公司对外担保效力的认定

中国光大银行深圳分行与创智 信息科技股份有限公司、深圳 智信投资有限公司、湖南创智?
集团有限公司借款保证合同纠 纷上诉案
【指导点评】
本案在法律适用上，涉及了《合同法》、《公司法》、《担保法》以及中 国证蓝会、国资委的规范性文件的适用。既存在行政规范的要求，也存在民 事主体如何正当行使民事权利、承担民事义务的问题。通过对争议颇大的公 司担保问题的研讨，可以有效规范这类案件的处理。第一，公司对外担保是 公司的民事权利，是公司自主的行为表现，不应受到任何干扰和限制。新 《公司法》明确规定的回避表决程序制度就是对公司担保可能出现不公平、 责任风险的一种限制，但并未禁止，而是交由公司决策机关予以选择决定， 这充分体现了市场经济条件下的民事主体自主权的自我控制和自我展现。第 二，当对法律适用产生矛盾或者冲突时，要选择新法、选择有利于交易的法 律规定、选择有利于保护债权人合法权益的法律规定。不能选择随便就让债 务人、担保人免责的规定，更不能将民事行为认定为国家禁止的行为，而使 得不诚信的当事人逃脱民事责任的承担。第三，对债权人不宜过于苛刻。当 债权人按照合同已经履行了一定的义务时，此时为了减少风险，应当重点要 求债务人履行义务，增加其诚信责任，既要为债权人债权落实努力，也要为 担保人避免承担担保责任努力还债。而不要对债权人勉为其难，将本不属于 债权人承担的义务，硬性认定债权人负有过错或者过失责任。第四，在对待 担保的态度上，应当认识到债权实现，实际因为有了担保，就等于有了双保 险，即债务人、担保人两重责任承担。既然担保人是为了债权人权利实现而 承担民事责任，此时，就不能让担保人轻易免责，即使债权人可能有一定的 过失。当然要强调担保责任不是随便发生的，在大量合同关系中，担保人承 担责任的概率不会超过10%，如果责任比率太大，也不利于市场经济秩序 的稳定，债务人随意转嫁债务，也更加不利于交易的安全。第五，担保责任 承担应当以合同有效、债权人没有过错、债务人负有主要过错为前提，如果 过错都在于债权人，那么，担保人免责可能就比较可行，也符合公平原则。 但是，不能忽视的一个问题是，担保人只要是上市公司的，例如本案的创智 股份，其只要履行了审议、决议程序，履行了公开披露程序，其担保责任是 不能免除的。
——原最高法院民二庭审判长、法学教授吴庆宝点评
上诉人（原审原告h中国光大银行深圳分行。住所地：深圳市福田区 竹子林四路紫竹七道18号。
被上诉人（原审被告）：创智信息科技股份有限公司。住所地：深圳市 南山区高新技术工业村管理楼207#。
原审被告：深圳智信投资有限公司。住所地：深圳市福田区天安创新广 场 B1210。
原审被告：湖南创智集团有限公司。住所地：长沙高新火炬城M4栋。
一、原审查明案件事实
2005年9月30日，中国光大银行深圳分行（以下简称光大银行）与深 圳智信投资有限公司（以下简称智信公司）签订一份编号为JK389105_39 的《借款合同》，约定：光大银行向智信公司提供18500万元人民币贷款: 贷款用途为借新还旧；借款期限为2005年9月30日至2006年7月30日。 借款年利率为5. 58%;创智信息科技股份有限公司（以下简称创智股份） 与湖南创智集团有限公司（以下简称创智集团）对贷款提供连带责任保证 担保。此外，该合同还约定如果发生借款人未按期支付利息，借款人或担保 人在借款合同项下或担保合同项下作出的陈述、保证和承诺不真实，借款人 或担保人在其为一方的其他合同项下违约，借款人或担保人经营、财务状况 严重恶化等情况，则构成借款人违约，光大银行有权宣布所有已发放的贷款 立即到期，收回贷款本金、利息或其他应付款项，宣布实施或实现有关贷款 的任何担保项下的权利。同日，光大银行分别与创智股份、创智集团签订两 份编号为BZ38910509039的《保证合同》，约定保证人为智信公司借款提供 连带责任保证，在保证合同中均约定了被担保的主债权为借新还旧贷款，保 证期间为债务履行期届满之日起2年。光大银行与创智股份签订的保证合同 上加盖了创智股份公章，并有创智股份法定代表人丁亮的签名。同日，智信 公司向光大银行出具了金额为18500万元的借款借据。贷款发放后，光大银 行将款项划扣清偿智信公司以前所欠光大银行款项。截至光大银行向法院提 起诉讼之日止，智信公司只向光大银行支付利息1395550.57元，尚欠利息 1132606. 59元。由于智信公司未按照借款合同约定按期结付利息，而且光 大银行认为作为保证人的创智股份与创智集团存在巨额对外债务和担保，并 已经有债权人对他们提起诉讼，且采取了财产保全措施，影响贷款安全，光 大银行遂向广东高院提起诉讼。
一审法院另查明，2004年7月20日、8月27日和8月30日，光大银 行与智信公司签订了金额分别为5000万元、5000万元、1亿元的三份《借 款合同》，三份借款合同约定的借款期限均为1年。智信公司分别于2004年 7月20日、8月27日、8月30日向光大银行出具金额为5000万元、5000 万元和1亿元的三份借款借据。光大银行将2005年9月30日与智信公司签 订的《借款合同》项下的贷款发放给智信公司后，将该款项划扣清偿智信 公司在上述三份借款合同项下的债务。目前，智信公司在以上三个合同项下 的债务已经结清。
根据创智股份披露的信息，截至2005年6月30日，创智集团与湖南创 智实业有限公司（以下简称湖南创智）分别为创智股份第一和第四大股东， 创智集团公司为湖南创智的控股股东。湖南创智持有智信公司80%出资。
创智股份2005年6月29日公开披露的《公司章程》第119条之第1款 第（8)项规定，董事会在股东大会的授权范围内，决定本公司的风险投 资、资产抵押及其他担保事项。
2006年2月28日，深圳证券交易所发布深证上〔2006〕第13号《关 于对创智股份公司及相关人员予以公开谴责的决定》，对创智股份及相关人 员未履行相应审批程序，也未及时履行临时报告信息披露义务，对外提供包 括本案担保在内的担保行为进行谴责。创智股份也于2005年12月6日公开 披露了本案担保情况。
根据《借款合同》和保证的规定，光大银行宣布对智信公司的贷款提 前到期，起诉至法院，请求法院判令：（1)智信公司偿还借款18500万元 及其相应的利息、罚息（按借款合同规定计算，暂计算至起诉日，请求计 算至清偿日）；(2)创智股份和创智集团对智信公司的借款承担连带偿还责 任；（3)智信公司、创智股份和创智集团承担全部诉讼费用以及追索债权 所支付的全部费用。
二、原审法院裁判要旨
原审法院认为：（1)《借款合同》效力及责任承担问题。从本案《借款 合同》签订和履行情况看，借款人应认定为智信公司。光大银行与智信公 司签订的《借款合同》，内容没有违反国家法律和行政法规禁止性规定，依 法应确认有效。光大银行与智信公司签订《借款合同》后，将款项划到智 信公司账户，依照双方合同约定用于清偿智信公司以前所欠的债务，对此， 智信公司也出具借款借据予以确认，光大银行履行了本案《借款合同》的 放款义务。智信公司在收到款项后，只支付利息1395550.57元，计至光大 银行向法院提起诉讼之日止尚欠利息1132606.59元，智信公司的行为巳经 构成违约。且一审开庭时智信公司明确表示其已经停止经营，没有能力偿还 光大银行债务，《借款合同》约定的合同解除条件巳经成就，因此，光大银 行可以解除本案《借款合同》，要求智信公司提前偿还借款本息。（2)创智 集团的担保责任问题。创智集团与光大银行签订《保证合同》，没有违反法 律和行政法规的禁止性规定，且创智集团在诉讼中并未对《保证合同》效 力提出异议，故该《保证合同》依法应确认有效。在智信公司没有清偿光 大银行债务时，创智集团应对智信公司债务承担连带清偿责任。光大银行对 借款人智信公司资信的审查行为并不影响合同效力。创智集团作为智信公司 母公司的控股股东，明知智信公司的资信状况，自愿为智信公司借款提供担 保，理应对智信公司不能偿还债务的风险承担责任。（3)创智股份的担保 责任问题。根据创智股份向社会公开披露的公司章程的规定，董事会在股东 大会授权范围内决定公司的资产抵押及其他担保事项。在该公司章程中，并 没有规定董事长有权代表公司决定对外提供担保。根据当时施行的《公司 法》第123条及《法人登记管理条例实施细则》第25条的规定，董事、经 理应当遵守公司章程，公司法定代表人应当根据章程行使职权。因此，董事 长超出公司章程的授权擅自以企业名义进行活动为越权行为。创智股份法定 代表人丁亮与光大银行签订的《保证合同》，并无证据表明经过公司董事会 决议，且创智股份在对外公开披露信息中公开披露了该担保行为未经董事会 讨论通过，深圳证券交易所对此进行了公开谴责。因此，创智股份法定代表 人丁亮在本案中代表公司所签订担保合同的行为超越了职权，并非创智股份 的真实意思表示。
关于本案创智股份与光大银行签订的《保证合同》效力问题。《民法通 则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活 动，承担民事责任。”这一法条明确了法定代表人和其他工作人员履行职 务，代表企业对外开展经营活动产生的民事责任由企业法人承担。1999年 10月1日施行的《合同法》第50条规定，“法人或者其他组织的法定代表 人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的 以外，该代表行为有效”，2000年9月29日通过实施的《担保法司法解释》 第11条也同样明确规定了，“法人或者其他组织的代表人、负责人超越权 限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表 行为有效。”依据反向解释原则，这一法条也明确了企业法人的法定代表人 超越权限而订立合同，如相对人知道或者应当知道的，双方订立的合同不能 认定有效。故光大银行是否知道创智股份法定代表人丁亮签订本案担保合同 超越职权是确定本案合同效力的关键。
中国证券监督管理委员会2000年6月6日发布的证监公司字〔2000〕 61号《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第2条规定了 “上 市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企 业或个人债务提供担保”，第5条规定了 “上市公司为他人提供担保必须经 董事会或股东大会批准”。中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督 管理委员会联合发布的证监发〔2003〕56号《关于规范上市公司与关联方 资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》第2条第2款第（1)项规 定了 “上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任 何非法人单位或个人提供担保”，第2条第2款第（3)项规定了 “上市公 司对外担保应当取得董事会全体成员三分之二以上签署同意，或者经股东大 会批准”。中国证券监督管理委员会和国务院国有资产监督管理委员会的上 述规定是向社会公布的规范上市公司经营行为的部门规章。光大银行作为金 融机构应当知道上述部门规章关于上市公司对外提供担保的规定，在签订担 保合同时应审查合同签订人是否获得合法授权，该担保合同是否经过创智股 份董事会或股东大会决议。从本案担保合同签订过程看，创智股份法定代表 人丁亮在签订担保合同时并没有提交董事会或股东大会决议等授权文件，应 认定光大银行应当知道丁亮签订担保合同的行为超越权限。光大银行应当知 道丁亮超越权限而与之签订担保合同，所订立的担保合同依法应认定无效。 对于担保合同无效，光大银行应承担一定过错责任。丁亮作为创智股份聘任 的法定代表人，不履行对公司的忠诚义务，对外实施损害公司利益行为时， 创智股份未能及时发现和制止损害结果的发生，负有用人不当、管理不善的 过错责任。创智股份应对担保合同无效导致光大银行信赖利益损失承担赔偿 责任。由于光大银行对担保合同无效也负有审查不严的过错责任，创智股份 承担赔偿责任的范围为智信公司不能清偿债务部分的50%。
原审法院依照《合同法》第50条、第93条第2款、第94条第（2) 项、第97条，《担保法》第6条、第18条第1款、第21条，《公司法》第 123条，《担保法司法解释》第11条，参照《中国证券监督管理委员会关于 上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第2条、第5条以及《中国证 券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会关于规范上市公司与关 联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》第2条第2款第（1)、
(3) 项之规定，(4) 判决：一、解除光大银行与智信公司于2005年9月30日签 订的《借款合同(5) 》。智信公司自判决生效之日起10日内向光大银行偿还借 款18500万(6) 元并支付利息（自2005年9月30日起至判决确定的清偿日止, 合同(7) 期内利息按照合同(8) 约定利率计算，(9) 合同(10) 期外利息依照合同(11) 约定的罚息利 率计算，(12) 智信公司已经支付利息1395550. 57元在应付利息中扣除）。二、创 智集团对智信公司上述第一判项债务承担连带清偿责任。创智集团代偿后, 有权就代偿的数额向智信公司追偿。三、光大银行与创智股份于2005年9 月30日签订的《保证合同(13) 》无效。创智股份对智信公司在上述第一判项的 债务不(14) 能履行部分承担50%的赔偿责任。创智股份承担赔偿责任后，(15) 有权 就赔偿的数额向智信公司追偿。一审案件受理费940673. 03元，(16) 诉讼保全费 925520元，(17) 合共1866193. 03元，(18) 由智信公司负担933096. 515元，(19) 创智集团 负担559857. 909元，(20) 创智股份负担373238. 606元。
三、当事人上诉与答辩
光大银行不服广东省高级人民法院上述民事判决，向最高法院提起上 诉，请求撤销一审判决第三项，改判上诉人与被上诉人创智股份签订的 《保证合同》有效，被上诉人创智股份对原审被告智信公司的全部债务向上 诉人承担连带保证责任。其理由是：第一，上诉人找到了被上诉人创智股份 关于借款担保的董事会决议，可以证明被上诉人的保证是根据其董事会决议 授权提供，并非其董事长丁亮的越权行为。第二，即使被上诉人没有提供董 事会决议，其《保证合同》也属于合法有效的合同，不能以未经董事会决 议为由认定被上诉人保证无效。理由为：（1)依据《保证合同》签订时的 法律、法规，《保证合同》的签订和生效并不要求保证人必须经过董事会或 股东会决议。原审判决以中国证监会的两个部门规章为依据认定《保证合 同》无效属于适用法律错误。（2)原审判决以被上诉人董事长丁亮签订 《保证合同》未经董事会决议为由认定为丁亮的越权行为没有依据。即使丁 亮签订《保证合同》未经董事会决议授权，创智股份加盖公司公章的行为 应当视为该公司通过合理的审批程序批准了《保证合同》，因此不能认定为 丁亮的越权行为。第三，即使《保证合同》无效，上诉人也没有任何过错, 其过错责任全部在被上诉人，被上诉人应承担全部的连带赔偿责任，原审判 决创智股份只承担50%的连带赔偿责任是错误的。
创智股份答辩称：第一，上诉人二审提交的证据~^董事会决议，已经 超过了证据提交的期限，而且对该份董事会决议的真实性不予认可。第二， 被上诉人与上诉人签订的担保合同无效。该对外担保合同的签署，是公司高 管、董事龙自浪利用个人职务之便，私自挪用公司的公章和法定代表人名 章，签署了该合同，是个人行为，不是公司法人行为，创智股份从未就此担 保事项召开过股东会和董事会，未作出相关的董事会决议，深圳证券交易所 的谴责报告证明担保确实属于违规担保，未履行必需的法定审批程序。本案 是关联交易，且本案主合同是以新还旧，创智股份在旧贷中根本就不是保证 人，在新贷中对此完全不知情，上诉人对于合同的无效，具有明显的过错。 依据担保合同第6章第6条，第7章第2条、第5条约定，以及公司章程对董 事会、董事职权的规定及中国证监会的部门规章等相关法律规定，本案担保 合同无效。创智股份在担保合同无效的情况下，不应当承担民事赔偿责任。
原审被告智信公司称：第一，光大银行提交的董事会决议不应予以采 纳。光大银行发放贷款的时候应该审查创智股份的董事会决议。如果创智股 份提交了董事会决议，光大银行对此应当知晓并妥善保存，不存在客观不能 保存的情形。第二，从笔迹看，创智股份的这份董事会决议董事签字不真 实，涉嫌伪造。第三，一审判决并未直接以证监会两个通知为依据认定 《保证合同》无效，光大银行系故意混淆概念。
原审被告创智集团称：创智股份董事会决议没有证据效力。上诉人要求 撤销一审判决第三项，改判光大银行与创智股份之间的《保证合同》有效 的上诉请求既违反法律规定，也无事实依据。
四、二审补充查明事实
一审庭审结束后，上诉人光大银行发现了创智股份同意担保的董事会决 议，二审期间，提交给法院。该董事会决议载明：“经研究决定，同意为深 圳市智信投资有限公司在中国光大银行深圳分行营业部申请的流动资金人民 币贰亿元贷款提供担保”，董事会决议上有丁亮、黄家建、龙白浪、林惠 春、宋焕章、张介福、利光裕等7位董事的签名，时间为2005年9月12 曰，并加盖创智股份的公章。董事会决议附有“创智科技董事签名模板” 复印件，载有创智股份11位董事姓名印刷体与手写签名，加盖了创智股份 的公章。在董事会决议与签名模板上都以小字签注：“公章与预留公章一 致，曾艳，06.9.30”。创智股份对该份董事会决议的真实性提出异议，并 举出六份证据对此提出抗辩。第一份证据为“创智信息科技股份有限公司 董事签名模板”复印件，上面加盖创智股份董事会章。第二份至第五份证 据分别为创智股份董事宋焕章、利光裕、陈永红、吴晓佳、林惠春等5人出 具的说明。其中，宋焕章、利光裕、林惠春3人签名的声明内容相同，均载 明：“本人对于创智信息科技股份有限公司为深圳市智信投资有限公司向中 国光大银行深圳分行贷款1.85亿元（《借款合同》编号为： JK38910509039)提供担保事宜（《保证合同》编号为：8Z38910509039—1) 不知情，公司未就上述担保事项开过董事会，没有作出过‘董事会决议’， 本人没有在相关‘董事会决议f上签过字，也未授权其他任何人签字。特 此说明。”署名陈永红和吴晓佳的声明内容相同，均载明：“在违规担保问 题披露以前，对于创智信息科技股份有限公司（000787)为深圳市智信投 资有限公司1. 85亿元（《借款合同》编号为：JK38910509039)贷款担保 (《保证合同》编号为：BZ38910509039—1)等12笔违规担保，本人不知道 有这些事情，也不知道公司是否就上述违规担保事项开过董事会，是否作出 过董事会决议。本人没有被通知参加过相关的任何会议，没有被通知过任何 情况。本人没有在相关文件上签过字，也未授权其他人签字。特此声明。” 在光大银行提交的创智股份同意担保的董事会决议上，有作出声明的五位董 事中宋焕章、利光裕、林惠春3位董事的签名。光大银行认为证人没有出庭 作证，因此不认可这5份董事声明的真实性。
原审判决查明的其他事实，二审予以认定。
五、最高法院裁判要旨
最高法院经审理认为：本案二审的焦点是光大银行与创智股份之间的 《保证合同》效力问题。本案中借款及担保合同签订于2005年9月30日， 起诉时间为2006年1月13日，依照《公司法司法解释（一）》（法释 〔2006〕3号）第1条规定，应适用2004年8月28日生效的《公司法》（以 下简称原《公司法》），在旧法没有明确规定的情况下，可以参照适用2005 修订、2006年1月1日生效的《公司法》（以下简称新《公司法》）。原公 司法中并未要求公司对外提供担保必须经董事会或股东代表大会决议。证监 会2000年6月6日发布的证监公司字〔2000〕61号《关于上市公司为他人 提供担保有关问题的通知》第5条规定了 “上市公司为他人提供担保必须 经董事会或股东大会批准”。证监会、国资委联合发布的证监发〔2003〕56 号《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的 通知》第2条第2款第（1)项规定了 “上市公司不得为控股股东及本公司 持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保”，第2条第 2款第（3)项规定了 “上市公司对外担保应当取得董事会全体成员三分之 二以上签署同意，或者经股东大会批准”。证监会和国资委的上述规定是向 社会公布的规范上市公司经营行为的部门规章，对作为上市公司的创智股份 具有约束力。因此，虽然原公司法中对公司担保能力未作明确规定，创智股 份对外担保在程序上也应当经董事会或股东大会批准。至于到底需要股东大 会还是董事会的批准，则属于公司自治的范畴。创智股份2005年6月29日 向社会公布的章程中第119条规定：“董事会行使下列职权：……（八）在 股东大会授权范围内，决定本公司的风险投资、资产抵押及其他担保事 项。”而章程第43条股东大会的职权中，并无关于担保问题的规定。可以 认定创智股份选择由董事会决定担保事项。因此，根据上述部门规章以及创 智股份的公司章程之规定，本案中创智股份作出担保意思决定，需经董事会
决议。
本案二审期间，光大银行向法庭提交了创智股份董事会同意担保的决 议。创智股份对该份董事会决议提交的反驳证据，证明的主要内容是作出声 明的董事个人没有签署过该份董事会决议。根据创智股份与光大银行签订的 《保证合同》第6条约定：“保证人应确保债权人收到以下文件：……4.保 证人的董事会或有权决定本保证事宜的其他保证人内部机构同意保证人按照 本合同提供保证担保的文件”，创智股份应当提交给光大银行同意担保的董 事会决议，现光大银行提交出一份创智股份同意担保的董事会决议，且该董 事会决议上加盖了创智股份的公章，在没有相反证据证明这份决议是光大银 行自行伪造的情况下，可以认定该决议是为签订担保合同的目的，以创智股 份的名义提交给光大银行的。对于该份董事会决议，光大银行仅负有形式审 查的义务，即只要审查董事会决议的形式要件是否符合法律规定，银行即尽 到了合理的注意义务。董事会决议记载的是出席会议的董事依职权作出的特 定意思表示，其形式要件只需出席会议的董事签名即可。该份董事会决议上 有丁亮等7位董事签名，符合董葶会决议形式要件的要求，并加盖了创智股 份的印章。决议上的签名是否为董事亲笔所签，则属于实质性审查的范畴， 光大银行对此并无法定义务。创智股份公开披露本案担保未经董事会决议及 深圳证券交易所出具谴责报告的时间都在担保合同签订之后，不能证明光大 银行在签订担保合同时明知该董事会决议存在瑕疵。在创智股份没有证据证 明光大银行存在恶意的情况下，应当认定光大银行对该份董事会决议已履行 r合理审查的义务。
创智股份与光大银行签订《保证合同》为智信公司借款提供连带责任 保证，该《保证合同》形式完备，内容不违反法律、法规的强制性规定， 依法应确认有效。当智信公司没有清偿光大银行债务时，创智股份应对智信 公司债务承担连带清偿责任。光大银行请求改判创智股份对智信公司承担连 带清偿责任的上诉请求应予支持。创智股份承担连带清偿责任后，有权就代 偿的数额向智信公司追偿。
综上，依照《担保法》第18条，《民事诉讼法》第153条第1款第
(1)项、第（3)项，《诉讼费用交纳办法》第40条之规定，最髙法院判决 如下：一、维持广东省高级人民法院〔2006〕粤高法民二初字第2号民事 判决主文第一项、第二项。二、变更广东省髙级人民法院〔2006〕粤髙法 民二初字第2号民事判决主文第三项为：创智信息科技股份有限公司对深圳 智信投资有限公司上述第一判项债务承担连带清偿责任。创智信息科技股份 有限公司代偿后，有权就代偿的数额向深圳智信投资有限公司追偿。本案一 审案件受理费940673. 03元，诉讼保全费925520元，共计1866193，03元，
由深圳智信投资有限公司、湖南创智集团有限公司、创智信息科技股份有限 公司各负担622064. 343元。二审案件受理费940673. 03元，由上诉人中国 光大银行深圳分行和被上诉人创智信息科技股份有限公司各承担 470336,515 元。
六、对本案争议的法律分析
本案反映出的焦点问题是在新《公司法》颁布生效之前，公司对外签 订担保合同，是否必须经过董事会或者股东会、股东大会决议。
市场经济中，公司为他人提供担保是一种较为常见的经营行为，但担保 行为对公司财产状况影响甚大。在我国，公司往往将担保行为与公司常规经 营行为不加区分，公司董事、经理等高管人员随意对外出具担保的现象，远 甚于市场经济和公司治理更为完善的发达国家和地区，严重威胁到公司资本 的安全，损害了公司股东以及其他债权人的利益。而在新《公司法》出台 之前，我国的《公司法》和《担保法》对公司担保能力几乎没有规定。《担 保法》第7条规定，只要有代为偿还能力的法人、其他组织或者公民都可 以作保证人。当时生效的《公司法》也仅在第60条第3款规定：“董事、 经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。且该款 在内容和表述上具有的模糊性和不确定性，引起了实践中的重大争议，一直 延续到新公司法出台。中国证券监督管理委员会于2000年6月6日发布证 监公司字[2000〕61号《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》 第2条要求“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公 司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”，第5条规定：“上市公司为 他人提供担保必须经董事会或股东大会批准。董事会应当比照公司章程有关 董事会投资权限的规定，行使对外担保权。超过公司章程规定权限的，董事 会应当提出预案，并报股东大会批准。”但是在《公司法》、《担保法》等法 律没有作出上述规定的前提下，这一通知的法律依据受到广泛质疑。
本案即属此背景之下的案件。虽然本案起诉时间为2006年1月13曰， 但是争议的担保合同签订于2005年9月30日，《公司法司法解释（一）》 第1条规定：“公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件， 其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解 释。”第2条规定：“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉 到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用 公司法的有关规定。”因此，本案应适用原《公司法》，在其没有明确规定 的情况下，可以参照适用新《公司法》。
(一）本案中担保合同有效必须经过董事会决议
虽然当时生效的原《公司法》、《担保法》对公司担保能力问题没有明 确规定，但是本案中担保合同有效，应当经董事会决议。
证监会、国资委发布证监公司字〔2000〕61号《关于上市公司为他人 提供担保有关问题的通知》第5条规定了 “上市公司为他人提供担保必须 经董事会或股东大会批准”；证监会、国资委联合发布的证监发〔2003〕56 号《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的 通知》第2条第2款第（3)项规定了 “上市公司对外担保应当取得董事会 全体成员三分之二以上签署同意，或者经股东大会批准”。证监会和国资委 的上述规定是向社会公布的规范上市公司经营行为的部门规章，对作为上市 公司的创智股份具有约束力。创智股份对外担保在程序上应当经董事会或股 东大会批准。至于到底需要股东大会还是董事会的批准，则属于公司自治的 范畴。创智股份2005年6月29日向社会公布的章程中第119条规定：“董 事会行使下列职权：……（八）在股东大会授权范围内，决定本公司的风 险投资、资产抵押及其他担保事项。”而章程第43条股东大会的职权中， 并无关于担保问题的规定。可以认定创智股份选择由董事会决定担保事项。 因此，根据上述部门规章以及创智股份的公司章程之规定，本案中创智股份 作出担保意思决定，需经董事会决议。如果未经董事会决议则该担保行为属 于越权行为。
公司的行为能力只能通过法定代表人来实现，法定代表人按照公司的意 思，以公司的名义所为的法律行为，就是公司本身所为的法律行为，由此发 生的权利、义务，就是公司享有的权利和承担的义务。而对越权行为是否对 公司具有拘束力的问题，现今法律发展趋势是废除越权行为一律无效的规 定，公司对内可以追究有过错的行为人的责任，但对外仍应对善意第三人承 担民事责任，但是对于非善意第三人，公司则不必承担责任，越权行为应无 效。我国法律也采取同样的立场。《合同法》第50条规定：“法人或者其他 组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知 道其超越职权的以外，该代表行为有效”；《担保法司法解释》第11条规 定：“法人或者其他组织的代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相 对人知道或者应当知道其超越职权的以外，该代表行为有效”，无不体现了 这一原则。
如果本案争议的《保证合同》的签订属于法定代表人的越权行为，则创 智股份是否应对光大银行承担保证责任就取决于光大银行是否是善意第三人。
证监会与国资委发布的部门规章作为法律规范性文件，具有公开宣示的 效力，而银行等金融机构，比一般的债权人应负有更高的注意义务，部门规 章中对上市公司对外担保能力的特殊限制，银行等金融机构应该知晓。一般 而言，公司章程约束的是公司本身、股东、董事、监事、经理等髙级管理人 员，即约束的是公司内部人员，而对债权人等公司外部人员没有约束力。即 使公司章程都需要经过法定机关登记，也不能推定交易对方知道或者应当知 道该章程内容。但是上市公司不同于一般公司，其公司章程不但需要工商登 记备案，而且是面向社会公开的，比非上市公司的章程明显具有公示性。因 此，上市公司向金融机构提供担保，如果未经董事会或者股东大会的决议， 一般应认为金融机构应该知道这属于越权行为。况且本案争议的保证合同中 双方也约定，创智公司保证提交给光大银行一份创智股份的公司章程，这也 说明光大银行也知道其应当知晓创智股份公司章程的内容。
当然，在《公司法》、《担保法》等法律没有作出规定的情况下，证监 会、国资委等发布的部门规章中直接限制上市公司担保能力的规定，其法律 依据会受到质疑，一度在实践中产生了争议。当然，随着新《公司法》颁 布，这一争议问题已经休止了。新《公司法》第16条第1款在修改原公司 法的基础上明确规定了： “公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照 公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或 者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限 额。”正式确立了所有公司对外提供担保都应经董事会或者股东会、股东大 会决议。
本案一审中光大银行未能举证证明其审查过创智股份同意担保的董事会 决议，因而一审判决认定光大银行疏于审查，应当知道创智股份法定代表人 签订担保合同为越权行为。光大银行并非善意第三人，因此，该越权行为所 签订的合同对创智股份不具有约束力。
虽然当时施行的原《公司法》及《担保法》中对公司的担保能力几乎 没有限制性规定。但依据《民法通则》、《合同法》及最高人民法院司法解 释相应条款的反向解释，企业法人的法定代表人超越权限而订立合同，如相 对人知道或者应当知道的，双方订立的合同不能认定有效。如果光大银行与 创智股份签订担保合同的时候没有审查创智股份的董事会决议，则光大银行 在行为当时明知或应当知道创智股份法定代表人越权，而光大银行明知或应 当知道创智股份签订的担保合同只有公章和法定代表人的签章是不够的，还 必须附有董事会决议，该合同的形式要件才完备，则其因疏于审查而对担保 合同无效有过错。(二）光大银行签订《保证合同》时是否为善意第三人
本案二审中光大银行提交一份创智股份同意为智信公司担保的董事会决 议，而创智股份对该份董事会决议的真实性提出异议，并举出7份证人证 言。这里涉及债权人对董事会决议的审查义务问题，即本案中光大银行对该 份创智股份董事会决议负有形式审查义务还是实质审査义务。
银行工作人员不是笔迹鉴定专家，银行也缺少进行实质审查的技术能 力，银行对决议仅负有形式审查的义务，即银行的审查义务仅限于从表面上 审查董事会决议的形式要件是否符合规定，而对决议实质真伪则无审查义 务，实际上也无审查的能力。因此，只要该份董事会决议符合相应的形式要 件，光大银行即适当履行了审査义务。
董事会决议记载的是董事以会议的形式依职权作出的特定意思表示，董 事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公 司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但 经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。原 《公司法》第118条第2款规定：“董事会应当对会议所议事项的决定作成 会议记录，出席会议的董事和记录员在会议记录上签名”；新《公司法》相 关条款则修改为：“董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席 会议的董事应当在会议记录上签名。”因此，董事会决议的形式要件不需要 加盖公章或者董事会章或附签名模板，只需出席会议的董事签名即可。该份 董事会决议上有丁亮等7位董事签名，已经符合了董事会决议形式要件的要 求。加盖创智股份公章的行为，更加说明了这份董事会决议是由创智股份制 作提供的。至于决议上的签名是否为董事亲笔所签，则属于实质审查的范 畴，光大银行对此并无审查的义务。
创智股份曾于2005年12月6日公开披露本案担保情况，并承认这一担 保未履行董事会审议程序。深圳证券交易所也对创智股份及其子公司提供的 包括本案担保在内的共计12笔违规担保进行了谴责。但这一披露并不能证 明光大银行签订担保合同时明知该董事会决议存在瑕疵。这一披露是创智股 份单方行为，且时间最早也是在2005年11月30日，已经在担保合同签订 之后。因此，不能证明签订合同当时光大银行明知董事会决议实质不真实。 而深交所出具的谴责文件中所称的未履行相应的审批程序，与是否经过董事 会决议无关。
创智股份提出5位董事的声明作为证据，以证明该份董事会决议并非真 实。创智股份提供的证据属于证人证言，这5份证人证言证明的内容仅仅是 董事个人没有签署过该份董事会决议，即使证明内容真实，也无法证明该份 董事会决议并非为签订本案担保合同，以及以创智股份的名义提交给光大银 行的。根据担保合同的约定，创智股份应当保证提交给光大银行董事会决 议，而光大银行也出示了一份创智股份同意担保的董事会决议，在没有相反 证据证明这份决议是光大银行自行伪造的情况下，可以认定该决议是为签订 担保合同的目的，以创智股份的名义提交给光大银行的。
因此，在创智股份没有证据证明光大银行存在恶意的情况下，应当认定 光大银行已尽到合理的审査义务。担保合同形式完备，内容不违反法律、法 规的强制性规定，应认定为合法有效，创智股份应承担保证责任。
最高法院民二庭法官、法学博士潘勇锋撰稿