辩护词

昨天偶然看见以前办过的一件刑事案件的辩护词，该案历经两级法院四次审理，最后以被告人无罪而终结。该案也是我自认办的最好的一件。案情是某单位一员工承包了该单位的摄影中心，在承包合同还未履行完毕时，该单位即以贪污的名义将承包人举报到检察院，检察院以贪污罪起诉，一审认定构成贪污罪，上诉，二审发回重审；一审认定职务侵占罪，再上诉，二审终改判无罪。今后几天我将把这四次辩护词一一抄录下来，下面是辩护词一。
辩  护  词
尊敬的审判长、审判员：
根据法律的有关规定，唐山靖民律师事务所（注这是我来京以前所在的单位）接受郭某某亲属的委托，指派我担任被告人郭某某涉嫌贪污一案的一审辩护人。接受委托后，辩护人查阅了有关案卷材料、会见了被告人郭某某，进行了必要的调查取证。结合今天的庭审，辩护人对本案有了进一步的了解，现就本案发表如下辩护意见，供合议庭评议时参考：
一、被告人郭某某的行为不构成贪污罪。
根据我国《刑法》第382条的规定“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产的，是贪污罪。”要想成立贪污罪，其主体必须是国家工作人员。被告人郭某某的行为是否构成贪污罪取决于被告人郭某某是否具有国家工作人员的身份。辩护人认为，被告人郭某某不具有国家工作人员的身份，理由如下：（一）、被告人郭某某所在单位为某某直属劳动服务公司摄影中心，其性质为集体所有制；（二）、被告人郭某某于1990年6月13日被某某直属劳动服务公司任命为该摄影中心经理，而某某直属劳动服务公司的性质亦为集体所有制；（三）、被告人郭某某于1995年10月27日与某某直属劳动服务公司签订了劳动合同。以上事实足以证明被告人郭某某是集体经济组织成员，而非国家工作人员，因此，其行为不能构成第382条规定的贪污罪。
二、被告人郭某某的行为不构成犯罪。
被告人郭某某承包经营的某某直属劳动服务公司摄影中心是集体所有制企业，对于集体所有制企业是否可以承包经营以及承包者的所得我国法律没有明确的规定。辩护人认为，在法律法规没有禁止集体所有制企业实行承包经营的情况下，对集体所有制企业是可以实行承包经营的。承包方、发包方的权利义务应按双方所签订的承包协议来确定。在被告人郭某某与某某直属劳动服务公司签订的承包协议第三条规定“此次承包为一次性包死。确保上缴，自我发展。”第五条规定“承包金额为每年16万元，包括设备折旧费9万元，资本金增值5万元，房屋使用费2万元，每半年上打租交公司。”从以上约定可以看出，承包人应每年交纳承包费16万元，无论摄影中心是盈利还是亏损，都应“确保上缴”。这就意味着，摄影中心如果盈利，16万元的承包费可以从盈利中交纳，但万一亏损，就应由承包者郭某某自己掏钱，风险完全由郭某某一人承担。高风险就应该高回报。正如该承包协议第九条的规定的“承包方------有权对工资奖金进行分配”，至于摄影中心的盈利在该中心人员中如何分配，应由承包者郭某某决定。在承包协议中并未约定摄影中心的利润如何分配，辩护人认为按照协议第十三条规定“未尽事宜，双方共同协商解决。”发包方应与承包方被告人郭某某协商解决利润的分配问题，即使双方无法达成一致，其性质也是经济纠纷，应通过民事诉讼程序来解决。被告人郭某某完全按照承包协议的约定来行使自己的权利，只是在行使权利的过程中有违反财务制度的情况，但这不足以构成犯罪。
综上所述，辩护人认为被告人郭某某不具有国家工作人员身份，其行为不构成贪污罪；其在承包经营期间就利润分配问题与发包方产生的纠纷应通过民事诉讼来解决；其违反财务制度的行为不能构成犯罪。以上辩护意见恳请合议庭在合议时予以充分考虑，对被告人郭某某的行为准确定性。
                                                    辩护人：卢宁
                                                二零零年三年十月二十三