工伤损害赔偿制度的实务研究

发布日期：2013-12-26 作者：110网律师

工伤损害赔偿制度的实务研究
浙江合创律师事务所吴德朝李红利摘　要：随着我国现代工业化程度的加深，工伤事故日益成为一种很常见的人身伤害事故。在法律实务中，工伤事故损害赔偿处理工伤事故纠纷的核心问题。工伤保险制度既可以使得遭受工伤事故的劳动者获得必要的医疗救助和经济补偿，也能够有效地分散企业的风险，尽可能地减少企业在市场运作中可能出现的不测，保证企业生产经营正常运行。实践中，我国工伤赔偿制度存在着工伤认定、工伤赔偿程序繁杂、工伤保险待遇偏低等问题，笔者从工伤认定程序的简化、工伤保险制度的完善、法律法规的健全等各个方面谈起，以此促进我国工伤损害赔偿制度的完善。关键词：工伤损害；工伤认定；工伤保险制度；工伤赔偿制度随着我国现代工业化程度的进一步加深，出现了越来越多的工伤事故和职业性疾病，工伤事故日益成为一种很常见的人身伤害事故。在法律实务中，工伤事故损害赔偿处理工伤事故纠纷的核心问题。本文拟从工伤事故的概念、性质出发，通过对国际上对工伤保险与侵权赔偿关系模式的比较及对我国工伤赔偿实务中存在的诸多问题分析探索，从理论与实践的角度阐述如何促进我国工伤损害赔偿制度的完善。　一、工伤的概念、特征及性质（一）工伤的概念 “工伤”是国际上通用的术语，即因工作而负伤，包括劳动者在工作时间、工作场所内、因工作原因所遭受的人身损害以及罹患职业病的意外事故。（二）工伤的特征根据我国2003年4月27日颁布的《工伤保险条例》的规定，工伤事故的特征从以下五点来看：（1）时间界限。工伤一般限于在在用人单位的劳动时间之内所发生的伤害。（2）空间界限。即工伤一般限于劳动者在生产、工作区域之内所发生的伤害。（3）职业（业务）界限。即工伤一般限于执行职业（业务）而发生的伤害。只要伤害为了职业（业务）而发生的，即使发生在工作时间和生产工作区之外也属于工伤；相反，如果伤害虽然发生工作时间和生产工作区之内，却不是由于执行职业（业务）原因发生的，则不应属于工伤。（4）主观过错界限。即除了劳动者本人故意造成的伤害不应属于工伤以外，发生在劳动者本人有过失或无过错的主观心理状态下的伤害，只要符合其他工伤条件，都应属于工伤，决不能以劳动者本人对伤害发生有过失为由，将该伤害排除在工伤范围之外。（5）法定特殊界限。即立法上明确规定，在工伤的一般界限之外应属于工伤的情况。例如在我国，从事抢险救灾、维护社会和人民利益而遭受的伤害，属于工伤。（三）工伤的性质现实中的工伤，有的是侵权行为，有的则不是侵权行为，如职工在工作中因自己操作不慎造成的伤害，则不属于侵权行为，不能基于侵权来要求用人单位赔偿。笔者认为，认定工伤事故属于工伤保险和侵权行为的双重性质，对保护受害职工的合法权益有重大意义。一方面，工伤保险与侵权行为是两种不同责任，两者功能不同。工伤保险是一种社会保障责任，目的在于补偿受害人的损失，而侵权行为责任是一种个人责任，目的在于赔偿受害人的损失，工伤保险责任未必能完全填补受害人的损失。另一方面，工伤保险一般不包括精神损害赔偿，而侵权行为责任在符合法定条件时受害人可以要求精神损害赔偿。总之，工伤保险与侵权行为责任各有利弊，无法互相取代，只有将两者结合才能最佳地维护受害职工的合法权益。因此应当将工伤事故认定为具有工伤保险与侵权行为双重性质。二、工伤损害赔偿制度的一般模式对于同一工伤损害事实，基于不同的请求权可能存在多种赔偿或补偿来源。那么，这些不同的赔偿或补偿制度之间，尤其是工伤保险和民事侵权之间的关系值得研究。（一）选择模式选择模式是指工伤职工在工伤保险补偿与侵权法上的损害赔偿之间任选一种。英国和其他英联邦国家早期的雇员赔偿法曾一度采用此种模式，但因其固有缺陷后来均已废止。选择模式，其利在于赋予工伤职工充分选择的自由。其弊在于工伤职工如果选择侵权损害赔偿，意味着其要单独面对强势的雇主，工伤职工如果想获得法定的全部赔偿，必将经过漫长的诉讼之路。与此相比，工伤保险赔偿数额虽低，但其高效、迅捷且更为确定。在选择模式下，受害人一旦作出选择，就意味着放弃了另一种请求的可能性，从而实际上剥夺了受害人对侵权救济的选择权。（二）替代模式替代模式是指工伤职工只能请求工伤保险赔偿，而不能依据侵权责任法的规定向侵权行为人请求侵权损害赔偿，即工伤保险补偿完全取代侵权损害赔偿。采用这一模式的国家主要有德国、法国、瑞士、挪威等。该模式是侵权行为责任的排除，其根本无法容纳侵权法的制裁、遏制功能，否认了受害人获得完全赔偿的权利，以致遭到了广泛的批评和质疑。（三）补充模式补充模式是指工伤职工对于侵权法上的损害赔偿与社会强制保险可以同时请求，但是所获总额不得超出其所受损失的总额，日本、智利及北欧等国采用这一模式。有人将这样此种模式下的赔偿程序为：工伤事故发生后，受害雇员首先获得工伤保险补偿，然后依侵权行为法规定主张侵权损害赔偿，但应当扣除其已领得的工伤保险补偿。可见，受害雇员在接受工伤保险补偿之后，有权就其全部损害与工伤保险补偿的差额部分，依侵权赔偿获得救济。补充模式是工伤赔偿的现代规则，其建立的目的一方面避免受害人获得双份利益，减轻雇主的工伤负担，节约有限的社会资源；另一方面又可以保证受害人获得完全赔偿，维持相关法律制度的惩戒和预防功能。它是现代侵权责任制度与工伤保险制度长期融合的产物，相对前述三种模式逻辑更为严密，也更符合社会公平正义的观念。（四）兼得模式这种模式下，受害雇员对于侵权法上的损害赔偿与工伤保险补偿可以同时请求，共同保有。以英国为典型，我国台湾地区于 1968年修改劳保条例时将原补充模式改为兼得模式。该模式的优势在于对受害职工权益的保护极为有利。但根本问题在于：一方面，其无法解释为什么受害人可以因受损害而获得超出损害的利益。侵权赔偿原则在于完全赔偿，在实现此种赔偿后，受害人还可以获得工伤保险补偿，显然与法学基本原理不符。另一方面，雇主在缴纳保险费后还要承担侵权损害赔偿责任，这实际上加重了雇主的负担，与设立工伤保险分摊风险的宗旨不符。从我国《工伤保险条例》等法律法规来看，我国的工伤劳动者在获得工伤保险待遇后并不丧失民事侵权损害赔偿，采取了兼得模式。实际上，我国的兼得模式下，工伤劳动者也不能获得完全的双倍赔偿，因为有些项目在工伤保险待遇中是没有的，如精神损害的赔偿；有些项目的赔偿需要收据以作报销凭据，例如医疗费用的收据只有一套，不可能去重复请求赔偿。因此，采用这种兼得模式，也不会导致明显的利益失衡，违背传统理念。三、我国工伤赔偿制度存在诸多的问题目前，随着法律法规的不断完善，我国的工伤赔偿制度已经逐步稳定，其中《工伤保险条例》一定程度上为工伤保险赔偿提供了依据，《社会保险法》的通过也推动了社会保障体系的定型化、规范化和法制化。但工伤赔偿制度中仍然存在着诸多的问题，其中较具实务价值的为：（一）工伤认定程序的繁杂，导致工伤赔偿困难重重目前我国的工伤认定过程中的困难问题在于劳动关系的确认。对于社会保险行政部门来讲，劳动关系确认是受理工伤认定申请的前提条件。由于目前我国的用工制度尚未完善，很多用人单位未与外来务工人员订立书面劳动合同，即使订立书面劳动合同，往往保留在用人单位处。对于工伤员工来讲，无劳动合同，甚至连暂住证、上岗证、工牌等证件都没有，提供“工人与厂方是事实上的劳动关系”的材料是难上加难。这种情况下，完整的工伤认定程序包括：申请工伤认定——劳动关系认定（劳动争议仲裁委员会仲裁认定——民事诉讼第一审——民事诉讼第二审）——工伤认定机构认定——行政诉讼第一审——行政诉讼第二审。我们看到，一旦用人单位恶意拖延诉讼，受工伤的职工要获得工伤的认定就需要一道一道的程序走下去，程序的繁琐不公最终致使其实体权利也得不到有效的保障。（二）缺乏超过工伤认定时效后工伤案件的救济程序2003年的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第12条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”，可见，当劳动者因工伤事故遭受人身损害时，法院是不直接受理的，而是告知其按照《工伤保险条例》的规定处理。所以，如果用人单位恶意不申报甚至阻挠当事人申报工伤，或是劳动者由于自身素质不足错过工伤认定申请时效，法院再不接受劳动者以民事侵权为案由的起诉，这终将造成受伤后的劳动者无从获得司法救济，让本来以便利工伤受害者为目的的工伤制度反而成为受害者的桎梏。（三）由于用人单位社保缴纳不足导致的劳动者工伤保险待遇偏低的问题在生产经营过程中，不少用人单位为了节约成本开支，并没有按照劳动者的月实际高工资缴纳社保，而是按照一个很低的数字缴纳（例如社会平均工资的60%），这样才导致劳动者受工伤后从国家社保享受的待遇降低不少，严重影响工伤者的实际利益。国务院《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令第259号）规定：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费”。所谓“足额”，笔者认为应当包括以下几个方面：一是缴费年限要足。用人单位为劳动者缴纳社会保险费的时间不应少于劳动者在本单位工作的时间，即使是在“试用期”期间，用人单位仍应当为职工缴纳社会保险；二是缴费险种要足。用人单位不能只为职工缴纳养老保险而不缴纳失业、生育、工伤等其它险种；三是缴费人数要足。与用人单位建立劳动关系的劳动者都有依法享受社会保险的权利，用人单位不能有选择性地只为部分职工缴纳社会保险；四是缴费数额要足。用人单位应当根据职工的实际工资收入如实申报缴费基本数并足额缴纳社会保险费，不能一律以最低缴费基数作为职工的缴费基数。对于这种情况，一些省市已经有了明确的规定。例如，北京市实施《工伤保险条例》办法第十三条规定：“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，差额部分由用人单位补足。用人单位足额缴纳工伤保险费后,重新核定工伤保险待遇。重新核定前工伤保险待遇的差额，工伤保险基金不予补支。”四、对我国工伤损害赔偿制度的建议(一)完善我国的工伤保险制度，将工伤的企业风险、行业风险演化为社会风险，由全社会来承担。工伤保险能够使工伤损害的承担社会化。因为工伤保险的保险费来自于全社会的各个企业，企业可以将该费用计入成本以保证该制度能够有效运作，并且该成本将最终转嫁给全社会。尽管只是单位缴纳工伤保险费，但是这部分费用最终还是会转嫁给劳动者和消费者。这样工伤的企业风险、行业风险演化为社会风险，最终由全社会来承担。工伤保险制度既可以使得遭受工伤事故的劳动者获得必要的医疗救助和经济补偿，也能够有效地分散企业的风险，尽可能地减少企业在市场运作中可能出现的不测，保证企业生产经营正常运行。工伤保险以其强制性、广泛性、迅捷性等特点成功地从制度上实现了对劳动者利益的充分保护。工伤损害一旦发生，只需要查明该损害属于法定损害事实，无需调查过错、因果关系的问题，受害人即可获得补偿。这就从程序上避免了因侵权损害赔偿诉讼必然带来的时间成本。完善的工伤保险制度中，工伤保险基金筹集的高度社会化会有利于提高工伤保险待遇的给付水平，有利于工伤职工获得可靠和完全赔偿，同时有利于发挥工伤赔偿法律机制的制裁和预防功能。（二）由劳动争议仲裁委员会统一行使工伤认定权，完善调查取证制度，简化工伤认定程序。劳动关系为工伤认定的出发点，如果不存在劳动关系，工伤认定则无从谈起。关于工伤认定中如何对待劳动关系，目前理论界主要有三种主张：第一种观点认为，劳动关系争议属于仲裁范畴。第二种观点认为，工伤认定部门在进行工伤认定时，有权对劳动关系进行判断，并据此作出工伤认定。第三种是折中的观点，如果事实有争议，应当实行仲裁前置；如果事实没有争议，只是适用法律有争议，那么工伤认定部门可以直接适用法律对劳动关系作出确认。笔者赞同第一种观点，认为工伤认定与劳动关系认定应该合一，由劳动争议仲裁委员会对工伤认定和劳动关系统一行使认定权。这样可以解决工伤认定与劳动关系认定程序繁琐的问题，还把工伤认定的性质转化为仲裁裁决，当事人对于工伤认定不服，提起民事诉讼（即“一裁两审”），由法院行使最终的裁判权，对案件实行全面审查，实现程序和实体的正义。目前我国的工伤认定机构为人力资源和社会保障局，其在工伤认定中更注重书面材料，不愿意或者没有足够的工作人员进行调查取证。实践中，往往是劳动者提供充分的书面材料后，工伤认定机构才受理该工伤认定申请，受理后的调查更是类似于程序性的。这与工伤认定机构的职责权限都不无关系。因此，如果劳动争议仲裁委员会能够在处理劳动争议中有对工伤认定的职责与权限，更有利于相关事实的调查取证。（三）完善工伤保险的法律法规，建立弱势群体维权机构，切实维护工伤劳动者的合法权益 2010年10月，《社会保险法》在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过。它全面规范了社会保险关系，提高了立法层次和地位，在维护公民参加社会保险和享受保险待遇方面具有重要作用。《社会保险法》在专章规定了工伤保险的内容，还特别强调“工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便”。另外，该法的第四十一条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付”，这为工伤保险待遇先行支付奠定了法律基础，更有利于保护工伤劳动者的合法权益。2010年国务院对《工伤保险条例》进行修订，新的《工伤保险条例》在扩大了工伤保险实施范围和工伤认定范围、提供工伤待遇等等方面进一步体现了对劳动者权益的保护。但是，我国的工伤维权程序仍很冗长、成本高昂，这与工伤赔偿相关的法律法规不完善不无关系。例如，在劳动关系的确认是所有工伤赔偿的基础,但许多工伤者往往无法证明自己与雇主之间存在劳动关系。在我国没有对于“雇主否认双方存在劳动关系”的法律惩罚，但在美国，如果雇主恶意否认劳动关系，则面临三倍于实际赔偿额的赔偿。再加上相关行政主管部门怠于行使调查权，直接将劳动者推向劳动仲裁，以至于许多工伤者由于缺乏证据而败诉。因此立法部门应当完善立法，对于用人单位滥用诉讼权利的行为，应当提高其违法的成本。建立弱势群体维权机构。鉴于劳动者整体素质不高、与用人单位相比处于弱势地位及工伤保险索赔程序复杂，很多的劳动者不知道如何维护自己的合法权益。因此，需要组建弱势群体维权机构，免费为农民工等弱势群体提供法律援助，帮助他们获得相应的工伤保险待遇。考虑到工伤保险涉及的面广，建议弱势群体维权机构由律师、工会成员、劳动保障执法人员共同组成，以利于工作的开展。（四）依法简化工伤认定、工伤鉴定、工伤赔偿等程序，进一步完善工伤赔偿制度现行的工伤赔偿首先是涉及多部法律法规，如《工伤认定办法》、《工伤保险条例》、《行政复议法》等；其次是索赔程序繁多，需要经过劳动关系确认、工伤认定、行政复议、行政诉讼(两审)、劳动争议调解仲裁、民事诉讼(两审)等程序。从以上索赔程序看，必须有相当长的一段时间，工伤劳动者才能得到赔偿。根据相关法律、法规规定，工伤认定、劳动能力鉴定的期限各是2个月，劳动仲裁的期限是45天，一审期限是六个月，二审期限是三个月，但要走完这些程序少则需要一年二个半月，多则要二年以上的时间。因为当事人对工伤认定的决定不服，可以提起行政复议、行政诉讼；对于工伤鉴定的伤残级别不服，可以向上一级劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定。由于程序烦琐、时间过长，部分受伤害职工被拖得精疲力尽，甚至中途放弃。鉴于工伤赔偿存在的问题，从关爱弱势群体、维护劳动者合法权益的角度出发，建议制定实施《工伤保险认定办法》、《劳动争议调解仲裁法》等法律法规，简化赔偿程序。笔者认为，政府部门首先应加强监管职能，提升劳动监察效能，在工伤、职业病的预防和诊断、工伤认定和赔偿方面加大对违法行为的打击力度,帮助劳动者更快更顺利地完成工伤求偿。其次,工伤求偿程序应简化整合，鼓励劳动者依法维权。最后,司法部门应开放劳动者对监管部门不作为的行政诉讼，推动监管部门依法行政。【参考文献】1、王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版。2、吕琳：《劳工损害赔偿法律制度研究》，中国政法大学出版社2005年版3、郭成伟、王广彬：《公平善良之法律规制——中国社会保障法制探究》，中国法制出版社2003年版4、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》5、曹艳春：《工伤损害赔偿责任研究》，法律出版社2011年版6、刘燕生：《社会保障的起源、发展和道路选择》，法律出版社2001年版7、郑秉文：《社会保障体制改革攻坚》，中国水利水电出版社 2005年版8、史探径：《劳动法》，经济科学出版社，1990年版9、王利明：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社，2004年版10、曹艳春：《工伤保险与民事侵权赔偿适用关系的理性选择》，载于《法律适用》2005第5期

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