刑法修改过程中的协调性问题分析

发布日期：2013-12-16 文章来源：互联网

【内容提要】刑法修改过程中要特别注意协调刑法修正案与刑法典的关系。刑法修正案与刑法典的协调属于双向性的协调，而非单向性的调整。刑法立法原则和刑法立法政策没有将协调性作为一项基本原则贯彻落实，导致刑法修改过程中出现刑法用语不一致、刑法条文设计无序、刑罚配置不合理等诸多不协调等问题。要修改制定出一部体系协调、内容完备的刑法典，必须在刑法修改过程中贯彻协调性原则，依据“四不”的内容协调性标准和“三要”的形式协调性标准判断和廓清修改过程中出现的不协调问题。
【关键词】刑法修改刑法修正案刑法典协调性不协调

一、问题的提出
　　我们习以为常、理所当然的东西常常会被忽视，而被忽视的却常常成了问题。刑法修改过程中的协调性问题即是例证。刑法修改要保持刑法修正案与刑法典的协调性毋庸置疑，但是，从实际来看，刑法修改过程中却出现诸多不协调的地方。自1999年《刑法修正案（一）》颁布实施以来，我国共颁行了8个刑法修正案，共计118条，其中新增罪名24条；修改补充74条；增加内容10条；删除条文3条，刑法修改涉及了“废、改、立”三个方面，在一定程度上，刑法立法得到了相当程度的完善，但是，刑法在形式上没有得到统一，在内容上仍然没有解决法律漏洞、条文矛盾冲突甚至相互否定的问题。诸如：
　　1．《刑法修正案（七）》颁行实施后，司法机关在适用《刑法》第一百八十条第四款的时候出现了这样棘手的问题：某甲是xx证券公司的从业人员，他利用其因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易行为，情节严重，获利过亿。在审判过程中，对该案定性不成问题，但是如何适用和决定刑罚却遇到麻烦。因为利用未公开信息，“情节严重的，依照第一款的规定处罚”。而第一款中却有两个量刑档次，即除了情节严重，还有情节特别严重的情况，到底适用哪一种情况，是否利用未公开信息不可能造成情节特别严重的后果，法律和司法解释都没有明确规定，导致刑法适用时遇到麻烦。
　　2．《刑法》第三百四十五条“盗伐林木罪”和《刑法》第二百六十四条“盗窃罪”之间是普通法条与特别法条的关系，通常情况下应当根据特别法优于普通法的原则，适用特别条款的规定。然而实践中出现这样的案例：某乙盗伐国家珍贵保护植物一株，虽然该树种极其稀缺，可谓无价之宝，但是由于没有达到数量较大的要求，盗伐林木，数量较大的才构成犯罪，显然一棵树不属于数量较大的情况。而盗窃公私财物，数额较大构成盗窃罪。到底构成犯罪与否以构成何罪，争议很大。与此类似的情况是，单位和个人共同进行集资诈骗犯罪，个人集资数额为11万元，单位集资数额为15万元。根据相关司法解释的规定，单位集资诈骗没有达到数额较大的标准。那么在此种情况下，是认定构成自然人诈骗罪的共犯，还是分别定罪处罚，自然人构成集资诈骗罪既遂，单位构成单位集资诈骗罪（未遂），抑或是认定为单位集资诈骗罪（未遂）。法律和司法解释都没有明文的规定，导致司法适用困难重重。
　　第一例中的问题，归咎于刑罚配置不协调；第二例中的两个问题都归咎于条文设计不协调、前后矛盾冲突。一言以蔽之，上述种种疑难问题的出现，都归咎于我国刑法修改过程中忽视了刑法立法协调性，没有实现刑法修正案与刑法典在形式与内容上的协调统一。因而，要想修改制定出一部体系协调统一、内容正当完备、垂范久远的刑法典，就必须在刑法修改过程中贯彻和执行协调性原则，不断廓清刑法修正案与刑法典之间不协调的问题。本文即从刑法修改的协调性基础理论展开说明协调性是什么，协调的对象，协调的基准或标准，协调的原因以及如何协调等基础理论问题，并将理论运用于法律文本分析，探寻刑法修正案与刑法典不协调的具体表征，进而分析原因，提出今后在刑法修改过程中协调立法和立法协调的路径和方法。

二、何为协调性
　　理解协调性的内涵，首先需要清楚协调的含义。从语义学上讲，“协”和“调”具有相同或类似的含义，亦即均衡、统筹、和谐、一致、恰当等意思。⑴因而协调就要求没有重复、没有矛盾冲突、前后一致、配合恰当，避免忽左忽右、忽上忽下等极端状态。至于立法协调，人们常在两种意义上加以使用。第一种意义上的立法协调是静态的，即立法的结果（规范性法律文件）处于这一种协调、有序的状态。这种意义上的立法协调又可以分为两种：立法的内部协调和立法的外部协调。立法的内部协调，是指一国（或地区）的法律体系内部处于一种协调、有序的状态。这是一国（或地区）法制统一的重要内容和标志。我国《宪法》和《立法法》等明确规定要“维护法制的统一”。立法的外部协调是指法律与经济基础、上层建筑现象之间处于一种协调、有序的状态，这是法律能够充分有效地发挥作用的前提。当然，立法的内部协调和外部协调之间也是相互联系、密不可分的关系。没有立法的外部协调，也就不可能有立法的内部协调，反之亦然。不过，如果社会生活本身不和谐的话，立法也就不可能协调。第二种意义上的立法协调是动态意义上的协调，即它是实现或者达到法律体系协调、有序的过程。法律体系内部协调一致，法律与社会关系的协调，都不是自然而然的，不是自动实现的，而是要通过不断的进行法律的废、改、立，才能逐步地实现。因为立法协调是一个过程，不可能达到一种绝对的和谐一致。就这一点而言，立法不可能一劳永逸，而只有不断和适时地进行法律的废、改、立，才能适应社会的需求，才能发挥其应有的作用。正如恩格斯所言，“法发展的过程，大部分只在于首先设法消除那些由于将经济关系直接翻译或法律原则而产生的矛盾，建立和谐的法律体系，然后是经济进一步发展的影响和强制力又一再突破这个体系，并使它陷入新的矛盾”。⑵
　　刑法立法协调性的内涵。刑法是维护社会秩序链条上的重要一环，其作为其他部门法的保障，更作为公民权利保护的最后一道防线，对于法律体系的完善和协调起着十分重要的作用，刑法立法的协调性是刑法整体性、系统化内涵的一次延伸，其基本含义就是要求立法者所指定的刑事法律规范在体系上协调统一、在罪刑关系上协调一致、在内容上统一和谐、在逻辑上严密一致而不存在遗漏、重复、矛盾冲突甚至相互否定的问题。

三、谁和谁协调
　　谁和谁协调问题，亦即协调的对象问题。刑法修正案是刑法立法重要甚至唯一的立法形式，笔者认为，就刑法修正案与刑法典的协调性而言，其协调的对象至少包括以下几个方面：
　　（一）刑法修正案内部之间的协调
　　刑法修正案作为刑法修改的重要甚至是唯一的形式，虽然其本身不能直接作为判案的依据，但是，不可否认刑法修正案也是独立的规范性法律文件，其有颁行实施时间，且具有法律效力。因而作为规范性法律文件的修正案之间也需要恰当、协调一致。笔者认为，刑法修正案之间的协调又可分为两个层次：
　　1．刑法修正案内部条文之间的协调。
　　考察我国迄今为止颁行实施的八个刑法修正案，其中只有《刑法修正案（二）》仅有一条修改内容，因而谈不上修正案内部的协调。其他七个修正案均对刑法条文做出较大幅度的修改，因而各个条文之间用语、顺序等保持协调有序、统一、一致就显得十分必要。
　　（1）我国刑法修正案大多进行目的性修改，即在修正案的开头大多有“为了惩治×××，保障×××，对刑法作如下修改补充”的字眼，即使诸如晚近几个修正案没有采用这一开篇布局的模式，但是针对新型犯罪、犯罪手段、犯罪情节、数额等要素的更新，立法进行补足，其本身即说明修正案是一种目的性修改。而目的性修改的本身恰恰体现了刑法与时俱进，与社会生活、经济发展协调一致的一面。
　　（2）刑法修正案各个条文之间也按照在刑法典中的先后。顺序排列，顺序上的协调一致性也得到彰显。
　　（3）修正案修改刑法典的形式多样，相得益彰。有对新型违法行为或者由来已久危害较大的行为规定为犯罪的；有对原条文进行删减修改，补充犯罪主体、犯罪手段、量刑档次或者量刑情节的；亦有在原条文基础上增加内容的；亦有删除某项已经过时或者不合理的规定的。多样化的修改方式在修正案中得到恰当的运用，可以说比单一的修改或者增加内容更能做到条文间的协调一致。
　　（4）修正案不仅对分则进行修改补充，对总则亦有修改。我们知道刑法总则是分则共性的总结，分则是总则的具体化，总则对分则条文的适用具有指导意义。因而刑法的修改不可能仅仅是分则的修改补充，分则的相关条文做出修改，总则与之相同或者类似规定亦要适时调整，否则难免会出现不协调、不一致的地方。例如，《刑法》第一百一十四条将投毒罪改为投放危险物质罪，那么刑法总则第十七条第二款就要适时的做出调整。我国《刑法修正案（八）》在这一协调性问题上做的很好，其对总则进行了19处修改、增加或补充，占了整个修正案条文总数的38％。
　　2．各个刑法修正案之间的协调。
　　各个刑法修正案作为有效的规范性法律文件，其相互之间也必须协调一致。笔者考察现行有效的八个修正案，发现它们之间的协调至少有以下两个方面内容。
　　（1）1999年12月颁行的修正案为《中华人民共和国刑法修正案》，而2001年8月颁行的修正案则是《中华人民共和国刑法修正案（二）》。没有其一，何谈二，更何谈三。这种前后用语不一致，不协调可见一斑。这种不协调在刑法修正案中亦得到体现，修正案对新增的罪名采用在某条之后增加一条，即“某条之一或之二”的方式，那么原条文是不是就是“某条之零”呢，且条文表述是在某条之后增加一条。“一条”表明应该是独立的条文，与原来条文是并列的关系，这种表述方式违背刑法用语的逻辑性要求。
　　（2）《刑法修正案》到《刑法修正案（七）》的最后一条均采用“本修正案自公布之日起施行”的表述。而《刑法修正案（八）》则采用“本修正案自2011年5月1日起施行”的表述。是不是因为其修改的内容比较多就需要给民众一定的时间学习、了解和掌握。而其他修正案篇幅较小，所以人们理解起来难度小，不需要过一段时间再施行。笔者质疑这样的安排，新增罪名或者新修改的条文，民众不去学习和了解，就无法具有对法律正确的认识，对法律的无知虽然不影响犯罪的成立，但亦只是在自然犯的情况下，对于某些法定犯罪，对于法律的无知，至少可以说明，行为人对于法律的规定无法预期，缺乏预见可能性。我们不能说法律一旦颁布施行，人们就立刻对其了如指掌，否则怎么会有违法性认识这一因素。所以几个修正案在颁行实施的时间上存在不一致的地方，也从另一个侧面，反映了刑法修正案之间也存在诸多的不协调。
　　（二）刑法修正案与刑法典的具体条文之间的协调
　　刑法修正案与刑法典的协调还表现在修正案与刑法具体条文间的协调一致，配合得当，相得益彰。这种协调还可以具体分为，刑法修正案与修改条文之间的协调，刑法修正案与刑法典相关条文之间的协调。根据修正案的修改方式的不同，修正案与具体刑法条文的协调分为以下几个方面：
　　1．新增罪名类。由于修正案通常采取某条之一或者之二的修正模式，因此，刑法修正案与刑法条文的协调就体现在某条之一或之二与某条之间的协调。既然两个罪名相互独立，为何将新设罪名作为该条之一或之二，而不作为其他条文之一或之二，说明本条与本条之一或之二之间具有相同或者相似性，但是为了保持刑法体系的完整性和统一性，所以不单独列为一条，而是作为某条之一或之二。当然除了这种形式的新设罪名，还有在原来的条文下增加一款，例如我国《刑法》第一百八十条，即增加第四款新设了“利用未公开信息交易罪”。这种情形下，就需要处理新设的条款与原来条文在犯罪构成、刑罚设置等方面是否协调一致，配合恰当，是否适当地放入了刑法中。
　　2．增加内容类。考察几个修正案，共计进行了10条增加内容式的修改，其中《刑法修正案（一）》第八条；《刑法修正案（四）》第二条；《刑法修正案（七）》第九条、第十条；《刑法修正案（八）》第一条、第三条增加对老年人的从宽处罚和死刑免除规定，第八条增加坦白的处理规定。还有诸如上述第二种新设罪名类，亦属于广义上的增加内容，这种情况下，就要处理好新增内容与原条文之间的协调，如果说第一种新设罪名类的协调仅要求相似性上的协调，那么增加内容类的修改就需要相同性的协调，即增条款与原来条款的内容保持一致，不能相互冲突，更不能相互否定。
　　3．修改内容类。在各个修正案中占最大多数的就是修改补充类的条文，约合占全部修改条文数的64％。此类修改模式下，协调性的要求高，因为其是对构成要件的修改或者补充，因而是否恰当，是否做到协调一致，整体是否和谐，是判断刑事立法修改必要性和有益性的重要因素。
　　4．删除条款类。根据数据统计，只有《刑法修正案（八）》明确以单条的形式删除某条某款，而不作任何的修改。其实这只是形式上的删除条款类型。刑法修正案中绝大多数的修改内容类的条文基本上都是在对原文的删减基础上，进行修改。因而删除条款类的条文亦很多，且是否有必要删除该款，以及删除该款后，其内含的价值评价标准或者法律评价标准能否被其他刑法条款所涵盖和评价。即删减后的刑法条文能否与其他条文保持协调一致，不重复、矛盾冲突。
　　综合这几类修正案修改类型，按照协调的程度要求排序，笔者认为，按照协调程度从高到低的顺序应当是：新设罪名类、增加内容或条款类、删除条款类（彻底删除）、修改内容类（删减基础上的小修小补）。因为新设罪名和增加内容类，对增加内容的必要性考察更为严格，是否恰当地放入刑法，能否实现和原条文以及其他相关联条文间形成无矛盾、无重复、和谐一致的状态，需要进行较为复杂的检验和逻辑推理，甚至是实证研究。而删除类和修改内容类，仅是对原条文修补的程度不同的划分，对必要性的考察不是那么严格，更多关注的是删减或者修改前后条文间是否自洽，是否协调一致而已。因而，较之于新增罪名类和增加内容类，其协调性的程度要求较低。
　　（三）刑法修正案与刑法典整体的协调
　　刑法修正案是对刑法典的修改，因而除了要和刑法典的具体的条文之间具有协调性以外，还必须保证和刑法典自身保持一致。这是从两者都属于规范性法律文件而言，笔者认为这种协调至少有以下几个方面问题值得关注。
　　1．制定主体的协调。从现实情形来看，我国制定与颁布刑法修正案的主体是全国人民代表大会常务委员会（以下简称“全国人大常委会”），而刑法典的制定与颁行主体却是全国人民代表大会（以下简称“全国人大”）。对刑法的修改不同于立法解释或司法解释，修改相当于重新立法。刑法修正案的通过程序应当也不同于单行刑法或附属刑法，其应当与刑法典的通过程序要求一样，即由全国人大审议并通过。缘于此，有学者认为，“由全国人大常委会制定和颁行修正案的做法，既和修正案在整个刑法体系中的普通法典地位不相称、不相协调，亦和刑法通过程序的严格性和代表性不相符合”。⑶正是由于这种不协调现象的存在，有学者指出，可以让全国人大通过刑法修正案，而由全国人大常委会主要负责对刑法规范进行立法解释。⑷笔者认为，我国《宪法》和《立法法》都明确规定，全国人大具有立法权、而全国人大常委会作为全国人大的常设机构享有立法的解释权和部分法律的修改权。全国人大常委会当然可以修改刑法，但是刑法修正案的通过程序和刑法典的通过程序相当，因而也需要由全国人大通过，但是立法解释可以由全国人大解释并有其通过。
　　2．颁行实施时间的协调。无论是1979刑法还是修订后的1997刑法都规定在一段时间以后才施行。《中华人民共和国刑法》是1979年7月1日制定的，1980年1月1日起开始生效实施。而1997刑法是于1997年3月14日对1979刑法进行了全面而系统的修订，并于1997年10月1日起生效实施。而从《刑法修正案（一）》开始的七个修正案均规定，“本修正案自公布之日起施行”，唯有《刑法修正案（八）》规定施行时间，即“本修正案自2011年5月1日起施行”。由此可见，刑法典与刑法修正案作为相同的规范性文件，其生效实施的时间居然有如此大的差别，且刑法修正案之间的颁行实施的时间也不一样，这足以说明在刑法颁行时间上不和谐、不统一、不一致。
　　3．刑法典修改形式的协调。1997刑法颁行之前后，我国制定和颁布了大量的补充规定、决定等形式的单行刑法和附属刑法。这种刑法修改形式看似丰富了刑法规范，但其实却破坏了刑法体系的完整性和协调性。而采用刑法修正案的形式修改刑法典，有利于保持刑法典结构合理性和内容的完整性，有利于维护刑法的统一性，使得刑法体系统一化，从而弥补单行刑法模式所带来的不利后果。⑸因此，在借鉴大陆法系和英美法系国家刑法体系的基础之上，我国的刑法体系结构和修改模式发生重大的变化，逐渐由修正案取代单行刑法，同时，还有大量的附属刑法依附于刑法典。有论者认为，我国的刑法体系已经转变为以刑法典为核心，辅以附属刑法和判例制度的结构。⑹笔者认为，此种修改模式下的刑法体系结构实现了历史性的突破，其有利于刑法的协调统一，即实现刑法内容和形式的完整、协调和统一。

四、谁向谁协调
　　解决了谁和谁协调的问题后，接下了就需要明确协调的参照物，即协调的基准问题。亦即谁需要向谁协调的问题。一直以来，学者们大多坚持认为，此种协调是刑法修正案向刑法典协调，亦即刑法典是协调的基准和参照物。笔者认为此种观点有失偏颇，协调应该是双向的协调，不是你向我或者我向你的单向调整，在有些情况下，刑法修正案需要向刑法典协调，而在其他情况下刑法典要向刑法修正案协调。在解决参照物或基准之前，需要明确刑法典和刑法修正案的关系。
　　1．刑法修正案与刑法典的关系。关于刑法典与刑法修正案的关系问题，理论上几乎没有分歧，基本上都认为刑法修正案与刑法典之间不是主从关系，亦不是上下位阶的关系，而是一种条文对应，内容上可替代的关系。有学者认为，刑法修正案一旦公布施行，立即完成使命，其被纳入刑法典中，原内容即被新的内容所替代。⑺刑法修正案唯一不同于刑法典的就是其不具有独立性，修正案是对刑法典的修改，因而必须依附于刑法典才能实现其价值，但是这并不是说刑法修正案一经公布施行就失去效力。
　　2．双向协调。笔者认为刑法修正案与刑法典的协调是一种双向的协调，此种双向协调具有两层含义：一是，刑法修正案是对刑法典的修改、删减或补充，因而其修改的内容要和刑法典原来的条文内容协调、统一。二是，随着经济社会的不断发展，刑法典也亟需修改完善，而刑法修正案即是与实践需要相接轨的成果，因而刑法典与实践相结合，与经济社会协调发展主要通过不断制定和颁行修正案的方式进行。所以，双向协调的另一层含义在于刑法典要向刑法修正案协调。正如马克思所言，“一切划时代的体系的真正内容都是由于产生这些体系的那个时代的需要而形成起来的”。⑻刑法典需要和修正案修改内容保持一致。当然这种双向协调依据修改方式的不同还可以区分以下几种情况：
　　（1）新增罪名类。正如前文所述，新设罪名类对协调性的要求最高，以《刑法修正案
　　（八）》第二十二条新增的危险驾驶罪为例，其作为《刑法》第一百三十三条交通肇事罪之一，其修改没有符合协调性的要求。
　　第一，修正案要向刑法典协调。危险驾驶罪的构成要件必须与交通肇事罪构成要件协调，必须与作为类罪名的危害公共安全罪的公共构成要件相协调，必须与刑法总则基本原则、基本概念相协调，还必须与整个刑法分则的分类体系相协调。危险驾驶罪是故意犯罪，交通肇事罪是过失犯罪，从主观方面上，两者显然不协调，因为飙车情节严重或者醉酒驾驶的，没有造成严重后果的，是故意犯罪；造成严重后果的，认定为交通肇事罪，从主观方面看，明显缺失协调性。再者醉酒驾驶不问情节，只要检测出体内酒精含量超出标准，即以危险驾驶罪定罪处罚。这显然和刑法总则第十三条但书的规定不相符合，有学者即认为，醉酒驾驶情节显著轻微、危害不大的，不构成危险驾驶罪。⑼立法者至少做到瞻前顾后，前后协调一致，整体和部分一致，总则和分则一致才能实现修正案向刑法典的协调。
　　第二，刑法典要向修正案协调。2010至2011年间，中国境内发生多起影响较大的飙车和醉酒驾驶案件，从胡斌飙车案开始，张明宝案、孙伟铭案等不断戳伤人们的感情，人们对醉酒驾驶行为可谓深恶痛绝。再加上此类案件大多以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，使得该罪的口袋化越来越严重。在这种情况之下，危险驾驶罪呼之欲出。《刑法修正案（八）》新增了该罪的口袋化越来越严重。在这种情况之下，危险驾驶罪呼之欲出。《刑法修正案（八）》新增了该罪，刑法典需要及时跟进，因而就需要向修正案协调，在交通肇事罪下单列一条规定该罪。有学者即认为，将危险驾驶行为入罪具有合理性，达到了动用刑罚的必要性要求，有利于保护重大法益不受损害，有利于实现刑法的社会保护机能。⑽
　　（2）修改补充类。这里采用广义上的修改补充类，亦即包括修改、增删和补充类在内。因为其大多是在原来条文基础上的小修小补，所以是从有到有的过程。因而其协调性的程度要求没有新设罪名类的高，且刑法修正案向刑法典协调的体现也不是那么的明显，更多的是刑法修正案修改的内容需要和原来的条文相协调、恰当的融入刑法典。因为只是原来条文的小修小补，所以刑法典向刑法修正案协调的单向性协调很明显，以《刑法修正案（三）》第一条和第二条对《刑法》第一百一十四和第一百一十五条修改为例，将“投毒”修改补充为“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”，那么刑法典中只要有提及投毒字眼的，⑾都需要修改成“投放危险物质”。

五、谁为何与谁协调
　　我们一直在讨论刑法修正案要与刑法典相互协调一致，保证刑法体系的统一和完整。那么到底为什么需要协调，亦即在刑事立法上为什么要坚持协调性的原则，协调性的根据是什么。笔者认为，近些年高喊的和谐社会的口号给出了最好的答案，经济社会发展需要和谐，而为之服务的上层建筑一一法律当然要自身和谐、上下一致、体系完整统一。具体而言，有以下几个根据：
　　（一）理论支撑
　　1．体系性解释。使法律条文相互协调是最好的立法和解释，协调性理论源自于刑法解释中的体系性解释理论。体系性解释目的在于避免断章取义，以便刑法整体协调。刑法是存在于法律体系中的一个整体，其不仅要和宪法及其他部门法相协调，而且其自身也需要自洽、协调。这种协调包括两个层次：一是，同案同判，即对于相同案情，做相同处理；对不同案件做不同处理，决不能自相矛盾。⑿二是，用语的相对性，体系解释并不意味对刑法中所有的用语都做出完全一致的理解，更不意味刑法中的用语要和其他部门法的用语完全吻合。例如强奸罪中的暴力和抢劫罪中的暴力含二是，用语的相对性，体系解释并不意味对刑法中所有的用语都做出完全一致的理解，更不意味刑法中的用语要和其他部门法的用语完全吻合。例如强奸罪中的暴力和抢劫罪中的暴力含义即不一样，后者可以包括故意致死的暴力行为。笔者认为，既然解释刑法条文都需要上下协调一致、实现整体的协调统一。则刑事立法当然需要坚持协调性，否则刑事立法自身就不协调，如何进行解释也是不协调的，所以使立法协调是最好的解释方法。体系性解释也为刑法立法坚持协调性原则提供了法律意义上的理论根据。
　　2．和谐社会的大协调理念。中共十六大报告第一次将“社会更加和谐”作为重要目标提出。中共十六届四中全会进一步提出构建社会主义和谐社会的任务。和谐社会具体含义是：个人自身的和谐；人与人之间的和谐；社会各系统、各阶层之间的和谐；个人、社会与自然之间的和谐；整个国家与外部世界也要和谐。和谐社会理念强调协调各方利益，合理的分配资源、公平公正的化解矛盾，促进社会内部结构优化整合，形成协调有序、安定团结的少矛盾、少冲突的社会。这种大和谐、大协调的理念恰恰给协调性理论提供了丰富的理论给养。因为刑事立法也需要协调各方利益，特别是处于强势地位的国家与犯罪人之间的利益关系。所以作为协调利益的规制就必须是协调且公正不阿的法则。所有的犯罪行为都是和谐社会建设的蛀虫和绊脚石，且都造成利益格局不协调、不公平，所以需要更为协调且公正的法律纠正其行为。可以说和谐社会的协调理念给刑法立法协调性原则提供了社会学意义上的理论根据。
　　（二）实践要求
　　1．刑法立法自身的要求。
　　（1）我国的立法体系是一元、多系、多层次和多分支的结构。⒀在我国的立法体系中轻重有别、顺序有分，其不是一些立法项目的简单堆砌，而是通过保证内在协调，结构质量保障的基础上形成的先后、主次、总体与局部的不同，一个内部结构和谐统一的有机整体。这是从整个立法体系而言，就刑法体系而言，其也要求内在结构协调，前后一致，修正案与刑法典协调得当，总则与分则相互呼应，配合得当。我国《宪法》和《立法法》也明确要求“维护法制的统一”，因此，要实现刑法立法体系的有机统一，就需要对各个条文、总则与分则、修正案与刑法典进行合理的有机配置，做到立法指导思想明确，纲举目张，结构优化或相互配套、协调有序、避免重复、减少交叉、避免相互冲突或不相协调。
　　（2）刑法立法本身也具有规律性。刑法立法发展具有规律性，其不是杂乱无章、无规律可循。无论是刑事法律还是其他部门法的内部都是前后一致、协调有序的有机统一整体。正如英国学者密尔所说：“法律的每个条款，必须在准确而富有远见地洞察到它对所有其他条款的效果的情况下而制定的，凡是制定法律必须能够和以前存在的法律构成首尾一贯的整体”。⒁在恩格斯看来：“在现代国家中，法不仅必须适应总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自相抵触的一种内部和谐一致的表现”。⒂因此，立法不仅要适应总的经济状况，也要符合自身的规律和要求。只有如此，才能使得刑事法律体系协调和谐。
　　综上，笔者认为，刑法修改之所以要坚持协调性原则，从其自身来看，至少有两个方面的原因：一是，刑法立法的内部协调一致是由其经济基础决定，刑法赖以生成起来的经济关系是一种确定的存在，其所体现的意志是统治阶级的意志，因此其的结构及其诸要素都应当是协调的。反过来说也一样，只有刑法自身协调得当，才能有效地为经济基础服务。二是，只有刑法的整体结构得到协调，才能最大限度地发挥其功能。如果听任刑事立法内在矛盾无限的滋生和发展，它的功能也就会被削弱甚至消失。于是，立法就不成其为法了。由此可见，法律是一种意识形态，属于上层建筑，其内部和谐一致，必然表现为思维逻辑和文字结构的协调，因此，立法者要想社会主义法律体系自身得到完善，特别是刑法修正案与刑法典之间协调得当，就需要确定统一协调的立法精神，使得法律的各个部门之间相互协调，使得修正案与刑法典之间相互协调，消除相互的抵触和不一致的地方。
　　2．刑法修改过程中不协调问题严重。
　　博登海默说：“不管我们的词汇是多么详尽完善，多么具有识别力，现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细致差异与不规则的情形”。⒃由于立法技术的欠缺，立法客体的复杂多变，而立法本身又总要依靠其相对的稳定性来保证其基本的权威性从而导致立法土的不协调，而出现这一现象的根本原因就是立法的不完善。这种不协调和不完善主要有以下几个方面：
　　（1）刑法用语不一致。
　　刑法用语的统一性，一般是指同一个术语，在同一部刑法典中具有完全相同的含义。例如，不管刑法总则还是分则中，“故意”都应被解释为明知其行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理状态；在任何条文中，“妇女”都应被解释为已满十四周岁的女性。当然，刑法用语的相对性，充其量也只是就特定用语在刑法语境下而言，因而刑法用语也具有相对性。但是，不管刑法用语做出相同还是相异的理解，前提都是要保持用语的前后一致性，即一个条文出现“盗窃”，其他条文就不能使用“窃盗”。例如，《刑法修正案（三）》将《刑法》第一百一十四条、第一百一十五条的投毒修正补充为投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质，实际上是扩大了犯罪对象的范围。其罪名也由原来的投毒罪修正为投放危险物质罪。按照刑法用语一致性的要求，凡是在刑法条文中出现投毒字样的词句都应该修正为投放危险物质，但是《刑法》第十七条第二款中的投毒罪却没有改成“投放危险物质罪”，这显然有刑法用语一致性原则，进而是对协调性原则的悖反。
　　（2）法条的设计不合理。
　　第一，《刑法修正案（七）》第二条修改了《刑法》第一百八十条第一款的规定，将“明示、暗示他人从事上述交易活动”，增设在泄露该信息之后。笔者认为，如此，法条的设计不协调得当。因为明示、暗示是建议交易行为，而不是明示或暗示泄露信息，将其放在泄露信息之后，难免让人觉得明示、暗示别人泄露信息也属于内幕交易罪、泄露内幕信息罪的客观行为。正如有论者指出的那样，是在内幕交易罪中增加了“明示或暗示他人从事上述交易活动”，而非泄露内幕信息罪。⒄《刑法》第一百八十条第四款利用未公开信息交易罪的规定，也佐证了明示或者暗示的行为属于建议交易行为，而非泄露信息的行为。因此，改款的条文设计是有问题的。
　　第二，《刑法修正案（五）》第二条在《刑法》第一百九十六条信用卡诈骗罪的客观行为中增设“使用虚假身份证明骗领的信用卡”的情形。且将其与使用伪造的信用卡并列为第一项，笔者对此设计不能认同。使用伪造的信用卡，其属于假人假卡的情况；而使用虚假的身份证明骗领的信用卡，其属于真卡假人的情况。《刑法》第一百九十六条第一款第三项规定的是冒用他人信用卡的情况，其属于假人真卡。所以“使用虚假身份证明骗领的信用卡”应该放在第三项，和“冒用他人信用卡”并列，而不是与“使用伪造的信用卡”放在一起，修正案的条文设计显然不协调。
　　（3）刑罚配置不协调。
　　刑法修正案与刑法典之间的协调问题之一就是他们之间的刑罚配置是否合理，是否协调的问题。考察刑法修正案的规定，刑罚配置不协调是最突出的问题。
　　第一，《刑法修正案（一）》第一条对《刑法》第一百六十八条第二款进行了修改，规定
　　“致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的款规定处罚”，而第一款却有“致使国家利益遭受重大损失”和“致使国家利益遭受特别重大损失”两个量刑情节，那么第一款中，国有事业单位人员失职或者渎职，致使国家利益遭受重大损失的，能否适用第一款中“致使国家利益遭受特别重大损失”的规定呢？第二款如此配置刑罚，是否意味着国有事业单位人员失职或者渎职行为不可能导致国家利益遭受特别重大损失呢？对于这种会引起歧义的规定，刑法典和修正案都没有给出明确的解释和说明，这种刑罚配置显然是不协调、不合理的。
　　第二，《刑法修正案（七）》第二条修订增加了第一百八十条第四款“利用未公开信息交易罪”，其中规定“情节严重的，依照第一款的规定处罚”，而反观第一百八十条第一款中却有两个情节即“情节严重”和“情节特别严重”，那么利用未公开信息交易是不是不存在情节特别严重的情况，或者说利用未公开信息进行交易情节严重的，能否适用第一款中“情节特别严重”的规定。对此，法律没有做出合理的解释和说明，显然，这种刑罚配置也是不协调、不合理的。
　　（三）协调性的地位所决定
　　刑事立法仅仅坚持合法性、正当性、人道性、明确性还不够，还必须坚持协调性，即刑事法律内部，刑事法律与宪法和其他部门法协调统一，刑事立法协调性应当而且必须是刑事立法的一项基本原则。当然协调性必须以合法性、正当性、人道性和明确性为前提。因为这些原则都是对立法内容本身的价值评价，可以说是一种实质意义上的协调，即对犯罪行为进行价值评价和规范评价。而协调性需要以合法性、正当性、人道性和明确性为依据进行协调，大多数情况下协调仅是形式意义上的协调，即用语的一致，放的位置是否恰当等等。
　　刑法是对犯罪行为的处罚，是所有法律中对公民权利剥夺最为严厉的一部法律，因而刑事立法要求整个刑法体系的逻辑严密和内容统一，尽力避免刑法规范之间的语义重复、结构失调以及前后矛盾等不合理的现象，从而更好地发挥保障人权和惩治犯罪的作用。但从我国目前的刑事司法实践来看，刑法规范本身的不协调所产生的问题已经表现得相当明显。其根本原因应当归咎于没有系统的刑事立法原则，没有将刑事立法协调性作为一项基本原则，协调性没有得到其应有的地位和尊重。很少有刑法学专著单独设章节讨论刑事立法原则，因而关于立法基本原则的论解大多散佚于各种法理学、法哲学著作中，其所提出的立法基本原则笼统概括。刑事立法不同于其他部门法，其关乎人命的生杀予夺，因而刑事立法基本原则应当专门化、具体化。
　　笔者认为，合法性原则作为刑事立法的基本原则自不待言。而我们常说的刑法三大基本原则之一的罪刑法定原则作为一种司法原则，不应当成为立法的基本原则，刑法面前人人平等原则亦然。至于罪刑相适应原则能否作为一项基本原则，因其仅指导分则部分的立法，难以成为普遍的原则。所以，可以将其囊括到正当性原则中去，因为罪刑不均衡，就是罪刑不当。鉴于中世纪罪刑擅断、严刑竣罚等思想流弊至今，重刑化理念仍然不绝于耳，从我国打击食品安全犯罪、危险驾驶犯罪可见一斑。由此，笔者主张将人道性作为刑事立法的基本原则之一，⒅以此逐渐消弭重刑主义在刑事法律规范中的滋生和膨胀，从而顺应轻刑化的世界潮流。
　　即使按照合法性、正当性和人道性原则制定出的法律亦不一定是一部良法。条文前后用语不一致，甚至条文间相互矛盾、相互冲突，杂乱无序的排列，例如将第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪的条文放到了第八章贪污犯罪中去，显然难以认肯为一部良法。所以，协调性当然地成为刑事立法的一项基本原则。诚如苏惠渔教授主张的那样，必须在刑法发展的理论研究及实际工作中，把建立科学的刑法规范体系作为一项重要的立法指导原则。⒆当然协调性并不仅仅是立法的基本原则，司法同样强调协调性，司法过程就是一个协调各方利益，协调规范与事实，寻求一个效益最大化的过程。但是，笔者认为，刑法的协调性首先就是立法的协调性，刑法立法的协调性应当是科学立法的一项重要原则，也应当作为刑法立法的一项重要的制度和原则。
　　（四）协调性的作用使然
　　刑法立法的协调性，对于建设中国特色社会主义的法律体系国家和社会主义法治国家大有裨益，因而需要在刑法立法时坚持和贯彻这一原则，使得法律体系、规范文件内部协调得当。正如美国法学家富勒所言，道德使得法律成为可能的八个条件之一，即是各个规则之间不矛盾冲突、相互协调。⒇
　　当然，刑法立法的协调性不仅有助于立法预测和立法规划，促进立法的有序化、科学化，有步骤的进行，避免盲目性。其还可防止法律、法规之间的不协调、不配套、重复、抵触，以提高立法体系的整体质量。就像门德耶夫的化学元素周期表那样，对于法律体系的设计安排注重顺序与逻辑，通过其检讨法治和市场经济的发展有无衔接得当。看还有哪些缺门或漏洞，需要补充和修改，并预测到哪个领域法律修改势在必行，哪些需要删削、合并；哪些目前急需制定和修改，哪些可以稍缓，这些都有利于我们正确的处理法律文件的立、改、废。我们知道法律体系是由若干种不同门类、位阶的法律文件组成的合体。各项法律文件及其内部规范，应当协调相济，不能相互矛盾冲突，否则法律体系不统一，适用时无所适从，而且还会因为内在的矛盾而推翻整个法律体系的效能。因此，协调性是确保体系的和谐和法制的统一的重要原则。这要求各项法律必须同宪法相一致，法律之间、法规之间、规章之间也都要协调一致，不能相互矛盾，各行其是，不能以小法冲击大法，使得立法体系的整体效应受到削弱。

六、谁怎样与谁协调
　　既然对协调的对象、基准和必要性都已经形成共识，那么协调的标准为何呢？亦即刑法修正案与刑法典如何调和才算协调。笔者认为，刑法修正案作为狭义的刑法立法，刑法修正案与刑法典的协调如何关乎刑法立法体系的协调，因此总结出协调的标准是十分有意义的。笔者认为，判断刑法立法体系间、法律文件内部、刑法修正案与刑法典之间是否协调的标准为“四不”和“三要”。
　　1．“四不”原则。
　　所谓“四不”，是指不遗漏、不重复、不矛盾、不否定。“四不”是对内容协调性的要求，首先，不遗漏要求刑法立法要具有完整性，要避免不应有的漏洞。由于刑法自身的原因，其天生就具有不完整性，这是由刑法的谦抑性决定的。由此看来，刑法的不完整性既具有客观性，也具有合理性，但是并不意味刑法的漏洞越多越好。(21)立法者应当尽量减少漏洞的存在，当然减少漏洞的方法并不是增设更多的罪名。首先需要考察漏洞产生的原因，到底是因为判断方法不当而造成不应有的漏洞，例如，《刑法》第一百九十三条规定了贷款诈骗罪，但没有规定单位可以成为本罪的主体，难道单位贷款诈骗不构成该罪吗，于是刑法在此存在一个漏洞。笔者认为，之所以产生这个漏洞，是由于无罪论者采取了不当的解释方法，(22)实际上立法在此并无漏洞。除了判断方法的不当会造成误以为有漏洞的情况，在对案件归纳不当，比较的方法不当，进行孤立解释、片面解释、脱离法律文本和时代背景的解释的情况下都会出现误判。所以，首要要判断有无漏洞，即使有漏洞，在现有的法律框架下能否穷尽一切可能将其解释的很好。如果只能通过类推解释才能弥补漏洞的话，只有通过对立法进行及时地修改。因而，“不遗漏”的要求很严格。接下来是“不重复”，所谓的不重复，是指法条条文不要语义重复，反复规定。当然不排除刑法中存在数个条文仅规定一定犯罪行为的情况，例如第三百八十二条、三百八十三条仅规定了贪污罪的犯罪构成及处罚规定。所谓“不矛盾”，亦即“不冲突”，其要求在刑法修改过程中尽量避免不必要的矛盾，保持条文间的协调关系。例如，我国《刑法》第一百二十四条第一款与第二款分别规定：“破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公用安全的，出三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，出七年以上有期徒刑”。“过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。但从文字的表述和逻辑结构理解，该款的表让人觉得过失犯前款罪，没有造成损害的也构成犯罪，这显然与刑法总则关于过失犯罪、未遂犯的处罚原理相违背、相冲突。所以，在刑法修改的时候，要尽量避免条文冲突、对立的情况。“不否定”是对条文内容协调最高的要求，亦即修改过的条文不能与原条文相否定。以危险驾驶罪为例，没有造成损害的，是故意犯罪，造成损害后果的，构成交通肇事罪，是过失犯罪，这显然和总则的规定相否定、对立。
　　综上可知，在刑法立法，亦即刑法修改过程中，要贯彻协调性，或者判断修改后的法律是否协调，需要判断其内容是否坚守“不遗漏、不重复、不矛盾、不否定”的“四不”原则。
　　2．“三要”原则。
　　光有内容上的协调还不行，刑法立法的协调还必须从形式上保持协调统一、和谐有序、纲目清晰、结构合理。因而需要贯彻“三要”原则，所谓“三要”是指用语要一致、顺序、位置要合理、形式要统一。“用语要一致”就是刑法的用语前后要一致，不能表述不同。例如，《刑法》第一百一十四条将投毒罪改为投放危险物质罪，《刑法》第十七条也需要进行修改，以保持用语的一致。“顺序、位置的合理性”是指刑法条文的设计、位置的安排要符合刑法分则分类依据，按照一定的顺序排列，不能切断语句或者类罪名之间的关联性。例如刑法分则第三章有较多第五章和第八章的罪名规定，这种条文设计就是不合理的。除了用语一致和位置合理外，刑法立法的“形式要统一”，以修正案新增罪名的表述形式为例，我国刑法修正案采取两种表述形式，一是“某条之一或之二”，二是“某条之一款”。两者之间并没有严格的区分标准，没有实现形式上的统一。
　　综上可知，刑法立法要协调，刑法修正案与刑法典保持协调，需要综合“四不”和“三要”原则，其是协调性内容的具体化，亦是具有可操作性的原则。以此为判断协调性的标准，我国刑法修正案与刑法典之间亦存在诸多不协调的地方，修正案与刑法典协调的悖反也警示立法者在立法修订的过程中要贯彻立法协调性原则。

结语
　　诚如梅因所言，“除了令法学家所陶醉的简单和协调之外，没有一个特征和特色可以吸引人们的注意”。(23)笔者希望，立法者也能陶醉于立法协调性和统一性，将协调性作为刑法立法的一项基本原则，给与其足够的重视和尊重。同时，要不断的提高刑事立法技术、完善刑事立法指导思想，坚持立法协调、协调立法的思想，并及时、全面地对刑事法律规范进行梳理。在具体的刑法修改过程中，贯彻“不遗漏、不重复、不矛盾、不否定”的“四不”原则和“刑法用语要一致、顺序位置要合理、形式要统一”的“三要”原则。

【注释与参考文献】
　　⑴熊永明：《刑法立法协调性研究》，《河北法学》2011年第1期。
　　⑵《马克思恩格斯选集》（第4卷），北京人民出版社1972年版，第702页。
　　⑶赵秉志：《刑法修正案最新理解适用》，中国法制出版社2009年版，第245页。
　　⑷高铭暄、吕华红：《论刑法修正案对刑法典的修订》，《河南省政法管理干部学院学报报》2009年第1期。
　　⑸黄京平、彭辅顺：《刑法修正案若干问题思考》，《政法论丛》2004年第3期。
　　⑹李恩慈：《论刑法修改机制的协调》，载戴玉忠、刘明祥主编：《和谐社会语境下刑法机制的协调》，中国检察出版社2008年版，第58页。
　　⑺赵秉志：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第73页。
　　⑻《马克思恩格斯选集》（第3卷），北京人民出版社1972年版，第544页。
　　⑼刘宪权、周舟：《刑法第13条“但书”条款司法适用相关问题研究——兼论醉驾应否一律入罪》，《现代法学》2011年第6期。
　　⑽柳忠卫：《论危险驾驶行为入罪的正当性与必要性》，《山东警察学院学报》2012年第5期。
　　⑾《刑法》总则第十七条第二款有“投毒罪”的规定，但是修正案（三）对第一百一十四条、第一百一十五条进行修改的时候，却没有将该款的投毒罪修改成投放危险物质罪，显然没有做到刑法典向刑法修正案的协调工作。
　　⑿张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第38页。
　　⒀郭道晖：《法理学精义》，湖南人民出版社2005年版，第251页。
　　⒁马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》（第4卷），北京人民出版社1972年版，第702页。
　　⒂[英]密尔：《代议制政府》，汪瑄译，商务印书馆1982年版，第76页。
　　⒃[美]博登海默：《法理学：法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第464页。
　　⒄葛磊：《新修罪名诠释：〈刑法修正案（七）〉深度解读与实务》，中国法制出版社2009年版，第3页。
　　⒅孙万怀教授对人道主义精神做过深入的剖析和研究，在其专著《刑事法治的人道主义路径》中，他提出人道主义精神处于刑事法治的核心地位，刑事法治应当捍卫人道主义。
　　⒆苏惠渔：《论我国刑事立法发展的几个原则问题》，《法学研究》1991年第5期。
　　⒇[美]富勒：《法律的道德性》，商务印书馆2005年版，第40页。
　　(21)张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第215页。
　　(22)无罪论者的判断方式是：首先将行为了单位的利益实施贷款诈骗的行为认定为贷款诈骗罪，但是因为单位不是贷款诈骗罪的适格主体，所以单位贷款诈骗的不构成该罪。
　　(23)梅因：《古代法》，中国社会科学出版社2009年版，第68页。

【作者简介】华东政法大学
【文章来源】《广东法学》2013年第2期

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