企业人力资源管理及风险防范之探究

发布日期：2014-01-03 作者：110网律师

企业人力资源管理及风险防范主要分为招聘与入职阶段、劳动合同签订阶段、劳动合同履行阶段、绩效考核阶段及离职阶段的管理及风险防范。
一、招聘与入职阶段之管理及风险防范
关于招聘与入职阶段的人力资源管理与风险防范，主要分为两部分的内容：用工模式及录用。
（一）用工模式之探析
用工模式通常包括三种模式：劳动用工、劳务用工及外包。
劳动用工包括标准劳动用工及非标准劳动用工，非标准劳动用工又包括非全日制劳动用工、劳务派遣及特殊用工。非全日制劳动用工避免了用人单位为其劳动者缴纳社保、支付经济补偿金的义务。劳务派遣的优势主要体现在税法这一方面，实质上却不能免除用人单位的责任。劳务派遣强调三性，风险在于劳动者很可能提出确认之诉，确认其无效。一方面，劳务派遣并不能很好地培养企业文化以及妥善解决企业与劳动者之间的矛盾，另一方面，还会增加企业管理成本的支出。特殊用工针对的对象主要是离退休人员，包括内退员工及退休员工。内退员工由原有用人单位缴纳社保，同时又与新的用人单位确认劳动关系。退休人员到单位工作则属于劳务用工。
劳务用工实质上就是雇佣关系。实践中常出现用人单位以承揽名义与员工签订协议，发生工伤事故后产生的损失由员工承担的情形。用人单位在签订劳务用工协议时要避免将劳务用工转成劳动用工，其中需要注意的问题就是社保的问题，一般在仲裁阶段，劳动者的社保请求会得到支持。
外包主要是用人单位将一项工作外包给其他单位或个人的情形。这一过程不建议采用外包给个人的方式，如果个人不具备用工主体的资格，那么责任将由发包方承担，如此可见，外包并不能够避免风险，却很可能被认定为无效。
总之，用工模式的筹划就是按照用工的不同特点设置不同的模式。存在于用工模式中比较特殊的情况当属借调与代理。借调属于特殊的用工关系，一般发生在关联公司之间。此时通常须判断劳动关系的归属。法律上并未禁止劳动者同时与两个以上的用人单位确认劳动关系。在借调过程中须明确出借方与借入方各自的权利与义务。代理环节中比较特殊的是保险代理人。关于保险代理人与保险公司之间是否属于劳动关系的问题，现已明确此关系不属于劳动关系。当然，对于劳动关系的确认，仍须从劳动关系的基本特征去考量与判断。
在用工模式中须特别注意的是劳动关系的认定与区分。一方面，值得注意的是事实劳动关系的认定。事实劳动关系区别于已订立书面劳动合同的劳动关系。对于事实劳动关系的认定，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》已作规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。  用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。另一方面，值得注意的是劳动关系与雇佣关系、劳务关系的区分。劳动关系与雇佣关系最主要的区别是用工主体的不同。雇佣关系的用工主体范围较之于劳动关系而言更为广泛，可以是自然人、法人或其他组织。而劳动关系与劳务关系最主要的区别是适用法律的不同。劳动关系由《中华人民共和国劳动法》规范和调整，而劳务关系由《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》进行规范和调整。
（二）录用环节之探析
关于录用环节，须注意录用条件的明确化与具体化、录用条件的事先公示及录用的考核标准这三个方面。为使录用条件明确化、具体化，须区分其与招聘条件，明确两者在适用主体、要求等方面的差异。在录用条件的事先公示方面，用人单位不妨采用聘用告知书的形式主动履行告知义务，对须聘用的高级管理人员，积极审查求职者的相关背景。为确保劳动者个人资料的真实性，不妨引入“证据固定工作”，在证件复印件上让劳动者签名。此外，在合同中也可约定，诸如“本人充分了解学历证书、资格证书、工作经验等资料真实为公司聘用的前提；如有虚假，可解除劳动合同。”
二、劳动合同签订阶段之管理及风险防范
（一）劳动合同签订之必要性分析
关于劳动合同的签订，自08年劳动合同法修正后，双倍工资的风险集中出现过，可以肯定的是劳动合同需要签订。实践中，有用人单位认为不缴纳社保又何须签订劳动合同，须注意的是不签订劳动合同与不缴纳社保所导致的是两种法律后果。关于双倍工资的支付，根据劳动合同法的相关规定，用人单位应向劳动者支付双倍工资赔偿的情况包括三种：一是用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；二是劳动合同期满继续留用劳动者工作，但自期满之日起超过一个月不满一年未与劳动者续订书面劳动合同的;三是用人单位应当与劳动者签订无固定期限而没有签订无固定期限合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。实践中，第一个月通常为磋商期，法院一般只支持十一个月双倍。用人单位满一年未签订劳动合同时就会涉及无固定期限合同的问题。如果用人单位具备完善的规章制度和考核标准的话，那么用人单位不必担心无固定期限合同所带来的风险。反之，如果被确认为无固定期限合同，用人单位在解雇劳动者时又无相关事实及理由，此时劳动者主张继续履行劳动合同时，用人单位就会陷入窘境。就劳动合同签署的技巧而言，须保留证据证明磋商过程及发出要求签署合同的通知。在这一过程中，往往会出现用人单位将企业的规章制度作为合同附件的情形，实际上这一做法并不妥当。如果规章制度需要调整就会涉及到劳动合同的变更问题，而合同的变更往往需要用人单位与劳动者协商一致。关于劳动合同的签署，这里特别建议用人单位必须要求劳动者当场且亲笔签署。此外，在用人单位的日常管理中还存在着管理性档案缺失的情形，因而建议用人单位建立档案管理制度，保存期限最低为两年。
（二）服务期及竞业限制之探析
1.关于服务期
《劳动合同法》中关于服务期的规定主要体现在第二十二条，即“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。  劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。  用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”此规定主要包括了有关服务期的四大问题：一是关于专项培训费用的提供；二是关于专业技术培训；三是可以约定服务期的情形；四是劳动者违反约定服务期应当承担的责任。
首先，关于专项培训费用的提供。按照国家规定，用人单位必须按照本单位工资总额的一定比例提取培训费用，用于对劳动者的职业培训，这部分培训费用的使用不能作为与劳动者约定服务期的条件。《劳动合同法实施条例》第十六条对其范围进行了界定，即劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。此处须注意的是提供专项培训费用的目的在于对劳动者进行专业技术的培训。
其次，关于专业技术培训。专业技术培训包括专业知识和职业技能。《劳动法》第六十八条规定，用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。  从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。
最后，关于约定服务期的情形以及违反约定的责任，本规定已经列明，在此不加赘述。
此外，本规定未对服务期的年限加以规定。可理解为劳动合同双方当事人可对此协商确定。如果劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。
2.关于竞业限制
在竞业限制的问题上，须注意竞业限制的人群应当特定化，只能限制于高级管理人员及技术人员。补偿金的支付应当不低于前面支付工资总额的三分之一，年限最多为两年。对于竞业限制的事项，建议采用例举法：包括但不限于A、B、C、D。劳动合同法并未规定对承担保密义务的劳动者须支付保密费。此外，在保密协议的签署过程中，须掌握商业秘密的特性。对于商业秘密的界定须注意相应的保密措施及保密范围。
三、合同履行阶段的管理及风险防范
（一）企业规章制度之完善
实践中很少有用人单位已经具备了一套完善的规章制度，即便有，也常如上述所言，在内容方面多少存有矛盾。完善的规章制度应是一个系统，需要配套。一套完善的规章制度包括但不限于招聘入职、考勤管理、薪酬管理、劳动纪律、劳动合同管理、岗位职责、工作流程及规范及奖惩制度（绩效考核），此外还需考虑用人单位的特性。薪酬管理中，需注意用工成本中的社保问题。业务提成中，需重视业务考核。为免出现业务员中途退出，不上交资料却要求支付提成的情形，用人单位可在规章制度或合同中对此加以规定，如先提交资料再支付提成。这一过程中建议考核业务工作的满意度，提前设置内容。业务提成应转化为绩效考核。通常，用人单位在规章制度中会提及罚款，但“罚款”实无法律依据，用人单位亦无此权限。建议用人单位在规章制度中出去“罚款”的相关字眼。建议奖金也放置于绩效考核中。关于加班工资的问题，现有大企业多采用审批制的方式，而未采用审批制的企业，建议采用调休的方式解决。
一套完善的规章制度，根据现有规定，需经过民主程序，内容要合法合理。公示告知的途径多样化，如网上公告、员工签收等，但须注意证据的保存。规章制度最重要的是细化标准，细化一般及严重违反规章制度的情形，特别是对违反程度的认定。
（二）劳动合同之变更
在劳动合同变更这一方面，实践中常出现的问题便是岗位调整。岗位调整实质上就是劳动合同的变更。劳动合同变更最关键的就是用人单位和劳动者双方协商一致，建议以书面形式确认劳动合同的变更。当然，用人单位也可单方变更，但必须符合法定条件。强行变更很可能会引起劳动争议。用人单位与劳动者在劳动合同中关于随意调岗的约定无效。调岗实现有其原则，如果岗位特殊，建议建立轮岗制度或在劳动合同之外再签订短期岗位协议，可保证用人单位在期限届至时对劳动者进行调岗。调岗须有合理的理由及依据，一般而言，法院会审核调岗的依据是否充分，规章制度是否齐全。
（三）空白章使用之建议
此处建议用人单位杜绝空白章的使用。对于空白章的判断，用人单位一般会以劳动者偷盖或事后打印为由进行抗辩。对此，空白章的判断可从两方面入手，一是对方的事实陈述，二是章和字的上下顺序。对于空白章的控制，除了使用登记外，建议用人单位内部使用时以公章和负责人的签字为准，以之避免仅仅是盖章的纸就生效的情形。
四、绩效考核阶段的管理及风险控制
绩效考核存在的问题主要包括不规范、误差率高、没有合规性审查及流程不合理。考核风险控制的措施主要包括：一是考核分数要公示，须告知劳动者。建议可制作考核结果的通知书，让劳动者拥有申请复议的权利。二是对于考核不合格要阶段性保留证据，不能仅凭主观判断。在考核方法方面，建议采用360度考核。三是进行阶段性警示和提示。此处着重引入惩戒管理流程，此流程的前提是用人单位须具有合法且严密的奖惩制度。在收集证据方面，一般包括违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况说明等；有违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书等；其他员工及知情者的证词；有关事件涉及的物证；有关视听资料（如当事人陈述事件的录音、录像）；政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等这六组证据。其中，证据效力最高的是第一、第二项。而第一项是最容易认定事实的，但证据收集的难度也最大。在惩戒管理中较为重要的两大问题是罚款及损失赔偿的问题。至于劳动者存有严重过错，是否应当赔偿用人单位的损失，若赔偿又应赔多少的问题，法律法规中有关损害赔偿的条款有限，主要集中在竞业禁止及服务期的违反，其他条款都有严格限制，旨在防止用人单位将所有的风险都转嫁给劳动者。因而，建议用人单位尽量通过完善的制度避免因劳动者而发生损失，尽量用完善的制度去约束劳动者的行为。
五、离职阶段的管理及风险控制
(一）劳动合同之解除
离职管理中有过错解除、非过错解除和协商解除。协商解除与过错解除如下图，非过错解除包括三种情况：一是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。二是劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。三是患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事另行安排的其他工作的。对于第一种情况，关键之处在于两个方面：一方面，对于什么是客观情况发生重大变化，法律并未规定，必须结合公司的具体情况。另一方面是协商问题。
（二）离职阶段风险之探析
劳动者离职时要做好交接工作，这一阶段存在的风险主要有两种：一是员工不辞而别的风险防范；二是拒不交接的风险防范。在劳动者离职时，建议用人单位协助劳动者做好离职交接清单。这里提醒用人单位，要确定劳动者的具体联系地址及联系电话，外籍人员要确定其户籍所在地，以便之后向劳动者送达相关文件文书，如处理决定、通知等。
（三）仲裁与诉讼
离职管理的最后阶段是仲裁与诉讼。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。显然，仲裁时效起算的构成要件包括：一是权利人的权利在客观上遭受侵害的事实；二是其主观上已知晓该事实。倘若权利人仅存在主观上的错误认识而无客观上其权利遭受侵害的事实，则并不致使仲裁时效开始计算。在仲裁中建议用人单位充分重视“一裁终局”制度的局限性。

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