论与实践》，法律出版社2009年版，第205页。
[34]江苏省常州中院民二庭课题组：《股权转让若干审判实务问题研究》，《人民司法·应用》2008年第23期。
[35]同前注[3]，江苏省高级人民法院民二庭文。
[36]同前注[3]，江苏省高级人民法院民二庭文。
[37]同前注[3]，钱玉林文。
[38]刘俊海：《股东权法律保护概论》，人民法院出版社1996年版，第24页。
[39]同前注[33]，陈永富、谢德胜文，第205页。
[40]同前注[6]，丁俊峰、闫志旻文。
[41]同前注[22]，阿道夫·A．伯利、加纳德·C．米恩斯书，第220页。
[42][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第165～167页。
[43]陈醇：《意思形成与意思表示的区别：决议的独立性初探》，《比较法研究》2008年第6期；陈醇：《论单方法律行为、合同和决议之间的区别—以意思互动为视角》，《环球法律评论》2010年第1期。
[44]参见我国原《公司法》第25条第2款、现行《公司法》第28条第2款。
[45]同前注[7]，吴建斌文；参见吴建斌、郭富青：《商法学案例教程》，知识产权出版社2007年版，第82页以下。

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