股东代表诉讼如何行使与恶意串通的认定

东风汽车贸易公司、内蒙古汽车修造厂与 内蒙古物资集团有限责任公司、内蒙古环 成汽车技术有限公司、赫连佳新、梁秋玲、
内蒙古东风汽车销售技术服务联合公司共同 侵权纠纷上诉案
【指导点评】
在《公司法》中，股东代表诉讼，是指当公司的董事、监事、高级管 理人员侵害了公司杈益，而公司怠于追究其责任时，符合法定条件的股东可 以自己的名义代表公司提起诉讼。在股东代表诉讼中，股东个人的利益并没 有直接受到损害，只是由于公司的利益受到损害而间接受损，因此，股东代 表诉讼是股东为了公司的利益而以股东的名义直接提起的诉讼。相应地，胜 诉后的利益归于公司。恶意串通可以通过有关事实来认定。《合同法》第52 条第（2)项规定的“第三人利益”包括公司股东的利益。通过这样一起典 型案件的认定和处理，应当给予我们一些启发，值得在诉讼和裁判中引起重 视，树立起全局观念，把握好处理问题的切入点。
第一，关于处置公司资产的必要程序。处置公司资产的行为是公司经营 管理中的重大事项之一，也是公司退出市场竞争的必经程序。显然，公司利 益和股东利益是紧密相联的，而公司利益主要体现为公司资产的多寡，这是 体现公司经营状况的基本载体，如果没有了资产或者资产大幅度缩水，那 么，公司的股东利益将无从体现，公司债杈人的利益更无从保护。因而，公 司处置资产，应当履行法定评估程序，由社会上有资质的中介机构予以评 估，在此基础上予以变现，这既是保护公司和股东利益的需要，也是维持公 司利益保值增值的要求，不能允许在处置资产上存在暗箱操作、非正常的关 联交易，更不允许通过这样的交易损害各类权益人的合法权益。
第二，公司利益受损，股东有权代表公司提起诉讼。对于有限责任公 司，一般情况下股东持股数量不会太低，提起代表诉讼不存在任何障碍；对 于股份有限公司来说，股东持股数量很难讲达到公司股本的比例是多少，如 果持有1股也要提起诉讼，显然会破坏公司正常的经营管理秩序，不能保证 股东都是出于公心，而非私心。从保护公司利益的角度出发，要肯定的是, 公司如果把持在个别股东手中，成为商业交易的筹码，成为个人操纵的工 具，显然不符合多数股东的利益要求，对此，有的股东会忍气吞声，有的股 东干脆随波逐流，不愿意站出来代替公司伸张正义。为了公司的健康发展， 为了公司全体股东的利益，也为了构建法律秩序，应当授权股东在一定范围 和幅度内，有杈以自己名义代替公司提起民事诉讼，制止侵权行为，打破个 别股东把持公司的不当行为，恢复公司的合法权益，把公司拉回到正常经营 管理的轨道上来。
第三，关于《合同法》第52条规定的第三人利益的含义。损害他人利 益和第三人利益的行为，应当是法律所禁止的行为，从一般交易原则出发, 所不能为的行为，例如恶意、串通、显失公平等，侵害了当事人、他人、第 三人的合法权益。在市场交易过程中，如果掩盖真相，制造假象，间接导致 他人或者合同之外的关系人合法权益受到损害的，也属于法律所禁止的行 为。如何把握，的确是个难点。《合同法司法解释（二）》明确规定，交易 价格明显高、低的，属于显失公平，应为无效行为，至于高与低的标准，在 条文中确定了一个30%的幅度?，这就是一个需要掌握的基本标准。当然， 第三人的范围在具体案件中，应当包括公司的股东，因为股东一般不会直接 参与合同签订和履行，似乎合同与股东没有必然牵连，但实际上，公司利益 不就是股东利益的集合嘛。因而，股东的利益在公司经营过程中，是需要特 别重视的，这也是为何每个大股东要派出代表出任公司董事、监事的原因。
第四，合同无效后的处理原则。根据《合同法》规定，合同无效后， 一方面当事人之间可以相互返还，另一方面可以折价返还，另一方面可以在 补办法定手续后结算，或者尽管合同无效了，但其后果是不能推翻的，应当 予以维持。而在本案中，由于经办人员、高管人员的不当行为，低价出售了 公司资产，应当认定出售行为无效，且应当相互返还。如果严格地讲，买方 难道不知标的物的实际价值吗？明显的低价还接受，其实这一并损害了卖方 的利益，应当认定该合同为无效合同，这样才能保护公司和股东的合法权 益。当然，如果买方愿意补足价差，或者有过错的高管人员能主动弥补公司 损失，公司也可以接受，股东也就无必要进行该诉讼了。总之，该案反映出 的问题具有代表性，值得关注和进一步研究。
——原最高法院民二庭审判长、高级法官吴庆宝教授点评
上诉人（原审原告）：东风汽车贸易公司，住所地：湖北省十堰市人民 南路16号。
上诉人（原审原告）：内蒙古汽车修造厂，住所地：内蒙古自治区呼和 浩特市海拉尔西路29号。
被上诉人（原审被告）：内蒙古物资集团有限责任公司，住所地：内蒙 古自治区呼和浩特市呼伦南路118号。
被上诉人（原审被告）：内蒙古环成汽车技术有限公司，住所地：内蒙 古自治区呼和浩特经济技术开发区如意工业园区腾飞大道2号。
被上诉人（原审被告）：赫连佳新，男，满族，1949年10月5日出生, 内蒙古物资集团有限责任公司总经理。
被上诉人（原审被告）：梁秋玲，女，汉族，1952年12月11 H出生。 内蒙古东风汽车销售技术服务联合公司总经理。
原审第三人：内蒙古东风汽车销售技术服务联合公司，住所地：内蒙古 自治区呼和浩特经济技术开发区如意工业园区腾I大道2号。
一、原审法院查明的基本事实
上诉人东风汽车贸易公司（以下简称汽贸公司）、上诉人内蒙古汽车修 造厂（以下简称汽修厂）与被七诉人内蒙古物资集团有限责任公司（以下 简称物资集团）、被上诉人内蒙古环成汽车技术有限公司（以下简称环成公 司）、被上诉人赫连佳新、被上诉人梁秋玲、原审第三人内蒙古东风汽车销 售技术服务联合公司（以下简称联合公司）共同侵权纠纷一案，内蒙古0 治区高级法院一审查明：1993年12月25 口，内蒙占自治区机电设备总公 司（以下简称机电公司）、东风汽车贸易公司、内蒙古汽车修造厂二方签订 《合资经营合同》及附件，商定三方井同出资设立内蒙古东风汽车销售技术 服务联合公司。该合同约定：联合公司注册资本为500万元，其中汽贸公司 出资125万元，占注册资本的25%，机电公司出资275万元，占注册资本 的55%，汽修厂出资100万元，占注册资本的20%;联合公司为全民所有 制企业法人；公司设董事会，并实行董事会领导下的经理负责制；公司经理 为公司法定代表人，负责公司日常经营管理；公司从领取企业法人营业执照 之日起经营期限为10年。该合同还约定了经营范围和方式、组织机构、出 资人权利义务、财务管理、利润分配、营业场所的建设等条款。三方还于同 H制定了公司章程。此前的1993年11月26日，三方投资人已经以联合公 司名义与内蒙古自治区呼和浩特如意开发区总公司签订了《国有土地使用 权转让合同》、并确定了公司的营业地点。1994年5月31 0,《合资经营合 同》得到了内蒙古自治区经济委员会的同意。之后经过验资，工商行政管 理局于同年6月14日核发了联合公司的企业法人营业执照。公司成立后， 分别于1999年和2000年领取了《房屋所有权证》和《国有土地使用权 证》。《国有土地使用权证》载明，国有土地使用权的取得方式为出让，用 途为工业用地，面积为11970平方米。《房屋所有权证》核定的房屋建筑面 积为3187. 80平方米。以上事实有汽贸公司、汽修厂和联合公司提供的《合 资经营合同》、公司章程、《国有土地使用权转让合同》、汽贸公司和汽修厂 提供的内蒙古自治区经济委员会内经企字U994) 103号批复及联合公司工 商档案、联合公司提供的《国有土地使用权证》和《房屋所有权证》等i正 据为凭。对此，各方当事人均无异议。
1995年，由于物资集团体制改革，下属机电公司的汽车业务划归新成 立的内蒙古汽车销售总公司。内蒙古汽车销售总公司亦取代了机电公司，成 为了联合公司的投资主体之一。联合公司的工商登记档案对此有记载。1998 年5月16日，联合公司召开董事会。会议内容之一是决定聘任梁秋玲为联 合公司总经理，即公司法定代表人，并办理了相应的工商变更登记手续。
2000年6月26日，联合公司与呼和浩特市商业银行签订了一份抵押借 款合同，约定：借款金额400万元；借款用途为购汽车；借款期限为2000 年6月26日至2001年5月26日；联合公司以其11970平方米土地使用权 和3187. 8平方米房屋所有权作为该贷款的抵押等。在抵押贷款前，联合公 司曾委托内蒙古泓源房地产评估有限责任公司（以下简称泓源评估公司） 对所抵押的房地产进行了评估。2000年6月22日，泓源评估公司出具了评 估报告，评估结果为“该房地产现值人民币7，522, 358元”。上述贷款到 期后，联合公司未能如约清偿。2002年7月16日，联合公司与环成公司分 别签订《土地使用权转让协议书》和《房屋买卖合同书》，约定分别以350 万元和370万元将上述抵押合同涉及的联合公司房地产转让给环成公司。还 约定环成公司应将转让价款中的400万元直接用于偿还联合公司所欠呼和浩 特市商业银行的贷款。这两份合同亦得到了呼和浩特市商业银行的同意。合 同签订后，环成公司依约履行了给付价款的义务，双方亦完成了土地使用权 和房屋产权的过户登记。对该部分事实，联合公司提供了借款抵押合同、评 估报告、《土地使用权转让协议书》和《房屋买卖合同书》加以证明。环成 公司亦提供了变更登记后的《国有土地使用权证》和《房屋产权证》加以 证明。汽贸公司和汽修厂称当时并不知道此事，现在也不予认可。联合公司 还举出了呼和浩特市商业银行的收回贷款凭证和该公司支付职工买断款、集 资款、养老金及偿还公司其他债务的原始票据，用以证明其收到的720万元 转让款的去向。对此，汽贸公司和汽修厂亦不认可，同时认为联合公司实施 这些行为而不告知汽贸公司和汽修厂，正是对其权利的侵犯。
联合公司转让公司资产后，2003年9月23日，汽贸公司、物资集团、 联合公司三方在汽贸公司召开会议，并形成了会议纪要。会议纪要载明：
(1) 联合公司未经三方股东同(2) 意处置资产不(3) 符合《公司法》有关条款规定。
(4) 联合公司和内蒙古汽车贸易中心（即原内蒙古汽车销售总公司）欠汽 贸公司1882. 78万(5) 元。物资集团下属的内蒙古汽车贸易中心全部承担所欠汽 贸公司的欠款（数额以对账为准），(6) 并由内蒙古汽车贸易中心办理相关确认 手续。(3) 2003年10月下旬召开三方股东会，(7) 研究决定联合公司善后处理 问题。赫连佳新代表物资集团、梁秋玲代表联合公司参加会议。此后各方再 未协商联合公司善后处理的问题。为此，(8) 汽贸公司和汽修厂向一审法院提起 诉讼。
二、当事人一审起诉与答辩
汽贸公司和汽修厂起诉称：1993年12月25日，汽贸公司和汽修厂与 物资集团下属的内蒙古机电设备总公司三方签订了《合资经营合同》。该合 同约定了三方的出资比例、组织机构、权利和义务、经营期限等主要内容。 1994年5月31日，内蒙古自治区经济委员会下达了内经企字（1994) 103 号批复，同意三家出资成立联合公司。该公司属全民所有制。2001年6月8 日，物资集团董事会下达了内物董字（2001) 19号文件，明确了联合公司 划归物资集团直接管理，这就为侵权人下一步的侵权行为作了必要的铺垫。
2002年7月16日，物资集团派到联合公同的董事长赫连佳新，法定代 表人、总经理梁秋玲在物资集团的授意下，在联营期未满，在没有经董事会 研究，没有向国资委报告，也没有请评估机构对国有资产进行评估，在公司 没有终止，没有依法成立清算组进行清算的情况下，将联合公司近2400万 元的固定资产（仅房屋的评估就达680万元），以720万元的价格卖给了环 成公司。他们的这一行为直接构成了对汽贸公司和汽修厂的侵权，也使国有 资产大量流失。2002年9月23日，物资集团的总经理赫连佳新、联合公司 的总经理梁秋玲等代表物资集团到汽贸公司处通报了他们的行为，当时形成 了会议纪要。赫连佳新表示以后召开三方股东会研究处理联合公司的善后问 题^但是直到汽贸公司和汽修厂起诉，他们再也没有提及此事，可能是想糊 里糊涂地将此事掩盖过去就算了。这是汽贸公司和汽修厂不能答应的。故请 求人民法院依法判令物资集团授意赫连佳新、梁秋玲变卖联合公司资产的行 为违法，属侵害汽贸公司和汽修F合法权益的侵权行为（侵权数额达1050 多万元）；判令联合公司与环成公司之间签订的《土地使用权转让协议书》 和《房屋买卖合同书》无效，依法返还原物。
物资集团答辩称：（一）本案在重审期间，汽贸公司和汽修厂未在举证 期间届满前变更、增加诉讼请求，违反了《民事诉讼法》和最高人民法院 《关于民事诉讼证据的若干规定》，请求驳回其诉讼请求。
(二）汽贸公司和汽修厂诉物资集团“授意”赫连佳新、梁秋玲变卖联 合公司资产毫无根据，没有证据予以支持。联合公司是联营企业，物资集团 只是联合公司三个出资人之一内蒙古汽车贸易中心的上级主管部门。2001 年6月，在国营企业改制过程中为便于管理由物资集团直接管理，但汽车贸 易中心仍然是联合公司的股东。物资集团与联合公司没有财产上的利益关 系，其只是物资集团所属的一个托管企业而已。赫连佳新是物资集团的总经 理，虽曾推荐其担任联合公司董事长，但至今未经联合公司董事会通过产 生。他既没有参与过联合公司董事会领导工作，也没有参与过联合公司经营 管理工作。物资集团不可能“授意”自己的总经理去干与其职务不相干的 工作。联合公司处置资产的行为是否正确，赫连佳新都不应该承担领导责任 和直接责任。联合公司是由三个全民所有制企业出资共同组建的自主经营、 独立核算、自负盈亏的法人型联营企业，按照公司章程和《合资经营合同》 的规定，对其经营管理的财产享有占有、使用和依法处置的权利。梁秋玲是 联合公司的总经理v法定代表人，她的权力是董事会给的，其行为只对董事 会负责，只有她才能对外代表企业。因此，在抵押权人同意的情况下，折价 变卖抵押资产偿还企业到期债务是企业法定代表人的权力，是正常的商业行 为，其无需得到任何人的“授意”。
(三）汽贸公司和汽修厂列举的所谓处置企业资产的程序没有法律依 据。联合公司转让的土地及房屋于2_年6月26日在向呼和浩特市商业银 行申请400万元贷款时已经作了抵押并履行了他项权利登记等相应的法律手 续。对于有抵押的国有资产的转让程序，国务院2004年2月1日开始施行 的《企业国有产权转让管理暂行规定》第6条规定：“被设置为担保物权的 企业国有产权转让，应当符合《担保法》的有关规定。”依据《担保法》的 规定，债务人不能清偿到期债务，债权人有权从抵押财产折价或者以拍卖、 变卖该财产的价款中优先受偿。2002年7月16日，联合公司欠银行的贷款 已经逾期一年不能偿还，银行要求其处置抵押资产从抵押物变现的价款中优 先受偿。联合公司所履行的是两年以前设定的义务。梁秋玲作为联合公司的 法定代表人处置资产偿还企业到期债务是企业行为而不是个人行为。
(四）汽贸公司和汽修厂诉物资集团及赫连佳新、梁秋玲侵权，认为联 合公司将价值2400万元的固定资产以720万元的价格卖给环成公司，直接 构成了对汽贸公司和汽修厂的侵权，也使国有资产大量流失，与事实不符。 联合公司从未有价值2400万元的固定资产。汽贸公司和汽修厂认为造成低 价转让原因是在土地审批时，属于商业用地，但梁秋玲未经董事会研究私自 将土地性质变更为工业用地，使环成公司以工业用地的价格买到了商业用 地。事实上2002年2月联合公司领取到的《国有土地使用证》上载明该宗 土地用途为“工业用地”。《国有土地使用证》是联合公司原始取得，根本 不存在梁秋玲私自变更的问题。何况2000年取得该证时联合公司还尚未向 银行贷款，更预料不到两年以后发生的事情。
(五）汽贸公司和汽修厂关于变卖联合公司资产的行为属侵害其财产权 的行为，侵权金额为1050万元，侵害重大决策权、收益权、分配权的理由 于法无据。汽贸公司和汽修厂作为联营公司的出资人，在按照联营合同、章 程规定完成出资以后，对其出资或由出资所形成的公司资产不再享有所有 权，其由于出资可能享有的收益权只能通过公司的经营收益以利润分成的形 式间接获得，同时也以出资额为限承担有限风险投资人的所有权与企业的经 营管理权分离。梁秋玲代表联合公司处置的财产，不构成对汽贸公司和汽修 厂财产的侵权。联合公司成立于《公司法》生效以前，至今也未改造成为 有限责任公司，故联合公司出资人的权利义务由《合资经营合同》和公司 章程规定。公司出资人的“知情权”是通过半年一度公司召开的董事会来 行使的，其利润分配和剩余财产的分得则必须经过年终结算和公司终止后组 织清算才能实现。联合公司在2000年6月拿公司土地房屋作抵押向银行贷 款400万元这一情况各出资人是应该知道的，届时偿还不了到期贷款，抵押 物将会被处置的后果各出资人也是应该预见到的。公司章程对于企业法定代 表人清偿企业正常债务的程序没有强制性规定，没有规定必须经董事会研究 决定，所以汽贸公司和汽修厂作为公司的出资人应当享有的知情权并没有受 到侵犯；在联合公司财产进行清算前主张其利润分配权和剩余财产取得权还 为时过早，不具备请求条件；联营公同的出资人对联营公司不直接享有决策 权，其决策权是通过公司董事会来行使的。即使其认为决策权受到侵害，也 应由公司的董事、监事向责任人提出侵权诉讼，而不能由股东直接提起沂 讼。
(六）关于汽贸公司和汽修厂请求判令联合公司与环成公司签订的《土 地使用权转让协议书》和《房屋买卖合同书》无效，依法返还原物的请求， 属于合同纠纷，而汽贸公司和汽修厂不是上述合同的当事人，没有法律上的 利害关系，因此汽贸公司和汽修厂既没有诉权，也没有实体上的请求权，无 权以自己的名义提起诉讼，请求确认合同效力、返还原物。综上所述，汽贸 公司和汽修厂的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。
环成公司答辩称：1.环成公司与物资集团、赫连佳新、梁秋玲无共同 侵权的过错，其依法有偿且善意地取得本案争议房地产，该行为与汽贸公司 和汽修厂所谓的侵权损失无直接因果关系。联合公司依法处置的资产是向银 行设定抵押的资产，是企业的正常经营行为，无需经任何单位和个人的授权 或同意；联合公司从成立至倒闭，其因管理不善而连年亏损，资产从未达到 过2400万元，更无从谈起给汽贸公司和汽修厂造成的损失达1050万元；环 成公司对联合公司的房地产属善意取得。2.汽贸公司和汽修厂确认合同无 效诉讼请求的主体不适格，其无程序意义上的诉权，也无实体意义上的请求 权。汽贸公司和汽修厂不是资产转让合同的当事人，也不是直接的利害关系 人，无权提起确认合同无效的诉讼。3.汽贸公司和汽修厂确认合同无效要 求返还原物的诉讼请求，无事实基础和法律依据，违反《合同法》的立法 宗旨，且无现实可能性。请求驳回汽贸公司和汽修厂的诉讼请求。
赫连佳新答辩称：1.汽贸公司和汽修厂诉称赫连佳新是联合公司的董 事长，并在物资集团的授意下非法处分国有资产，与事实不符。赫连佳新是 物资集团的总经理，不是联合公司的董事长。董事长的产生是有程序的。联 合公司的章程也规定了董事长产生的程序。赫连佳新何时按程序被选聘为联 合公司董事长，汽贸公司和汽修厂没有证据证明。既然不是联合公司董事 长，更不存在被授意处分国有资产的事实。2.汽贸公司和汽修厂诉称赫连 佳新被授意处分国有资产，但没有证据证明赫连佳新实施了该行为。汽贸公 司和汽修厂称2400万元资产被处分，如果是赫连佳新处分的，怎么可能没 有留下文件、合同等直接的人证、物证、书证？这充分说明处分行为与赫连 佳新无关。3. 2002年9月23 Q，赫连佳新确实去过汽贸公司并形成会议纪 要，但不是去通告非法处分国有资产的事，而是以物资集团总经理的身份代 表物资集团协调双方的矛盾和债务纠纷。该会议纪要没有任何一处能证明赫 连佳新是联合公司的董事长，签字处恰恰能证明其是物资集团的代表。4. 汽贸公司和汽修厂的诉讼请求没有法律依据。处分联合公司的财产，假设侵 权，也是侵犯联合公司的权益，作为联合公司股东的汽贸公司和汽修厂，与 联合公司彼此是独立的。综上所述，赫连佳新对汽贸公司和汽修厂侵权事实 不存在，没有法律依据，请求依法驳回汽贸公司和汽修厂的诉讼请求。
联合公司答辩称：1.汽贸公司和汽修厂2006年3月13日的诉状，变 更和增加了原审的诉讼请求，其变更和增加诉讼请求的时间超过了法定期 限，本案重审应在原审诉状的基础上进行。2.汽贸公司和汽修厂的诉讼请 求没有法律依据，应依法驳间。汽贸公司和汽修厂的诉讼请求是将渊源于 《公司法》基本原理的直接诉讼和派生诉讼混淆在一起，以期达到以股东直 接诉讼和派生诉讼的法律后果。直接诉讼和派生诉讼是两类不同性质的诉 讼，公司的股东不得因为公司遭受的使他们股权或利益的损害将派生诉讼擅 自变为直接诉讼。汽贸公司和汽修厂认为联合公司为无独立请求权第三人， 为何提出返还原物给联合公司的主张，自相矛盾，没有法律依据。3.汽贸 公司和汽修厂没有充分确凿证据材料能够证明物资集团授意联合公司或赫连 佳新、梁秋玲违法变卖联合公司资产并构成对汽贸公司和汽修厂1050万元 的侵权。4.联合公司处置房地产的行为合法有效。其处置公司房地产是为 了偿还到期的以公司房地产作抵押担保的向呼和浩特市商业银行的借款400 万元。联合公司处置抵押资产应当依法优先偿还抵押权人银行的债务，是企 业必须履行的法定义务。优先偿还银行债务具有排他性。联合公司借款400 万元到期不能偿还，在债权人多次催要未果的情况下，经债权人同意，在贷 款时房地产评估价值的基础上以720万元的价格将房地产转让给环成公司， 这是企业自主独立经营的商业行为。这一商务活动不违反法律的强制性规 定，是合法有效的。5.联合公司的法定代表人并没有私自违法变更公司土 地使用权的用途。1993年〗1月26日，投资三方以联合公司的名义与呼和 浩特如意开发区总公司签订《国有土地使用权转让合同》，其中记载的土地 使用权属于“综合用地”。1994年6月14日，联合公司正式成立，2002年 2月领到《国有土地使用权证》。该证确定土地用途为“工业用地”。这是 联合公司土地使用权的初始取得。确定土地用途，是土地管理部门以行政职 权确定的，不是某个人决定的。综上所述，汽贸公司和汽修厂以本案诉讼请 求提起侵权诉讼、确认合同无效和返还财产的诉讼没有事实和法律依据，请 求驳回其诉讼请求。
三、内蒙古自治区高级人民法院裁判要旨
内蒙古自治区高级人民法院经审理认为：在整个诉讼过程中，汽贸公司 和汽修厂均没有证据证明物资集团授意赫连佳新、梁秋玲违法变卖联合公司 的资产，并构成对汽贸公司和汽修厂的侵权。
汽贸公司和汽修厂没有证据证明赫连佳新参加联合公司董事会领导工作 和经营管理工作。其只是在联合公司资产转让后，作为物资集团的总经理， 代表物资集团在汽贸公司处参加二方会议，并形成会议纪要。该纪要证实赫 连佳新代表物资集团解决联合公司股东之间的纠纷和债务问题，不能证明赫 连佳新违法变卖联合公司的资产，故赫连佳新对联合公司转让其资产的行为 不应承担责任。
联合公司是法人型联营企业，该公司的《合资经营合同》和公司章程 是约束企业行为的准则。《合资经营合同》和公司章程对于企业法定代表人 清偿企业债务的程序没有强制性规定，没有规定必须经董事会研究决定。
汽贸公司和汽修厂没有证据证明梁秋玲代表联合公司处置联合公司的资 产违法。梁秋玲是联合公司的法定代表人，其处置公司房地产是为了偿还以 公司房地产作抵押担保的向呼和浩特市商业银行借款的到期债务。联合公司 处置抵押资产依法优先偿还银行债务，是企业必须履行的法定义务。梁秋玲 代表公司处置抵押资产偿还债务的行为，是行使企业法定代表人的权力，是企业自主独立经营的商业行为，不违反法律规定。
对于有抵押的国有资产的转让程序，国务院《企业国有产权转让管理 暂行条例》第6条规定：“被设置为担保物权的企业国有产权转让，应当符 合《中华人民共和国担保法》的有关规定。”依据《担保法》的规定，债务 人不能清偿到期债务，债权人有权从抵押资产折价或者以拍卖、变卖该财产 的价款中优先受偿。
关于汽贸公司和汽修厂主张联合公司将价值2400万元的固定资产以 720万元的价格卖给了环成公司，直接构成对汽贸公司和汽修厂的侵权，是 国有资产流失的问题。汽贸公司和汽修厂没有提供证据证明联合公司有 2400万元的固定资产。资产转让是联合公司的法定代表人梁秋玲与环成公 司签订的合同，转让价格是按照《国有土地使用证》上确定的工业用地的 性质，比照政府下达的国有土地出让金标准由双方共同商定的。汽贸公司和 汽修厂认为资产转让价格偏低的根本原因在于转让土地属于商业用地，而梁 秋玲按工业用地转让给环成公司。但联合公司取得的《国有土地使用证》 上载明土地用途为工业用地。该土地使用证为原始取得，汽贸公司和汽修厂 没有证据证实该宗土地何时由梁秋玲变更为工业用地。况且取得该土地使用 证时联合公司尚未向银行贷款，也无法预料会通过转让房地产偿还债务。综 上，汽贸公司和汽修厂诉物资集团、赫连佳新、梁秋玲侵权的诉讼请求不能 成立。
关于汽贸公司和汽修厂主张联合公司与环成公司签订的《土地使用权 转让协议书》和《房屋买卖合同书》无效，依法返还原物的问题。汽贸公 司和汽修厂此项诉讼请求是基于侵权成立而提出的，因其侵权的主张不成 立，该项请求已失去了审理的依据。综上所述，汽贸公司和汽修厂诉讼请求 的全部事实没有证据支持，其诉讼请求不能成立。据此，一审法院判决：驳 回汽贸公司和汽修厂的诉讼请求。案件受理费98510元，由汽贸公司、汽修 厂共同负担。
四、当事人上诉与答辩
汽贸公司和汽修厂不服一审判决，向最高法院提起上诉，请求：1.撤 销内蒙古自治区髙级人民法院（2005)内民二初字第6号民事判决；2.依 法改判物资集团授意赫连佳新、梁秋玲变卖联合公司资产的行为违法，属侵 害汽贸公司、汽修厂合法权益的侵权行为（侵权数额达1050多万元）；3. 依法改判联合公司与环成公司签订的《土地使用权转让协议书》和《房屋 买卖合同书》无效，依法返还原物。主要理由是：（I)汽贸公司、汽修厂 已经向一审法院提供了赫连佳新签署的董事长函，而且联合公司与股东们对 赫连佳新董事长身份也没有异议。赫连佳新本人也?一直是以董事长身份行使 董事长的权利。在联合公司低价将涉案房地产卖给环成公司前不久，物资集 团下发文件，将联合公司划归物资集团直接管理。这些证据证明物资集团授 意赫连佳新、梁秋玲违法变卖联合公司的资产，并构成对汽贸公司、汽修厂 的侵权。（2) —审法院在没有任何证据证明的情况下，就简单地认定处理 联合公司资产的行为属于用抵押资产偿还债务的行为，这是极其不负责任 的。（3) —审法院认为汽贸公司、汽修厂没有证据证明梁秋玲在联合公司 土地转让时，将综合用地变更为工业用地。一审法院这样认定没有根据。 (4)联合公司与环成公司签订的《土地使用权转让协议书》和《房屋买卖 合同书）是无效合同。除了双方恶意串通外，这两份合同还损害了国家、 集体和汽贸公司、汽修厂的利益。
物资集团答辩称，其没有授意赫连佳新、梁秋玲变卖联合公司的资产， 一审判决应予维持。
赫连佳新答辩称，物资集团没有授意我变卖联合公司的资产，一审判决 事实淸楚，适用法律正确，依法应予维持。
环成公司答辩称，其购买联合公司资产的行为是善意的，支付了合理的 对价，不存在恶意串通的事实。汽贸公司与汽修厂不是《土地使用权转让 协议书》和《房屋买卖合同书》的当事人，无权请求认定上述合同无效。 一审判决应予维持。
联合公司答辩称，其与环成公司的交易行为没有恶意串通，也没有损害 国家、集体和汽贸公司、汽修厂的利益。汽贸公司与汽修厂不是《土地使 用权转让协议书》和《房屋买卖合同书》的当事人，无权请求认定上述合 同无效。一审判决应予维持。
五、最高人民法院二审查明的事实
最高人民法院二审补充査明：1993年U月26日，联合公司与呼和浩 特如意开发区总公司签订《国有土地使用权转让合同》，购买涉案土地使用 权，土地性质是综合用地，转让价格为2，217, 398元。
受内蒙古东风汽车销售技术服务公司的委托，泓源评估公司对涉案土地 进行了评估，评估价为4，321，170元，评估报告落款日期为2000年6月 22日。
2000年6月26日，联合公司与呼和浩特市商业银行签订了前述抵押借 款合同。虽然合同约定将涉案土地和房屋进行抵押，但联合公司没有提供证 据证明已经将抵押物进行了抵押登记。
2001年6月8日，物资集团下发《关于对集团经营汽车和机电产品企 业改革的指导意见》，要求包括联合公司在内的企业实行改制。改制内容包 括清产核资、置换国有职工身份、股份制改造、资产重组以及解决好职工的 后顾之忧等内容。
2002年7月16日，联合公司与环成公司签订了《房屋买卖合同书》， 约定房屋买卖价格是370万元。同年7月30日，该房屋被呼和浩特市华蒙 房地产估价所估价为680万元。
2002年7月18日，物资集团在给联合公司的批复中指出：“你公司 ‘关于处置房地产的请示’收悉。经总公司研究，同意你公司将如意开发区 腾飞路东的房地产做售卖处置，售卖资金必须全部用于职工安置和公司转 制。要做好职工的安抚与稳定工作，确保公司改革、改制工作的顺利进 行。”落款日期为“二0〇七月十八日”。综合本案证据分析，落款日期应 为2002年7月18日。
环成公司明知上述批复。环成公司在二审答辩状中写明：“2002年7月 16日签订合同，2002年7月18日，因第二被上诉人处置转让房地产的行为 符合内蒙古自治区国有八大企业体制改革和职工安置的方向，得到第一被上 诉人的批准。第二被上诉人按照约定的时间、数额支付现金720万元后，双 方于2002年7月29日、30日向土地管理部门、房屋管理部门办理了产权 变更手续。”这里的第一被上诉人指的是物资集团，第二被上诉人指的是环 成公司。
2004年6月3日，中国银行内蒙古分行公司业务处出具证明称，环成 公司于2004年2月27日以涉案房地产作抵押，向中国银行内蒙古分行贷款 600万元，期限为10个月，涉案房地产评估价为1，484, 280元，抵押作 价890万元。
最高人民法院二审査明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
六、最高人民法院二审裁判要旨
最高人民法院经审理认为：根据汽贸公司、汽修厂的上诉请求及理由， 物资集团、环成公司、赫连佳新、梁秋玲与联合公司的答辩情况，本案在以 下几个问题上存在争议：
(一）关于物资集团是否授意赫连佳新和梁秋玲变卖联合公司资产的问
题
汽贸公司、汽修厂主张，赫连佳新是联合公司的董事长，为此举出了赫 连佳新签署的董事长函，同时主张联合公司与股东们对赫连佳新董事长身份 没有异议，赫连佳新本人也一直是以董事长身份行使董事长的权力。对此, 联合公司的其他股东予以否认，赫连佳新本人也予以否认。最髙人民法院认 为，董事长的身份应该以工商登记备案为准。联合公司的工商登记中并没有 这一记载。故汽贸公司、汽修厂提出的这一主张不能成立。汽贸公司、汽修 厂还主张，在联合公司将涉案房地产低价卖给环成公司前不久，物资集团下 发文件，将联合公司划归物资集团直接管理。最髙人民法院认为，汽贸公 司、汽修厂举出的这些证据都不足以证明物资集团授意赫连佳新、梁秋玲违 法变卖联合公司的资产。对这一主张，汽贸公司、汽修厂没有提供直接证 据，如授意的书面证据，授意的时间、地点，等等。与此有关的惟一证据 是，联合公司出卖涉案房地产，向物资集团做了请示，物资集团同意联合公 司出卖涉案房地产。由于联合公司已划归物资集团管理，物资集团同意联合 公司的请示，是履行管理职责的行为，不能证明物资集团授意赫连佳新、梁 秋玲变卖联合公司的资产。对汽贸公司、汽修厂的这一主张，最高人民法院 不予支持。
(二）关于联合公司变卖房屋和土地使用权的行为是否是清偿债务的问
題
最高人民法院查明，2000年6月26日，联合公司与呼和浩特市商业银 行签订抵押借款合同约定：借款金额400万元；借款用途为购汽车；借款期 限为2000年6月26日至2001年5月26日；联合公司以其11970平方米土 地使用权和3187. 8平方米房屋所有权作为该贷款的抵押等。在抵押贷款前， 联合公司曾委托泓源评估公司对所抵押的房地产进行了评估，评估结果为 “该房地产现值人民币7, 522, 358元”。上述贷款到期后，联合公司未能 如约清偿。2002年7月16日，联合公司与环成公司分别签订《土地使用权 转让协议书》和《房屋买卖合同书》，约定分别以350万元和370万元的价 格将上述合同涉及的联合公司房地产转让给环成公司。合同签订后，环成公 司依约履行了给付价款的义务，双方亦完成了土地使用权和房屋产权的过户 登记。对以上事实，汽贸公司、汽修厂主张，梁秋玲没有将此事向他们通 报，故当时并不知道此事，所以，现在也不予认可。最高人民法院认为，梁 秋玲没有将联合公司向银行抵押借款一事以及出卖土地和房屋还款一事告知 汽贸公司、汽修厂，但这并不能证明上述事实不存在。上述事实已经一审法 院和最高人民法院查证属实。
(三）关于联合公司在转让土地和房屋时，是否将综合用地变更为工业 用地的问题
1993年11月26日，联合公司的股东三方以联合公司的名义与呼和浩 特如意开发区总公司签订《国有土地使用权转让合同》，其中记载的这宗土 地使用权属于“综合用地”。1994年6月〗4日，联合公司正式成立。2000 年2月13日，联合公司领取《国有土地使用权证》，该证上载明土地使用 用途为“工业用地”。这是联合公司土地使用权的原始取得。因此，汽贸公 司、汽修厂主张联合公司在转让土地和房屋时将综合用地变更为工业用地与 事实不符。
(四）汽贸公司、汽修厂的主体是否适格的问题
联合公司与环成公司均主张，汽贸公司、汽修厂不是《土地使用权转 让协议书》和《房屋买卖合同书》的当事人，所以无权请求人民法院认定 这两份合同无效o 2005年10月27日修订通过、2006年1月1日施行的 《公司法》第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违 反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿 责任。”该法第152条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规 定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独 或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设 监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十 条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任 公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司 的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉 讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提 起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公 司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益， 给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法 院提起诉讼。”这是新公司法关于股东代表诉讼的规定。也就是说，当公司 的董事、监事、高级管理人员侵害了公司权益，而公司怠于追究其责任时， 符合法定条件的股东可以自己的名义代表公司提起诉讼。在股东代表诉讼 中，股东个人的利益并没有直接受到损害，只是由于公司的利益受到损害而 间接受损，因此，股东代表诉讼是股东为了公司的利益而以股东的名义直接 提起的诉讼。相应地，胜诉后的利益归于公司。通常情况下，当公司的权益 受到损害时，公司可以直接追究侵权人的责任。然而，当侵权人为公司的控 股股东或者公司的高级管理人员时，因为存在利益关系，公司就可能不追究 或者怠于追究上述人员的责任，这样就会导致其他股东的利益受损。在这种 情况下，新公司法就通过股东代表诉讼制度保护公司其他股东的权益。最高 人民法院《公司法司法解释（一）》第2条规定^ “因公司法实施前有关民 事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释 没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。”据此，本案的诉讼可以 参照新公司法规定的股东代表诉讼进行处理。由于联合公司没有设立监亊会 或者监事，参照新公司法的规定，联合公司的股东汽贸公司和汽修厂认为联 合公司的高级管理人员梁秋玲代表联合公司与环成公司签订的合同侵犯了联 合公司的合法权益时，可以自己的名义请求确认《土地使用权转让协议书》 和《房屋买卖合同书》无效。因此，联合公司与环成公司认为汽贸公司和 汽修厂主体不适格的主张不能成立，最高人民法院不予支持。
(五）关于联合公司的高级管理人员梁秋玲代表联合公司与环成公司签 订的《土地使用权转让协议书》和《房屋买卖合同书》是否无效的问题
联合公司的髙级管理人员梁秋玲是在将联合公司改制的过程中出卖联合 公司的土地使用权和房产，对此，不仅有物资集团的文件、联合公司关于处 置房地产的请示、物资集团的批复等证据证实，而且有环成公司在二审提交 的答辩状中进行的自认加以证明。汽贸公司、汽修厂主张，联合公司的髙级 管理人员梁秋玲代表联合公司与环成公司签订的两份合同违反了《国务院 办公厅关于加强国有企业产权交易管理的通知》（以下简称《通知》）和 《国有资产评估管理办法》的有关规定，因此无效。最髙人民法院认为，根 据《通知》第2条的规定，地方管理的国有企业产权转让，要经地级市以 上人民政府审批。因此，联合公司的高级管理人员梁秋玲在将联合公司改制 的过程中出卖联合公司的不动产，要经内蒙古自治区人民政府国有资产主管 部门审批。根据《通知》第3条的规定，转让国有企业产权前，必须按照 《国有资产评估管理办法》的规定，对包括土地使用权在内的企业资产认真 进行评估。根据《国有资产评估管理办法》第3条第（1)项的规定，国有 企业在资产拍卖、转让时，应当进行资产评估。因此，联合公司的高级管理 人员粱秋玲在将联合公司改制的过程中出卖联合公司的不动产应当进行资产 评估。本案中，联合公司为全民所有制企业法人，最主要的资产为公司所拥 有的土地和房屋（包括办公用房和厂房）。由于其经营方式和经营范围是 “批发零售，代购代销代运”东风汽车及其注册商标系列产品，如果在改制 过程中其髙级管理人员代表联合公司将土地和房屋出卖，结果与解散公司无 异。联合公司的高级管理人员梁秋玲在联合公司改制的过程中将联合公司的 土地和房屋出卖后，一直也没有再经营。因此，联合公司的髙级管理人员梁 秋玲在将联合公司改制的过程中出卖联合公司所拥有的土地和房屋，应当履 行审批手续和进行资产评估。据此，一审法院认为清偿债务的行为可以不用 报批和不用评估的观点违反了《通知》和《国有资产评估管理办法》的有 关规定，最高人民法院依法予以纠正。本案中，梁秋玲在将联合公司改制的 过程中转让涉案土地和房屋时，并没有报内蒙古自治区人民政府国有资产管 理部门审批。在2002年7月16日出卖涉案土地和房屋时，也没有进行评 估，而是以两年前即2000年6月22日的评估价为参考进行交易。从交易结 果来看，梁秋玲是在以明显低价的方式贱卖联合公司的房地产。2002年7 月16日签订的《房屋买卖合同书》约定的房屋价格为370万元。同年7月 30日，该房屋的估价为680万元，比约定价格高出310万元，涨幅为 83.78%。涉案土地1993年11月26日的出让价格为2, 217，398元，2000 年6月22日的评估价为4, 321, 170元。两年后，梁秋玲代表联合公司出 卖给环成公司的价格为350万元，比两年前的评估价低了 82万余元。这个 价格还不包括这两年期间涉案土地的自然大幅升值。
对于环成公司而言，其知道或者应当知道涉案房地产属于全民所有制企 业的财产，其知道联合公司因改制而出卖其房地产，因此环成公司在购买联 合公司的房地产时，应当按照《通知》和《国有资产评估管理办法》的规 定，履行报批手续和评估手续。但是，环成公司并没有履行上述行政法规规 定的义务。可见，环成公司的购买行为违反了行政法规的强制性规定，其违 法性明显。特别是其购买涉案房地产时本可以履行评估手续，但却没有履 行，而是以两年前的评估价格作为标准。即使如此，环成公司的购买价格也 比两年前的评估价格明显偏低。从交易结果来看，环成公司获得了不应该获 得的暴利。
梁秋玲在联合公司改制过程中代表联合公司出卖不动产时并没有通知联 合公司的另外两个股东汽贸公司和汽修厂。综合考虑联合公司的高级管理人 员梁秋玲在企业改制过程中代表联合公司与环成公司签订涉案房地产买卖协 议共同的违法性以及梁秋玲贱卖联合公司的房地产、环成公司获取不诌暴利 等因素，梁秋玲代表联合公司与环成公司买卖涉案房地产的上述行为既违反 了行政法规的强制性规定，又构成恶意串通，直接损害了联合公司的合法权 益，并间接损害了联合公司股东的合法权益。最高人民法院认为，《合同 法》第52条第（2)项规定的“第三人利益”包括公司股东的利益。根据 《合同法》第52条第（2)项和第（5)项之规定，联合公司的高级管理人 员梁秋玲代表联合公司与环成公司于2002年7月16 R签订的《土地使用权 转让协议书》和《房屋买卖合同书》应认定为无效。
综上所述，最高人民法院认为，一审判决认定事实不清，适用法律错 误，根据《民事诉讼法》第153条第1款第（2)项和第（3)项之规定， 于2007年11月29日以（2007)民一终字第49号民事判决书作出如下判 决：（一）撤销内蒙古自治区高级人民法院（2005)内民二初字第6号民事 判决；（二）联合公司与环成公司于2002年7月16日签订的《土地使用权 转让协议书》和《房屋买卖合同书》无效；（三）环成公司于本判决生效后 十日内将位于内蒙古自治区呼和浩特经济技术开发区如意工业园区腾飞路东 2号土地证号为呼如开国用（2002)字第11号范围内的土地，和该块土地 上的房屋返还给联合公司。同时，联合公司将720万元返还给环成公司； (四）驳回汽贸公司、汽修厂的其他诉讼请求。一审案件受理费98510元, 由梁秋玲负担49255元，环成公司负担49255元；二审案件受理费98510 元，由梁秋玲负担49255元，环成公司负担49255元。
七、对本案争议的法律分析
(一）股东代表诉讼的有关问题
联合公司与环成公司均主张，汽贸公司、汽修厂不是《土地使用权转 让协议书》和《房屋买卖合同书》的当事人，所以无权请求人民法院认定 这两份合同无效。最高人民法院（2007)民一终字第49号判决认为联合公 司与环成公司的主张不能成立，其理论基础是股东代表诉讼。
所谓股东代表诉讼，是指当公司的董事、监事、高级管理人员侵害了公 司权益，而公司怠于追究其责任时，符合法定条件的股东可以自己的名义代 表公司提起诉讼。在股东代表诉讼中，股东个人的利益并没有直接受到损 害，只是由于公司的利益受到损害而间接受损，因此，股东代表诉讼是股东 为了公司的利益而以股东的名义直接提起的诉讼。相应地，胜诉后的利益归 于公司。通常情况下，当公司的权益受到损害时，公司可以直接追究侵权人 的责任。然而，当侵权人为公司的控股股东或者公司的髙级管理人员时，因 为存在利益冲突，公司就可能不追究或者怠于追究上述人员的责任，这样就 会导致其他股东的利益受损。在这种情况下，新《公司法》规定通过股东 代表诉讼制度保护公司其他股东的权益。该法第150条规定：“董事、监 事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规 定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”该法第152条规定：“董事、 高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股 份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的 股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法 院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请 求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前 款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未 提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的 损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院 提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的 股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”最高人民法院《公司法 司法解释（一）》第2条规定：“因公司法实施前有关民事行为或者事件发 生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时， 可参照适用公司法的有关规定。”据此，本案的诉讼可以参照新公司法规定 的股东代表诉讼进行。由于联合公司没有设立监事会或者监事，参照新公司 法的规定，联合公司的股东汽贸公司和汽修厂认为联合公司的高级管理人员 梁秋玲代表联合公司与环成公司签订的合同侵犯了联合公司的合法权益时， 可以自己的名义请求确认《土地使用权转让协议书》和《房屋买卖合同书》 无效。基于以上考虑，最高人民法院（2007)民一终字第49号判决认定联 合公司与环成公司认为汽贸公司和汽修厂主体不适格的主张不能成立。
关于股东代表诉讼，有以下几个问题需要探讨：
1. 股东代表诉讼的原告
在股东代表诉讼中，股东要成为适格的原告，必须具备-定的资格。这 种资格主要表现在两个方面：一是持股数量的要求，二是持股时间的要求。 新《公司法》第152条对有限责任公司与股份有限公司作了区分规定：前 者无数量要求，后者则要求单独或者合计持有公司1%以上股份。后者要求 数量达到最低要求，一方面是为了防止恶意诉讼，另一方面也是为了防止股 份有限公司对其作被告的案件过多而无法应付。同样，前者没有规定持股时 间要求，后者则规定股东持股时间应为连续180日以上。持股时间要求的目 的在于抑制无价值的诉讼，并有助于防止“购买诉讼”。
在提起股东代表诉讼之后，股东是否必须持续持有符合起诉条件的公司 股份，新《公司法》没有规定。从理论上讲，答案是肯定的。但这一观点 是否成立，还应该看司法解释是否对此作出规定。
在提起股东代表诉讼之后，其他股东可以参加该诉讼而成为共同原告。 但参加诉讼的时间，应该是一审开庭前，否则会影响诉讼秩序。
2. 股东代表诉讼的被告
根据股东代表诉讼的原理，其被告主要是公司的董事、控股股东、公司 高级管理人员以及监事。根据新《公司法》第152条第1、2款之规定，公 司的董事、监事、髙级管理人员均可成为股东代表诉讼的被告。该条第3款 还规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，该条第1款规定的股 东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。据此可见，新《公司法》 对股东代表诉讼的被告没有作任何限制，凡是侵害了公司合法权益的人，都 可能成为股东代表诉讼的被告。因此，控股股东、实际控制人、其他股东、 公司董事、公司髙级管理人员、公司监事以及公司外部人员均可成为股东代 表诉讼的被告。
3. 公司在股东代表诉讼中的地位
对此，新《公司法》没有规定。本案是最高人民法院民二庭发回重审, 经重审后又上诉到最髙人民法院，由民一庭审理的案件。民二庭发回重审的 理由之?就是一审将联合公司列为被告欠妥。发回重审的内部函认为，本案 是股东代表诉讼，股东代表的公司应该作为第三人。我们认为，如果将股东 代表的公司列为被告，不符合股东代表诉讼的原理，因为股东是代表公司的 利益，股东是原告，如果公司作为被告，由于原告与被告的利益是根本对立 的，因此股东代表的公司不能列为被告。当然股东代表的公司也不能列为原 告。如果作为原告，股东代表诉讼就没有必要，公司直接作为原告就可以 了。因此，股东代表的公司作为诉讼中的第三人是符合我国《民事诉讼法》 的规定的。例如，本案中汽贸公司和汽修厂代表联合公司提起诉讼，要求环 成公司将土地使用权和其上的房屋返还给联合公司。从这一诉讼请求来看， 联合公司就不能作被告，因为如果这一案件胜诉，联合公司作为被告是不能 获得利益的，只能作为第三人获得利益，因此，联合公司应该作为第三人。
4. 股东代表诉讼的前置程序
股东代表诉讼所要维护的实体权利属于公司，所以各国和各地区立法均 要求股东在起诉前首先应向公司董事或监事（会）提出以公司名义对加害 人提起诉讼。只有在该请求遭到拒绝后，股东方可向法院提起股东代表诉 讼。新《公司法》第152条分三款对股东代表诉讼的条件与前置程序作了 明确规定：“董事、髙级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限 责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公同 百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任 公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的， 前述股东可以书面清求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向 人民法院提起诉讼“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者 董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收 到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使 公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自 己的名义直接向人民法院提起诉讼。” “他人侵犯公司合法权益，给公司造 成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉 讼。”此外，根据新《公司法》第152条第2款规定，在紧急情况下股东可 以不经前置程序所规定的等候期限，直接提起股东代表诉讼。由于联合公司 没有监事（会），所以，参照《公司法》第152条的规定，汽贸公司与汽修 厂可以直接提起股东代表诉讼。
5. 股东代表诉讼的管辖
新《公司法》对此问题没有规定。由于股东代表诉讼的加害人可能处 于不同的地区，而在该类诉讼中公司本身又处于一个特殊的地位，因此从便 利诉讼和该类诉讼的特性出发，这类诉讼的管辖应当作为专属管辖对待。当
然，这一观点还有赖于司法解释作出规定，便于全国统一执行。
6. 股东代表诉讼的法律后果
股东代表诉讼的法律后果不仅及于原告、被告和公司本身，而且也及于 公司其他股东。根据一事不再理的原理，在股东代表诉讼的裁决生效后，其 他股东不得以同一事实和理由再行向法院起诉。在这类案件中，股东胜诉 的，其权益归公司，而不归原告。就本案而言，权益归联合公司，而不归汽 贸公司和汽修厂。这再次印证了在这类诉讼中，公司本身的诉讼地位应该列 为第三人，而不应该列为被告。如果原告败诉，则由提起诉讼的股东承担不 利后果。
7. 诉讼费用的负担
本案中，汽贸公司和汽修厂胜诉，原因是联合公司的高级管理人员梁秋 玲代表联合公司与环成公司签订的房屋买卖合同和土地使用权转让合同无 效。那么按照常理，因合同无效导致环成公司败诉，无效合同的双方都应该 分担诉讼费用。处理本案的诉讼费用负担时，我们一度也是这样考虑的。但 实际上这一观点不正确，因为汽贸公司和汽修厂胜诉，就表明联合公司胜 诉。既然如此，联合公司就不应该负担诉讼费。诉讼费的负担应该由联合公 司的高级管理人员梁秋玲与环成公司负担。之所以让梁秋玲来承担部分败诉 费用，是因为梁秋玲作为联合公司的高级管理人员，违背了法律的规定。导 致合同无效的真正原因，就合同的当事人一方联合公司而言，其实并不是联 合公司，而是梁秋玲。既然如此，梁秋玲就应该为合同无效负担部分诉讼 费。
(二）如何认定恶意串通
如何认定恶意串通，是审判实践中的一个难点。如果从主观的角度找证 据，那是极为困难的。也就是说，要找到当事人之间事先恶意串通的证据， 结果往往是不可能的。因此，认定恶意串通，应当根据事后的事实来认定交 易的当时双方存在恶意串通。
本案中，联合公司的高级管理人员梁秋玲是在联合公司改制的过程中出 卖联合公司的土地使用权和房产。我们认为，根据《通知》第2条的规定， 地方管理的国有企业产权转让，要经地级市以上人民政府审批。因此，联合 公司的高级管理人员梁秋玲在将联合公司改制的过程中出卖联合公司的不动 产，要经内蒙古自治区人民政府国有资产主管部门审批。根据《通知》第3 条的规定，转让国有企业产权前，必须按照《国有资产评估管理办法》的 规定，对包括土地使用权在内的企业资产认真进行评估。根据《国有资产 评估管理办法》第3条第（1)项的规定，国有企业在资产拍卖、转让时， 应当进行资产评估。因此，联合公司的高级管理人员梁秋玲在将联合公司改 制的过程中出卖联合公司的不动产应当进行资产评估。本案中，联合公司为 全民所有制企业法A,最主要的资产为公司所拥有的土地和房屋（包括办 公用房和厂房）。由于其经营方式和经营范围是“批发零售，代购代销代 运”东风汽车及其注册商标系列产品，如果在改制过程中其高级管理人员 代表联合公司将土地和房屋出卖，结果与解散公司无异。联合公司的高级管 理人员梁秋玲在联合公司改制的过程中将联合公司的土地和房屋出卖后，一 宵也没有再经营。因此，联合公司的高级管理人员梁秋玲在将联合公司改制 的过程中出卖联合公司所拥有的土地和房屋，应当履行审批手续和进行资产 评估。但是，梁秋玲在将联合公司改制的过程中转让涉案土地和房屋时，并 没有报内蒙古自治区人民政府闰有资产管理部门审批。在2002年7月16曰 出卖涉案土地和房屋时，也没有进行评估，而是以两年前即2000年6月22 H的评估价为参考进行交易。从交易结果来看，梁秋玲是在以明显低价的方 式贱卖联合公司的房地产。2002年7月16 口签订的《房屋买卖合同书》约 定的房屋价格为370万元。同年7月30日，该房屋的估价为680万元，比 约定价格高出310万元，涨幅为83. 78%。涉案土地1993年11月26日的出 让价格为2, 217，398元，2000年6月22日的评估价为4，321, 170元。 两年后，梁秋玲代表联合公司出卖给环成公司的价格为350万元，比两年前 的评估价低了 82万佘元。这个价格还不包括这两年期间涉案土地的自然大 幅升值。
对于环成公司而言，其知道或者应当知道涉案房地产属于全民所有制企 业的财产，其知道联合公司因改制丨W出卖其房地产，因此环成公司在购买联 合公司的房地产时，应当按照《通知》和《国有资产评估管理办法》的规 定，履行报批手续和评估手续。但是，环成公司并没有履行上述行政法规规 定的义务。可见，环成公司的购买行为违反了行政法规的强制性规定，其违 法性明显。特别是其购买涉案房地产时本可以履行评估手续，但却没有履 行，而是以两年前的评估价格作为标准。即使如此，环成公司的购买价格也 比两年前的评估价格明显偏低。从交易结果来看，环成公司获得了不应该获 得的暴利。
法官认为，根据以下因素，可以认定梁秋玲与环成公司之间构成恶意串 通：（1)联合公司的高级管理人员梁秋玲在企业改制过程中代表联合公司 与环成公司签订涉案房地产买卖协议时，没有报批，没有评估，违背了 《通知》和《国有资产评估管理办法》的规定，行为违法。(2)环成公司 在与联合公司的高级管理人员梁秋玲代表的联合公司签订涉案房地产买卖协 议时，也违背了《通知》和《闻有资产评估管理办法》的规定，没有报批， 没有评估，行为违法。（3)梁秋玲与环成公司违反的是同一行政法规，即 其违法性是共同的。（4)梁秋玲贱卖联合公司的房地产。（5)环成公司因 为梁秋玲贱卖联合公司的房地产而获取不当暴利，两者具有直接的因果关 系。如果没有梁秋玲的贱卖，环成公司不可能获得暴利。
从以上五点来考虑，法官认为，第一，梁秋玲与环成公司具有恶意串通 的主观动机，即环成公司获取暴利。按正常程序，通过报批和交易时评估, 特别是签订合同时进行评估，那么环成公司就不会获得如此暴利。而梁秋玲 与环成公司乂不进行评估，其0的无非是让环成公罚获取暴利。梁秋玲与环 成公司的行为违反同一行政法规的强制性规定，其违法性是共同的。这也证 明双方具有恶意串通的主观动机，即共同违法来获取暴利。第二，梁秋玲与 环成公司恶意串通，其结果是环成公司获得了其不应该获得的暴利，同时联 合公司的合法权益受到了不应该受到的损害。
因此，法官认为，梁秋玲与环成公司的行为不仅违背法律的强制性规 定，同时乂构成恶意串通，直接损害了联合公司的合法权益，间接损害了联 合公同股东的合法权益。由于《合同法》第52条第（2)项规定的“第三 人利益”包括公司股东的利益，因此，根据《合同法》第52条第（2)项 和第（5)项之规定，联合公司的高级管理人员梁秋玲代表联合公司与环成 公司于2002年7月16日签汀的《土地使用权转让协议书》和《房屋买卖 合同书》应认定为无效。
最高法院民一庭审判农、法学博士杨永清撰稿