虐待行为的刑法规制

发布日期：2014-01-14 文章来源：互联网

【内容提要】现实生活中“虐童案”不是个案，虐待他人行为也不只是虐童一种。处在社会更广泛范围内的，发生于非家庭成员之间的一般性的虐待行为，较多存在且社会危害性严重，应该运用刑法进行规制。我国刑法中的专门虐待行为罪名即虐待罪、虐待被监管人罪、虐待部属罪和虐待俘虏罪，由于行为主体和对象的限定性，均不能适用于一般的虐待行为。虐待的故意和行为有其自身性质，一般不构成故意伤害罪和寻衅滋事罪。但部分虐待行为如果情节严重并符合其他的相应要件，可以适用侮辱罪。虽然这是遵守罪刑法定原则的、值得肯定的司法理念，却是次优之举，最佳方式是立法完善。
【关键词】虐童虐待他人侮辱罪虐待罪

　　以“幼师虐童案”为导火索的校园虐童案件，⑴近来成为全社会关注的焦点。于是，要求运用法律武器特别是刑法加以惩治的呼声日隆。现实生活中虐待他人的不法事件，不只是幼儿园老师虐待儿童，还存在中小学老师虐待学生，孤儿院（或特殊教育机构）的看护人员虐待未成年人，养老院的看护人员虐待老年人、医院的看护人员虐待病人，雇主虐待保姆（或保姆虐待婴幼儿或老年人），师傅虐待学徒，教练虐待运动员等诸多情形。虐待他人的行为是否有必要以及如何进行刑法规制，值得探讨。在此暂以“幼师虐童案”中的虐童行为作代表进行论述。

一、虐待行为的刑法规制之现状与不足
　　（一）我国刑法中的虐待行为罪名及其适用限制
　　我国刑法中专门的虐待行为罪名有4个，即虐待罪（第260条）、虐待被监管人罪（第248条）、虐待部属罪（第443条）和虐待俘虏罪（第448条）。
　　1．虐待罪。第260条规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告诉的才处理。”它是指虐待家庭成员，情节恶劣的行为。虐待行为的内容表现为肉体上的摧残与精神上的折磨，前者如殴打、冻饿、强迫过度劳动等，后者如侮辱、咒骂、讽刺、不让参加社会活动等。本罪的行为主体、对象仅限于共同生活的家庭成员。
　　我们认为，“家庭成员”不应作形式化的理解，限定为户籍意义上的一家人，过于狭窄而且内涵也不甚清晰，而是应当规范地理解，指共同生活的、具有抚养义务的人。基于血缘、姻亲关系而结合的同居一室的人，无疑是家庭成员的核心的、稳定的组成。反之，尽管有近亲属关系，但分开生活的，则不符合家庭成员的内涵。即使不具有血缘、姻亲关系，但法律上被评价为具有抚养义务，且在一起共同生活（即饮食起居都在一起）的，也属于家庭成员，比如寄父母子女关系、收养领养的人。共同生活的雇主与保姆之间、未婚同居的人、非法同居的人（重婚或事实婚姻）、收买被拐卖的妇女或儿童组成的家庭、“同性恋家庭”等，都可能被评价为家庭成员；“二奶”、“小三”与包养者、情夫（情妇）之间如果有较为稳定的共同生活关系，也可以被评价为家庭成员。这属于合理的目的性扩张解释，照应了现代社会中非传统家庭的实态，能够为社会公众所接受。⑵而医院、养老院或孤儿院中只是轮流值班照顾病患、老年人和未成年人的，由于看护人员与对象没有共同生活关系，则不能被评价为家庭成员；集体住宿的同学、工友等，由于不存在抚养义务，也不能被评价为家庭成员。据此，幼儿园教师与儿童之间也不能评价为家庭成员。曾有论者提出教师虐待儿童的，可以解释为符合本罪的主体和对象，从而适用虐待罪。⑶这种解释显然过于扩大化了，不仅脱离“家庭成员”的规范内涵，而且大大超出了用语可能具有的含义，实质是违反罪刑法定原则的不利于被告人的类推解释，不可取。
　　2．其他虐待罪名。虐待被监管人罪是指监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员，对被监管人进行殴打或体罚虐待，或者指示被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人，情节严重的行为。本罪的“殴打”是指造成被监管人的肉体暂时痛苦的行为，“体罚虐待”是指对被监管人实行殴打以外的肉体摧残和精神折磨的行为，比如捆绑、冻饿、罚跪、强迫从事超负荷劳动，此外还有滥用械具、任意禁闭等。虐待部属罪和虐待俘虏罪都是军人违反职责罪，前者是指滥用职权，虐待部属，情节恶劣，致人重伤或者造成其他严重后果的行为，后者是指虐待俘虏，情节恶劣的行为。其中的虐待行为，均是指采取殴打、体罚、冻饿或者其他有损身心健康的手段，进行折磨、摧残。因此，这3个罪名的行为主体和对象都是特定的。
　　总而言之，尽管“虐童案”中的虐童行为与虐待罪的客观行为相似，即进行肉体摧残与精神折磨，与虐待被监管人罪等的客观行为也有很多相同之处，但这些罪名都限于特定的行为主体和对象，无法适用于“虐童案”。
　　（二）“虐童案”的刑法适用可能与选择
　　针对“虐童案”，法律界提出了诸多处理设想，比如故意伤害罪（第234条）、寻衅滋事罪（第293条）、侮辱罪（第246条）等。以下逐一辨析：
　　1．“虐童案”一般不构成故意伤害罪。故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为。行为对象之他人没有限定。但该罪是侵害他人生理机能的行为，即以“生理机能的健全”为保护法益，而且必须造成达到轻伤程度的伤害结果。不包括所有的针对身体进行侵害的行为（国外刑法中的暴行罪以“身体的不可侵害性”为保护法益），也排除单纯侵害他人的“心理状态的健康”行为。“虐童案”虽然影响到了幼儿的身心健康，但一般并未造成轻伤程度的伤害结果，难以适用故意伤害罪，这是重要理由之一。
　　我们注意到，大多数人都是以结果标准为唯一理由，且认为“虐童行为一旦造成儿童轻伤及以上危害结果的，应按故意伤害罪认定。”⑷这就值得商榷了。即使虐童行为达到了轻伤结果，也未必都能成立故意伤害罪。因为伤害的故意内容是特定的，即认识到伤害行为会发生轻伤程度的结果，并且是希望或放任的心理，它不同于一般的虐待故意。⑸正如，故意伤害他人的，即使造成他人死亡，也不成立故意杀人罪，至多在行为人对死亡结果有过失时，成立故意伤害致死的结果加重犯；以敲诈勒索的故意实施一般情况下不足以抑制一般人反抗程度的暴力、胁迫，不法取得他人财产的，即使由于被害人胆小而压制其反抗，客观上符合抢劫行为，也不能成立抢劫罪，只成立敲诈勒索罪。因此，判断虐童行为是否成立故意伤害罪，并不能单纯以客观结果来认定，必须同时考虑主观责任是否符合。
　　2．寻衅滋事罪的适用障碍。寻衅滋事罪是指寻衅滋事，破坏社会秩序的行为。根据刑法规定，主要有四种类型：随意殴打他人，情节恶劣的；追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。本罪的保护法益是公共秩序或社会秩序，具体来说是社会一般交往中的或与社会公共秩序相关联的人身安全、行动与意思自由、名誉，以及与财产有关的社会生活的安宁或平稳。⑹浙江温岭幼师虐童案中警方曾以涉嫌寻衅滋事罪对颜某刑事拘留并提请批准逮捕，但是，以该罪定性并不妥当。寻衅滋事罪的客观行为中有殴打、辱骂等，殴打应规范地理解，指直接对他人的身体行使有形力，从而造成他人身体痛苦的行为；⑺辱骂是指以言语对他人予以轻蔑的价值判断。不要求针对特定个人，针对一群人或一类人的谩骂，也是辱骂。这似乎与“虐童案”的某些行为具有相似性，但性质不同。前者侵犯的是公共秩序或社会秩序，而幼儿园内发生的虐童行为，虽然也侵害到儿童的人身安全、名誉等身心健康，但完全是个人的人身权利，谈不上危害了公共秩序或社会秩序。⑻
　　3．侮辱罪的适用可能性。尽管大多数人认为“虐童案”不符合侮辱罪的成立条件，但若摆脱直观印象的束缚进行理性辨析，则虐童的某些情形有适用该罪的可能性。侮辱罪是指以暴力或者其他方法，公然侮辱他人，情节严重的行为。本罪保护法益是他人的名誉，且限于外部的名誉（社会的名誉），即社会对人的价值评判。⑼因此，幼儿、精神病人、老人等都具有名誉，可以成为本罪的行为对象。侮辱是指对他人的人格表示纯粹轻蔑的价值判断。
　　在民法上，名誉是指有关自然人道德品质和生活作风方面的社会评价，除此以外的问题，如阶级出身、宗教信仰、财产状况、政治立场、文化程度、工作能力等，均不属于名誉权范围。而且侵害名誉权的侵权行为，要求散布的有关道德品质和生活作风方面的情况是不真实的。⑽但是，刑法上侮辱罪对名誉的侵害内容有所不同，不仅是指与人的行为、人格有关的伦理价值，对人的政治、社会、学问、艺术以及有关身体、精神健康的评价等，只要是与人的社会评价有关，就成为保护的对象。事实内容损害了对他人的社会评价，该事实是否真实在所不问，也不管是否为人周知。⑾比如，即使对方是智障儿童或妓女，公然辱骂其为“猪脑袋”、“蠢货”或“婊子”、“浪货”的，也是侵害他人名誉的行为。
　　可以说，民法上名誉是有别于人格尊严的特别人格权，而作为刑法保护法益的名誉是广义的，包含了名誉和人格尊严（人类个体所应有的最起码的社会地位，以及受到社会和他人最起码的尊重）。⑿本罪的暴力不是指杀人、伤害、殴打，而是指使用强力败坏他人的名誉，比如扇耳光、扒光衣裤，当众羞辱，或者让儿童亲吻，逼迫他人做难堪动作等。其他方法包括非暴力的动作侮辱、言词侮辱、文字或图画侮辱。对象必须是特定的人，哪怕是数人，只要是具体的、可确认的就行。
　　对于虐童行为，只要行为类型有损于儿童的人格尊严和名誉，而且是长时间、针对多人、多次实施，导致他们产生心理恐慌以致不敢上学，引起很多家长痛心、愤恨乃至社会公愤的，可以认定为情节严重，就符合侮辱罪的构成要件。能够成立侮辱罪的虐童行为类型有扇耳光、塞进垃圾桶、水桶或垃圾斗扣头、胶带封嘴、逼迫儿童亲吻、逼迫露阴、弹击生殖器等。本罪要求侮辱行为必须公然进行，“公然”是指采用不特定或者多数人可能知悉的方式，并不要求发生在公共场所。因此，在幼儿园里当着众多小朋友的面实施，无疑是公然。在互联网时代，制作影音资料真实记录侮辱行为，并将其上传到网络空间，能够使不特定或多数人知晓的，则更符合公然性的要件，而且使虐童行为的证据更加确凿，对儿童的人格尊严和名誉的侵害程度更加严重。因此，温岭幼师虐童案完全可以认定为侮辱罪。⒀
　　需要指出的是，侮辱罪的主观要件并不需要“贬损人格、破坏名誉”的目的，刑法条文中没有规定，就不宜以“出于常情”、“按道理”来随意添加犯罪的主观构成要素，这样也会导致混淆犯罪目的与犯罪故意之间的关系。实际上，只要准确理解本罪的故意内容即可，也就是行为人明知自己的侮辱行为会造成败坏他人名誉的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。虽然本罪告诉的才处理，但是根据《刑法》第98条、第246条第2款的规定，“如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”，并且“严重危害社会秩序和国家利益的除外”。诸多虐童案被纷纷曝光，说明了以侮辱罪追究行为人的刑事责任，“告诉才处理”的规定不会成为启动刑事追诉程序的绝对障碍。另外，本罪的法定刑较轻，是“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”，可以根据犯罪情节，判处不剥夺自由的管制刑或者只适用附加刑，对“虐童案”可以做到罪刑相适应，不至于出现刑罚过苛的局面。
　　在现有刑法罪名体系下，以侮辱罪来适用“虐童案”，是在坚持刑法的社会保护机能与人权保障机能协调平衡的前提下，使保护机能得以最大限度的实现，是发挥刑法的法律效果和社会效果相统一的次优选择，但同样值得肯定。首先，称其为次优之举，是因为以侮辱罪定罪处罚存在一些不足，表现在该罪并不能完全规制虐童行为。
　　其一，侮辱罪要求“公然性”，但是有的虐童行为具有隐蔽性，是在第三人不在场的情况下实施的。
　　其二，侮辱行为具有一定的限定性，仅是侵害他人名誉的行为，而不能包括所有的虐待行为，比如逼迫儿童观看恐怖片等进行精神折磨的行为。其次，之所以值得肯定，是因为尽管没有最相适应的罪名，在为了更好地保护法益，而被迫对不法行为进行分割评价，选择适用了只能规制其中部分行为的罪名时，只要被部分评价的行为确实具有严重的法益侵犯性，且完全符合所选择罪名的构成要件，就谈不上不利于被告人的“推定”入罪，而可以说是遵守了罪刑法定原则。以公平正义为最高指引，最大限度地发挥刑法解释论的机能，实现社会保护的目标，同时坚守了罪刑法定的底线，不致于疏殆人权保障，这个意义上的“找法”是公正合理的、值得肯定的司法理念。⒁当然，最优之举是立法的修改完善。

二、虐待行为的刑法规制之完善与适用
　　尽管存在着如下较为普遍的观点，即预防和惩治“虐童案”，重在加强教育监管等制度建设或加大行政处罚力度，而不在于严密刑事法网。确实，此前少有虐童等行为进入到庭审程序，被定罪判刑者更加稀少。原因可能有：司法人员认为没有最相适应的罪名予以适用，对缺乏法律技术手段有不适当的顾虑；在受到社会公众前所未有的关注和批判之前，往往被“淡化”处理以营造“和谐的”社会关系。然而毫无疑问的是，“虐童案”绝不是个案，虐待他人行为也不只是虐童一种，而是较多存在。处在社会更广泛范围内的、发生于非家庭成员之间的虐待，社会危害性重于（至少不轻于）家庭虐待。既然我国刑法针对尚有一定亲情基础的家庭成员都规定了虐待罪，那么一般性的虐待行为更值得运用刑法予以规制。事实上，完善虐待行为之刑法规制的社会欲求相当强烈，入刑时机已经成熟。⒂
　　（一）域外刑法略考
　　很多国家或地区重视对儿童及其他弱势群体的保护，在刑法典或特别法中设置了刑罚条款，对虐待行为进行规制。德国刑法典第225条“虐待被保护人罪”规定：“（1）不满18岁之人或因残疾、疾病而无防卫能力之人，他们1．处于行为人的照料或保护之下，2．属于行为人的家庭成员，3．被照料义务人将照料义务转让给行为人，或4．在职务或工作关系范围内之下属。行为人对这些人实施虐待行为，或恶意地疏忽其照料义务，以致损害被害人健康的，处6个月以上10年以下自由刑。”⒃因此，虐待行为成立犯罪的范围较广，虐待对象包括但不限于虐待儿童，而且该条第2、3款规定了该罪的未遂与结果加重犯，很好地体现了法益保护。日本2000年《儿童虐待防止法》集中规定了行政处罚和刑事制裁，刑法典中没有虐待罪，但规定了“暴行罪”（第208条）、“胁迫罪”（第222条）和“强要罪”（第223条）。
　　从保护法益上看，暴行罪侵害他人身体（身体安全），胁迫罪威胁他人意思决定自由，强要罪侵害意思决定自由的同时也侵害身体活动自由。这些罪名基本可以规制虐待他人的行为。暴行罪是指实施暴行而没有伤害他人的行为。所谓的暴行是指对人的身体行使不法有形力，但不需要具有能够引起伤害结果的性质（如果伤害了他人，则成立伤害罪）。殴打、踹踢他人自不待言，投掷石块、挥舞刀棍也是暴行（尽管没有实际打到他人，但有发生伤害结果的具体危险，理论上届于伤害未遂，但日本刑法不处罚伤害未遂，因此以暴行罪认定）。
　　再如，用手推他人肩膀使其倒在未铺地板的土房间里，判例也认可了噪音暴行，这种暴行还比如在他人身边有力地连续敲打锣鼓产生强烈声波。胁迫罪是以加害生命、身体、自由、名誉或者财产相通告而单纯胁迫他人，使他人产生恐惧感的行为。⒄强要罪则是使用暴力或者与前罪相同的胁迫行为，使他人产生恐惧感，并进而使他人实施并无义务实施的事项，或者妨害他人行使权利的行为。日本司法实践认定强要罪的一个案例是，行为人斥责被看守的13岁女孩，把铁皮桶、空木桶放在其胸部或者头上，使其支撑几十分钟乃至几小时。⒅
　　其他大陆法系刑法的规定也可以或多或少地规制虐童行为（不同范围内的）。需要注意的是，德、日大陆法系刑事法网不同于我国，它们规定的很多犯罪（比如暴行罪、胁迫罪等），在我国并没有被一般性地规定为犯罪，要么作为治安管理处罚的行政违法行为，要么择其中某些类型化的行为在情节严重或恶劣时才规定为犯罪。简单地说，大陆法系刑法中某些违警罪的行为，其轻重程度类比于我国的治安管理处罚行为（并非全部）。因此，尽管虐待行为基本可以被暴行罪、胁迫罪或强要罪规制，貌似法网严密、无懈可击，但从法益严重侵犯性的犯罪本质特征出发，只有当虐待行为情节严重或恶劣时才作为犯罪处理，更符合实质合理性和刑法谦抑性的要求。因此，完全移植大陆法系的这些罪名来规制虐待行为，不是完全妥当。尽管这些罪名根据行为内容不同而分别设置得比较精致，却不能统一规制我国刑法规定以及社会公众心目中已经形成了完整概念的虐待行为，显得不够直接和有针对性，也必然会带来罪数认定的难题。除此以外，英美法系通过颁布单行法案的形式惩治虐童行为，也形成了较为完备的法律体系，比如英国1989年《儿童法》、美国联邦政府1984年通过《儿童保护法案》等。但这种立法模式不值得采纳，因为我国刑法立法已形成相对稳定的刑法典加刑法修正案的模式。
　　（二）立法建议概览
　　如何完善虐待行为的刑法规制，社会上和法律界存在诸多建议。至今为止，罪名建议非常踊跃，建议之新罪如何适用这一更重要的问题反而被忽视。
　　1．增设虐待儿童的罪名。呼声最高的建议是设置“虐童罪”。有学者提出在第262条拐骗儿童罪中设立虐童罪状，即增设第2款“虐待儿童，情节严重的”，使刑法保护未成年人的罪名衔接协调。⒆有的建议增设“侮辱、体罚、虐待未成年人罪”，它较之于“虐童罪”，行为方式更加明确，行为对象更具有概括性。然而，在儿童受到社会关注的时候，及时对其设置专门的罪名，并没有考虑到社会上性质相似的其他虐待行为，有点顾此失彼。如果只待老年人等其他对象受到“虐童案”如此这般关注的时候，才能再设立“虐待老人罪”、“虐待病患罪”等罪名，不利于对这些特殊群体的全面保护，如此立法不严谨。
　　2．细分所谓的“职务虐待”罪名。有的建议，针对有教育、管理、看护等责任的特定机构及人员，比如幼儿园、学校、养老院、医院等，制定出不同罪名。该观点相对于上述第一种观点来说，考虑到了更广范围内的保护人群，值得肯定。但是，过于细分罪名的做法，存在与它们同样的缺陷，不符合创制罪名的简明、概括等要求。况且，“职务虐待”的提法不科学，也会引起很多不必要的争论。比如，“职务虐待”行为是否要求“利用职务便利”实施？与“职务虐待”对应的非职务虐待，只限于家庭成员的虐待吗等等。
　　3．增设“虐待被保护人罪”。此乃借鉴德国刑法而提出之建议，内容是将保护范围扩大到老人、病人、儿童、其他精神或生理障碍者等特殊社会群体，新罪的法条序列是组织出卖人体器官罪之后，同时删除虐待罪。⒇该建议基本实现了立法完善的意图，只不过完全照搬过来的罪名不够简洁，对“虐待罪”罪名延续性和社会认知来说显得有点突兀。
　　（三）保留虐待罪同时修改为一般性罪名
　　我们认为，虐待罪的罪名最能概括虐待行为的本质和主要特征，只要将第260条罪状中的“家庭成员”修改为“他人”，就完全可以突破原来的行为主体、对象的范围限制，实现对一般性虐待他人行为的刑法规制。在此前提下，刑法相关规定的立法完善，以及本罪的司法适用，便是必须面对和需要解决的问题。
　　1．鉴于修改后虐待罪适用范围的一般性，应删除第3款“告诉才处理”的规定。因为此时已不存在规定“告诉才处理”的基本条件和必要性，也有利于更全面地保护受虐待家庭成员的法益。这些被害人往往存在顾虑，或者受到各种客观方面的限制，而不可能提出告诉。比如，有的敢怒却羞于言，有的想告诉却受到强制、威吓，有的被虐待者是儿童等未成年人、年老体衰的老年人而缺乏告诉能力，还可能由于亲属关系单一而没有在世的其他近亲属代为告诉等等。
　　2．可以考虑适当提高法定刑。将基本法定刑的最高刑期提高到“三年有期徒刑”，相应地，加重法定刑修改为“三年以上七年以下有期徒刑”。理由是：其一，原来的基本法定刑最高为2年有期徒刑，较轻的刑罚可能是考虑到家庭成员关系，而扩大后的一般性虐待罪，危害性相对重一些。其二，与相关犯罪的法定刑比较来看，过失致人重伤罪的法定最高刑为3年有期徒刑，而过失致人死亡罪的基本法定刑是“三年以上七年以下有期徒刑”，减轻法定刑是“三年以下有期徒刑”。作为虐待罪加重量刑情节的“致使被害人重伤、死亡”，危害性要重于（至少不轻于）以上两罪，提高法定刑后与这两罪的罪刑保持了对应协调。
　　3．修改后，虐童等行为要成立虐待罪，同样要求“情节恶劣的”要件。情节恶劣的判断标准，比如存在下列情形之一：持续较长时间的；针对多人实施，或者多次实施的，虐待致人轻伤的；(21)虐待致人逃学或失踪的；行为人制作虐待行为的影音资料并传播到网络，引起社会公愤的等等。
　　4．虐待罪的保护法益是人身权利，内容是综合性的（复杂客体），包括个人的生命、身体安全（生命的不可侵犯性、生理机能的健全和人身的不可侵犯性），或者意思决定和身体活动自由，或者人格尊严和名誉。只要虐待行为侵犯了其中任何一项法益，即可成立本罪。从犯罪特征来看，虐待罪属于连续犯（连续犯的每次行为不限于都能独立成罪）。
　　5．作为一般性的虐待罪，要合理界定罪与非罪及其与相关犯罪的关系。（1）与违法性质的虐待行为以及正常的教育、管理行为的界限。一般情况下，教师即使出于恶意，但是偶然一次实施体罚或言语虐待行为，不属于“情节恶劣”，不宜认定为本罪。对于教师出于管教违反了学生行为规范的学生之目的，实施没有超出正当范围的惩戒行为（比如用戒尺打手心），则属于正当行为，不构成犯罪，出于管教的目的，但惩戒行为过当，方法简单粗暴的，由于缺乏虐待故意，也不构成本罪。（2）与故意伤害罪、故意杀人罪等的关系。
　　虐待罪主观上表现为有意识地对被害人进行肉体与精神上的摧残、折磨，作为加重法定刑的“致使被害人重伤、死亡”，是指虐待行为连续较长时间，被害人不堪摧残、折磨，身心健康受损，日积月累而导致重伤、死亡。行为人对重视或死亡结果不是故意，只能是过失。这样理解与过失致人重伤罪、过失致人死亡的法定刑相协调，反之，如果认为“致使被害人重伤、死亡”包括故意，则明显与故意杀人罪、故意伤害罪的法定刑不协调。因此，行为人故意造成他人伤害或死亡的，应认定为故意伤害罪或故意杀人罪；在情节恶劣的经常性虐待行为中，其中一次产生伤害或杀人故意并进而实施行为的，应以虐待罪和故意伤害罪或故意杀人罪实行并罚。（3）与虐待被监管人罪、虐待部属罪和虐待俘虏罪的关系。虐待罪与这些专门虐待行为罪名属于普通法条和特别法条的关系，刑法对后三罪规定了差异较大的法定刑，显示立法者针对这些特别的行为主体和对象所涉及的犯罪，有意施加轻重有别的刑罚。鉴于此，可将虐待罪的第3款规定为“本法另有规定的，依照规定”，从而避免这些特别主体的罪行再根据“重法优于轻法”的原则适用虐待罪，以更好地实现立法目的。

三、余论：“虐童案”的案外思考
　　社会公众体现的对“虐童案”定罪判刑的强烈欲求，热议罪名的巨大热情，以及背后反映的群体心态和法律意识等，引发了我们对刑法使命及其他社会问题的点滴思考。
　　（一）理解刑法的刑事法治
　　受到社会逐渐重视和被披露的严重侵犯人身权利等的行为，如果确实侵害（或威胁）法益，达到了值得科处刑罚的程度，当然要积极回应、认真研究、审慎地立法入罪，以发挥刑法的社会保护功能。(22)但是，立法本身是一个过程，在“第一次”受到如此重视和被披露时，由于该行为尚没有相应的罪名予以规制，则尽管立法论上应当入罪，也应遵守罪刑法定原则，司法上不得强加罪名，不能抱着“不入罪不罢休”的仇恨心态，去苛责法律，这不是对法治的尊重，有可能破坏既存的法治状态。既坚持积极立法的态度，又坚持司法遵守现立之法，才是合乎理性的、应予提倡的法治理念，要在法治发展的进程中“理解刑法”。司法工作人员在面临是否追究他人的刑事责任时，更应遵守罪刑法定原则，把关好刑事法治的最后一道防线，守护法治理性和法治精神。
　　（二）虐待动物的思考界面
　　针对虐童案，我们可以提出各种呼吁，比如，全社会要关注、爱护家庭内外的未成年人和老年人等群体的身心健康，教育、监管和看护人员等应自觉守法和秉持职业道德，(23)使他们享有尊严、和平的生活环境，等等。此时此刻，恐怕人们还依稀记得若干年前轰动全国的“硫酸泼熊”事件，虐待动物的事件眼下也不时被媒体曝光，无不引起公众的愤恨和谴责。一个显见的现实是，随着人们物质生活水平的提高，人们的动物保护意识增强，它们被视为人类的朋友。特别是猫、狗、鸟等已越来越多地成为与人类共同栖居的宠物，享受着呵护（有的俨然享受“家庭成员”待遇，人们花在它们身上的喂养、治疗等费用不菲），莫论受到特殊保护的国家珍贵野生动物、动物园中的动物。哪怕是流浪动物，也并没有被人们完全遗忘，对其虐待无法为人类情感所接受。那么，虐待行为的刑法规制，是否应一视同仁地关照到同为地球生灵的动物身上，如果增设“虐待动物罪”，则保护法益和结果如何界定等问题，(24)都值得思索。

【注释与参考文献】
　　⑴曝光的“幼师虐童案”以浙江温岭蓝孔雀幼儿园幼师虐童案最为典型，当事幼师颜艳红最终被无罪释放，受到行政拘留15天的处罚，颜某被幼儿园开除。虐童行为多种多样，比如扇耳光、脚踢、针扎、揪耳悬空、塞进垃圾桶、水桶或垃圾斗扣头、胶带封嘴、逼迫儿童亲吻、逼迫露阴、弹击生殖器、逼迫做危险动作，逼迫看恐怖片等，结果严重的有扔摔儿童至伤残。联合国2009年公布的《世界儿童状况》报告显示，每年全球约有5亿至15亿儿童遭受暴力。
　　⑵在解释论上对“家庭成员”作这样的扩大解释，持肯定意见的，参见潘新哲、杨华：《关于虐待罪问题的探讨》，《理论探索》2004年第2期；高仕银：《传统与现代之间：虐待罪“家庭成员”概念新论》，《浙江工商大学学报》2011年第4期。持否定意见的，参见徐文文、赵秉志：《关于虐待罪立法完善问题的研讨——兼论虐童行为的犯罪化》，《法治研究》201 3年第3期。
　　⑶陆旭：《教师虐童犯罪的刑法规制》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2013年第1期。
　　⑷刘宪权、吴舟：《刑事法治视域下处理虐童行为的应然路径》，《青少年犯罪问题》2013年第1期。
　　⑸类似于日本刑法中的暴行故意、胁迫故意或者强要故意，它们区别于伤害故意。我国的真实案例：一是云南玉溪未婚同居的女友在长达三个月的时间内，被男友李某用烟头烫、铝芯胶皮线抽打等方式折磨得遍体鳞伤。公安机关以涉嫌故意伤害罪对李某立案侦查并刑事拘留。参见http：／／news．sina．com．cn／s／2008—03—10／020915110804．shtml，新浪网，2012年12月10日访问。二是广州番禺区某儿童康复服务中心老师许某在体育课上，因四岁的幼儿做运动时不配合，拉幼儿双手将其凌空吊起并向后甩到地上，后拉起双脚原地360度翻转致其头部撞在地上，造成重伤（许某供述在康复中心里遇到孩子不听话，老师动手打几下是常有的事，但没想到会导致如此严重的后果）。区法院一审以故意伤害罪判处许某6年6个月有期徒刑。参见http：／／news．jcrb．com/jxsw／201212／t20121213_1008947．html，正义网，2012年12月14日访问。结合后文虐待罪“致使被害人重伤、死亡”的阐述，两个案件均定性不妥。
　　⑹张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第935页。
　　⑺“提着幼童耳朵把幼童提离地面”从内容上看，属于殴打行为。有观点认为，殴打的行为方式一般采用拳打脚踢，或者使用棍棒等器具殴打他人，上述情形不属于殴打。这是过于形式化而且造成不当限制的理解。若仅以此为依据，并不足以否认颜某不成立寻衅滋事罪。
　　⑻寻衅滋事罪规定于刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中。有学者认为，公共秩序是公共生活的秩序，是在公共生活规则下确立的稳定有序状态。包括公共场所的秩序和社会生活基本规则。公共秩序一般表现为公共场所的秩序，但并不要求所有寻衅滋事行为均要发生在公共场所。发生在封闭环境中的殴打他人的行为，如果严重破坏了人们的共同生活准则，影响了人们相互之间的正常交往，使事后知悉此事的人很难理解，也有可能构成寻衅滋事罪。参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第798页。那么，虐童行为是随意殴打他人、辱骂他人，情节恶劣的，成立寻衅滋事罪。但我们不认同以上对公共秩序的理解，这不符合“公共”的本意，显得过于宽泛。
　　⑼侮辱罪法益之名誉还存在另外两种学说，即内部的名誉和主观的名誉。但是，前者作为独立于自己或社会评价而客观存在的、作为人的价值的名誉，他人不可能侵害。后者是本人具有的、作为自我价值意识或感情的名誉感情，倘若将此认定为法益，则没有名誉感情或名誉意识的幼儿、精神病人就得不到保护。因此，这两种观点都不可取。
　　⑽梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第96页。最高人民法院1993年8月7日《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第八条规定，因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，“文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到侵害的，应认定为侵害他人名誉权。”在这个司法解释中，真实事实也能构成名誉侵权，但它是在我国特别人格权不发达的背景下做出的，仍是广义上的名誉权概念。
　　⑾[日]大谷实：《刑法讲义各论》，成文堂1994年版，第149—150页、第152页。
　　⑿我国比较通行的侮辱罪概念，“是指以暴力或者其他方法公然贬低他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。”将人格尊严作为犯罪客体。有的教材直接指出，保护法益或客体为公民的人格尊严和名誉（或名誉权）。参见高铭暄，马克昌主编，赵秉志执行主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第490页；黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第688页。
　　⒀此观点不乏支持者，参见刘宪权、吴舟：《刑事法治视域下处理虐童行为的应然路径》，《青少年犯罪问题》2013年第1期；任海涛、张思远：《虐童行为的刑法理论分析——兼论“虐童罪”不宜成为独立罪名》，《青少年犯罪问题》2013年第2期。但是他们都认为，如果虐童造成轻伤以上程度的可以认定为故意伤害罪，后者还认为某些情形下的虐童行为可以认定为虐待罪，却是存在疑问的。
　　⒁作为这种司法理念的体现，再比如，性侵成年男性的行为，不符合强奸罪、强制侮辱、猥亵妇女罪和猥亵儿童罪。但是强奸、猥亵犯罪与侮辱犯罪不是对立的关系，相反，可以将前者看作是后者的特别规定。也就是说，对性的自己决定权的侵犯，也是对他人名誉的侵犯，而且是更加严重的侵犯。性侵犯可以规范地评价为包含了名誉侵犯。因此，在刑法对侵犯性的自己决定权的行为作了特别规定的场合（强奸罪、强制侮辱、猥亵妇女罪和猥亵儿童罪），就不再以侮辱罪进行定罪处罚，否则就会导致评价不全面，也不符合罪刑相适应原则。但是反过来，如果刑法并没有做出特别规定（性侵成年男性）时，则完全可以侮辱罪定罪处罚。此种分析方法好比是，已满14周岁不满16周岁的人实施绑架行为，不承担刑事责任，但是在绑架过程中故意杀人的，省略评价绑架行为，认定为故意杀人罪，追究刑事责任。
　　⒂2012年10月29日的一项网络调查显示，95.6％网民支持使用刑法规制虐童行为，以刑罚方式震慑、惩戒施暴者。参见王梦婕、李丽、陈霏菲：《虐童罪入刑条件已成熟杜绝虐童应先从家长开始》，《中国青年报》2012年10月30日。
　　⒃另外，第171条“违背监护或教养义务罪”还规定：“严重违背对未满16岁之人所负监护和教养义务，致使受监护人身心发育受到重大损害，或致使该人进行犯罪或卖淫的，处3年以下自由刑或罚金刑。”
　　⒄日本刑法学有四种暴行概念。①最广义，包含了不法行使有形力的所有场合，对象既可以是人，也可以是物，比如骚乱罪。②广义，虽然是指对人行使不法的有形力，但是并不需要直接对人的身体实施，即使是对物施加有形力，如果能够对人身产生物理上的强烈影响亦可，比如公务执行妨害罪、强要罪。③狭义，是指直接对人的身体施加不法的有形力的场合，比如暴行罪。④最狭义，是指对人行使抑压他人反抗或使反抗明显困难的程度的不法有形力，比如强盗罪、强奸罪、强制猥亵罪。循此类似的分析方法，根据不同犯罪的构成要件所要求的对被害人心理影响的程度，胁迫概念也大致可分为三种。①广义，即以使产生恐惧心理的目的，向他人告知恶害的一切情况，不论恶害的内容、性质、告知方法，也不论对方是否产生了恐惧心理，比如公务执行妨害罪。②狭义，要求恶害的种类是特定的，或者使产生了恐惧心理的对方实施一定的作为、不作为等，比如胁迫罪、强要罪。③最狭义，需要产生抑压对方反抗或使反抗明显困难的程度的恐惧心理，比如强盗罪、强奸罪、强制猥亵罪。
　　⒅[日]大塚仁：《刑法概说》（各论）（改定增补版），有斐阁1992年版，第36页、第72页。
　　⒆金泽刚：《“虐童事件”过后的法律思考》，《法制日报》2012年11月28日。
　　⒇魏昌东、刘志伟：《“虐童”入刑的正当根据与路径选择》，《青少年犯罪问题》2013年第2期。
　　(21)“情节恶劣”属于虐待罪的基本罪状（犯罪构成事实）。该条第2款规定了“致使被害人重伤、死亡的”加重罪状（量刑情节）。因此，作为“情节恶劣”判断标准的结果，不应包括重伤或者死亡的情形。
　　(22)“醉驾入刑”、增设拒不支付劳动报酬罪等就体现了此种历程。司法实践的效果良好，也有助于推动社会风气的改善。尽管“轻轻重重”政策是西方国家目前的一种动态，出现了非犯罪化的潮流，但是我国当下处在完善社会主义法律体系的阶段，面，临的主要问题是犯罪化。
　　(23)我国《宪法》第38条规定“公民的人格尊严不受侵犯”，第49条规定“禁止虐待老人、妇女和儿童”。《民法通则》第101条规定“公民的人格尊严受法律保护”。《未成年人保护法》第10条规定“禁止对未成年人实施家庭暴力，禁止虐待、遗弃未成年人”，第21条规定，“学校、幼儿园、托儿所的教职员工应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。”第41条规定“禁止拐卖、绑架，虐待未成年人”，第43条规定“未成年人救助机构、儿童福利机构及其工作人员应当依法履行职责，不得虐待、歧视未成年人”。
　　(24)虐待动物罪的保护法益，是动物自身的权益（动物的生命、身体安全；动物生活的安宁平稳；动物的“尊严”等），还是只不过将保护动物作为手段，最终为了保护人类的权益（将动物评价为财产；人类的怜悯情感等）？动物死亡是个显见的结果，但如何评定动物的伤害（包括重伤、残疾）等级和轻重？

【作者简介】上海财经大学
【文章来源】《上海政法管理干部学院学报》2013年第5期

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