辩论原则下民事证据收集制度的两种进路

发布日期：2014-01-20 文章来源：互联网

【学科分类】民事诉讼法
【出处】《西部法学评论》2013年第4期
【摘要】民事诉讼程序对于大陆法系以及美国这一英美法系的重要代表而言，都是以辩论原则为基础的，因而也均须借助证据收集制度矫正双方当事人的诉讼地位。由于辩论原则的具体表现形式不同、审理程序或集中或分割以及二者相左的程序正义观，大陆法系奉行职权进行主义，美国则建立了证据开示制度。完善民事证据收集制度是我国此次修改民事诉讼法不应回避的着力点，可建立以当事人为主导、当事人与法官共同配合的取证模式。
【关键词】民事诉讼法修改；证据收集；证据开示；辩论原则；集中审理
【写作年份】2013年

【正文】

“根据证据进行审判是近代司法制度的根本原则。所以，无法为所主张的权利举证，该权利实际上就会变得毫无意义。”{1}60当事人用证据支持自己的诉讼主张是一个连续的过程，证据收集、证据提出、证据运用三个环节顺次排列在民事诉讼程序的时间轴上。其中的证据收集，是提出和运用证据的基础和开端，决定着哪些客观存在的证明材料最终会进入民事诉讼的证明过程，故“诉讼的胜负实质上取决于，哪一方当事人能够收集更多、更有力的证据，并以此向法官展示更强的说服力”{2}。在古今中外的法律制度下，民事诉讼程序总是弥漫着冲突与对抗的硝烟，双方当事人通过尽可能地提出一切有利于自己的证据、主张并反驳对方的诉讼行为，为我们大致勾勒出了这一民事纠纷解决机制朦胧的曲线。

长期以来比较法学对大陆法系与英美法系的模式划分，可能更多地引导我们发现不同国家诉讼制度之间的差异，应指出的是，无论是典型大陆法系意义上的德国法、法国法，抑或是被视为英美法系重要代表的美国法，其民事诉讼程序的设计无不采用了辩论原则，当事人之间的对抗式辩论是其共同特征。{1}22即两大法系的民事诉讼程序均吸收了“当事人对立地提出事证、进行攻击防御”的审理原则。此外，两大法系采取辩论原则还都基于相同的前提假设—双方当事人会拥有相同的能力为事实、证据的搜集、提出。毋庸赘言，该假设早已被证伪，各国必须对其民事诉讼程序中的证据收集制度作出相应改革，但两大法系却走上了截然不同的探索之路，尽管在他们各自的语境下双方当事人并未因此而彻底享有平等的主体地位。

一、两大法系民事证据收集制度的疏离

（一）美国的证据开示制度

怎样帮助双方当事人的相对地位向实质的武器平等回归？在美国看来，莫过于要保证他们就案件的有关证据材料有公平接近、使用的权利。证据开示，这种以国家强制力保障当事人从对方或诉讼外第三人处直接获取相关证据的民事证据收集制度，迎合了上述解决思路，甚至逐渐演变为美国民事诉讼中审前程序的基石，或贯穿于其中的一条暗线。证据开示有助于保存证据，明确真正存在争执的争点，并设定可采纳的证据的信息范围或界限。{3}诚然，证据开示使得当事人在收集、获取证据方面的诉讼表现大为改观，甚至为防止具有司法竞技主义色彩的“证据突袭”现象发生也立下了汗马功劳，但常常被律师们战术性利用的缺点也被广为诟病，直接造成证据开示的范围历经多次变更[1]。1976年美国联邦最高法院大法官伯格就曾在庞德会议上的发言中指出，滥用证据开示的现象在司法实践中广泛存在，这其中既有错用又有过度使用的问题。{4}作为反思，美国法官越来越多地参与到民事案件的审前阶段，被称为“管理型审判”。

（二）大陆法系的职权进行主义民事证据收集制度

在一方当事人的诉求缺乏事实依据之时，就不加区分地授权当事人及其律师收集和调查证据，大陆法系难以找到这样做的合理性依据，因而可能认为美国的证据开示过于“生猛”。虽然基于辩论原则，提出证据属当事人的责任，当事人不能提出证据证明自己的主张将导致败诉的后果，但这种证据提出责任是通过向法院提出证据申请的方式加以实现的。{5}一方面，大陆法系国家坚持了提出证据系当事人责任的观点，允许当事人将自己掌握的有利于己的证据向法院提出。若对己有利的证据为对方或诉讼外第三人所有，当事人则需向法官提出证据申请而不得自行展开调查，法官通过发布文书提出命令等方式实施证据的收集，并对法官课以释明义务，以期实现对证明权的平等保护。另一方面，通过近年来对民事诉讼法的修改，在不影响当事人主体地位的前提下适当强化了法官收集证据的职权，主动询问当事人未提出的证人成为了依职权收集证据唯一的禁区。{6}153

大陆法系在证据收集程序上的职权进行主义，即由法官而非律师来调查案件事实，被郎本、格伯、康拉德·茨威格特、海因·克茨等知名比较法学者认为是避免证据开示和审判的复杂模式中出现扭曲证据和浪费巨大资源等弊端的一剂良方。{7}不可否认，大陆法系的证据收集制度中事实上存在着这样一组悖论：举证责任由当事人承担，却没有赋予其直接收集证据的权利；法官出于减少自身工作量的考虑收集证据的动机最弱，却把直接收集证据的权利收入囊中；负有举证责任的当事人证据收集手段极为欠缺，却要将事实证明到“法官的确信”的程度。{8}61大多数情况下达到了“法官的确信”，就意味着该事实的存在已处于一个接近于确定的高度盖然性。这样的证明标准几乎与刑事诉讼持平，而且可以被理解为等同于英美法系中超越合理怀疑的较高证明程度。

出于纠正和补救的目的，近年来学理与判例创制证明妨害法理、协作查明事实义务以及真实陈述与完全陈述义务等，不过这些原则的设立并未淡化大陆法系的职权主义色彩，在负有举证责任的当事人看来，证据收集之路依旧坎坷。[2]

二、民事证据收集制度分歧的法理透视

（一）民事诉讼的基本原则

民事诉讼在本质上是当事人之间自己处理问题的过程，虽然由于法官的介入而不再是纯粹的私人事务，但不同的法律制度都对由恣意的法官（Crusading Judges）导致的司法侵权保持了相当高的警惕。这是除客观反映民事诉讼的冲突性特征之外，“对抗式辩论”存在的又一重要意义，“对抗式辩论”还在不同的社会环境下衍生出了侧重点相异的具体形态。

判例法及其遵循先例的原则在英美法系中的地位不言而喻，事实认定与法律适用的分割使得双方当事人之间的冲突在陪审团面前集中爆发，陪审员取代法官成为了案件的主要审判者，故美国自然会强调当事人在推进诉讼程序方面的主体地位以彰显“对抗式辩论”的法理，即“对抗式辩论原则”（Adversary System）美国法学家兰兹曼指出了其中的三大构成要素：中立和尽量不介入辩论内容的审判者、负有主张与举证责任的当事人和高度制度化的对决性辩论程序。{8}26在这样的理论前提下，诉讼中即便产生了当事人责任与当事人能力的矛盾、胜诉欲望与诚信品行之间的冲突，也不得轻易借助法官之手予以矫正，司法竞技理论和法庭证据突袭大行其道，于是被认为能够体现诉讼合作观念的证据开示应运而生。

证据开示虽然为美国催生了“管理型法官”，但法官并不能决定他在法庭上会看到哪些证据，当事人还是享有直接收集证据、自主确定审前程序日程等权利，这与大陆法系法官家长式的管理截然不同。律师，是人类社会的法律文化发展到一定水平的必然产物，他们依靠自己的专业知识在日益复杂、精细的诉讼程序中为委托人牟利。在“对抗式辩论原则”下，由当事人唱主角的诉讼演变为双方律师斗法的擂台，甚至可以说是法官授权律师查明案件的真相，于是渐渐形成了美国社会对律师的文化定位：他们被允许而且应当通过调查技巧、证据开示、聘请专家和通过法庭上的交叉询问等来探明案件事实。以小时计费或胜诉报酬制的律师们在证据开示阶段“把责任和刺激糅合在一起了”，难免会过于主动地寻找在一定程度上对实现他的诉讼策略有价值的证据。由此观之，美国的证据开示不但没能磨钝“对抗式辩论原则”锐利的边角，还处处闪耀着针锋相对的光芒，没能如愿以偿地奠定当事人相互对抗的平等基础也就不足为奇了。

相比之下，大陆法系主要的法律渊源是制定法，因而法官在法律适用层面上基本是消极的，同时法官集事实认定与适用法律职权于一身，故“对抗式辩论”主要用于明确法官据以作出判决的材料或事实的范围，即德国法中的“当事人主导原则”（verhandlungsmaxime）。德国法学家卡尔·海因兹·舒瓦伯在其1968年编著的《民事诉讼法教程》中将该原则阐述为“只有当事人才能够把争议的事项导人程序并判断法官是否有必要对此作出决定，同时当事人有权要求法官作出决定。作为程序规范，法官自身则不得考虑双方当事人均未提出的事实，且不得依据自己的判断主动收集或审查任何证据。”{1}24

还应认识到，“当事人主导原则”并不排斥法官对诉讼程序的推动，这一点也契合了诉讼法公法说理论的有关主张。“德国和与之相邻的其他欧洲大陆国家，程序法多少以下面的思想为基础：如果让法官发挥较大的作用，可能会更易于发现真实情况，法官应有权，实际上是有义务提问、告知、鼓励和劝导当事人、律师和证人，以便从他们那里获得全部真实的情况，尽可能地避免前后不一致和含糊不清，消除因为诉讼当事人或者律师不细心和不懂技术所造成的失误。”{9}所以多数大陆法系国家认为法官作为受过良好培训的专职审判人员，当被授权主持诉讼程序、审查当事人提出的证据收集申请、承担释明义务以保证诉讼在有秩序和公正的条件下进行。法官对诉讼程序较深程度的介入，降低了双方当事人的对立紧张程度，也使得他们的律师较为被动、低调。德国的律师在证据收集过程中几乎不扮演任何角色，他们能做的只是将自己掌握的所有信息及其来源交给法官以支持其当事人的观点。

（二）民事案件的审理方式

郎本在《德国民事诉讼程序的优越性》一文中曾指出，以德国为代表的大陆法系与英美法系相比，在民事诉讼程序上存在以下两个基本区别，并由此而引发许多其他区别：一是由律师而非法官在收集和筛选证据上承担主要责任；二是不进行庭前程序与庭审程序、证据开示与证据呈示的区分。{6}158第一个基本区别可援引两大法系在诉讼基本原则上的差异予以解读，那么第二个表象背后的法理又是什么？最初可能是陪审制，但如今已经鲜见陪审团踪影的英国民事诉讼却依旧维持了旧有的诉讼特征，大陆法系在允许陪审团参审后也并未全面实现“即日审判”，这令我们不得不将目光转向陪审制遗留下来的传统—集中审理，以及大陆法系与之相对的分割审理。恰如谷口安平教授所言，德国法和美国法之间最根本的区别植根于开庭审理方式的差异。{1}28

集中审理是一种时间紧缩的诉讼方式，裁判者处于一个封闭的时空内，可以接受并作出正确判断的信息量甚为有限，更“糟糕”的是，陪审团也不过是由一群法律的门外汉组成，因此对进入庭审阶段的证据总量的限制要严于分割审理，对于牺牲那些虽然迟延提出却不乏诉讼价值的信息持完全认同的态度。因为倘若一方当事人在审前故意隐匿某些重要证据，无论其意在证据突袭抑或掩盖真相，轻者可能因证据的纰漏无法达到集中审理的目的，重者则会因强行集中审理而给当事人带来不公的判决。证据开示将尽可能多的案件信息集中起来在一次连续审理前彻底摊牌，双方在权衡之后各自从中选择在庭审阶段会展示给陪审团和法官的证据。当然，也正是由于意识到了证据收集对于集中审理的重要性，美国民事诉讼程序中的律师们才会在证据开示阶段不惜使出浑身解数。

在达玛斯卡教授看来，大陆法系民事诉讼的分割审理被描述为一个由不同阶段组成的“连续”的审判过程，每一阶段服务于一个明确且范围狭窄的争点。{10}虽然在不断增大的诉讼负荷面前，大陆法系的司法机构已经采取措施鼓励在一个集中的听证程序中解决诉讼，但对驳回延期审理申请的暧昧态度等迹象[3]表明大陆法系的诉讼结构依然不可与美国同日而语。法官还是会把发现案件事实真相而不是集中审理作为自己的首选，庭审中意外的证据出现或对证据能力的质疑最多导致下一轮庭审的排期。于是乎，证据失权规定这柄本应切断证据收集时间轴的利器，就这样被大陆法系自有的诉讼结构夺去了锋芒。以德国为例，在其1976年修订的民事诉讼法中，为当事人实施包括提出证据或进行证据抗辩在内的诉讼行为设置了一系列期限，并授权法官在必要时采用失权制裁不遵守时限的当事人。但实际情况却是，一审法院由于担心宣布证据失权会危及当事人根据《基本法》享有的法定听审权，很少会以第296条为由拒绝接受当事人提出的新证据，德国民事诉讼法授予法官的这项权力在很大程度上演化为对当事人的忠告。

与分割审理相生的是渐进式的真实探查方式，案件事实随着证据的不断累加而浮出水面。据此可以认为大陆法系对证据质量的要求较为粗放，由若干次审理组成的诉讼过程完全可以承受一切来自证据的提出和运用方面的压力。实际上这样的观点有失偏颇，大陆法系多层次的司法设置往往会导致较长的诉讼期间，其间证据的收集活动叠加而不稳定，在进行事实认定时会不得不唤醒肩负探究事实职责的法官们对早期证据调查的记忆，但这并不是一个轻松的过程。只有消除了戏剧性、根据法律的要求表述出来的证据才是法官认定案件事实最得力的帮手。由法官决定是否根据当事人的申请收集证据，固然隐含着裁判者已经对案件有了初步看法的可能，但不可否认，它的确有效过滤了那些可能令法官陷入不必要困惑的证据。新兴的协作查明事实义务、真实陈述与完全陈述义务，是分割审理下法官对证据质量要求的深化；而证明妨害法理则以法律拟制的方式减轻了法官的工作压力，反过来也迫使当事人尽量保证所提出证据的相关性和真实性。

（三）民事诉讼的程序正义观

公正的程序虽不能必定产生公正的判决，但却一定可以产生权威的判决，从而弥补人类认知能力的缺陷并消解社会公众的不满情绪。人们在追求程序正义的道路上不可回避的是诉讼效益，程序正义与诉讼效益的内在一致性显而易见，即只有在效益提高的前提下才能实现更高层次的公正。当世界上多数国家都面临着提高民事诉讼效益的难题时，程序正义与诉讼效益间此消彼长的紧张关系就变得十分刺眼。对程序正义最根本的内涵是什么的回答，决定了各国会以什么样的证据收集制度提前社会正义的到来时间。

罗尔斯之所以将纯粹的程序正义、完善的程序正义和不完善的程序正义，这三种在结果上可以存在巨大差别的程序视为是正义的，是有其前提基础的—利益主体参与程序并自主行使权利足以确立程序结果在道德上的可接受性，所以一般认为利益主体参与程序并自主行使权利是程序正义的灵魂所在。{11}

罗氏的程序正义理念在美国的证据开示中闪烁着璀璨的光芒。首先，证据开示是双方当事人共同的权利与义务，任何一方都有可能被要求提供证据或回答书面质询。其次，证据收集的方法实现了当事人的程序参与意愿。美国民事诉讼中五种审前收集证据的方法，除了检查受害人的身体或精神状况必须经过法院许可并由法院指定检查人之外，其他收集证据的方法都不需要得到法院的许可。只有在发生争议时，经一方当事人申请法院才会介入，作出保护命令或相应的证据开示命令。最后，通过对当事人提起证据开示设置宽泛的标准保护其权利行使的自主性。根据《联邦民事诉讼规则》26（b）（1）的规定，只要该信息看起来可能会引出所许可的证据即可要求对方或第三人提供，被要求提供方不能以要求的信息在开庭审理时不可能被法庭采纳为证据为理由拒绝提供。除了对证据相关性的较低要求之外，美国对证据开示范围的限制也比较有限。如在身份关系中只承认夫妻之间的秘密特权；对商业秘密是否给予保护以及给予何种保护属于法官自由裁量的范围，法律并不严格禁止针对商业秘密的开示。

蕴含着尊重利益主体程序参与权的美国证据开示，在双方当事人看来发挥了类似X光机的作用，案件争议的焦点和双方的诉讼实力对比得以在庭审之前被明确，结果无谓的诉讼被成功地拒之于法院门外，适用率较高的和解分流了大量的案件，诉讼效益最终得到了提高。

在德国等大陆法系国家的证据收集制度中，法官对探寻事实真相负有主要责任的制度设计意味着程序参与的理念很可能不会受到像在美国一样的热烈欢迎。出于对有着强烈诉求的当事人的不信任，大陆法系剥夺了当事人成为真正意义上的证人的资格，法官询问当事人沦为了一种无可奈何的补充。法官控制了当事人的证据收集活动，对被申请收集的证据要求当事人说明其对案件诉讼结果具有的重要影响及其具体内容。与美国的证据开示相比，大陆法系广泛承认因身份关系、职业关系、公务秘密、技术或商业秘密、不自证其罪等原因在审前产生的证人拒绝证言权。当法官承担了发现事实的责任并垄断了收集证据的权力时，无法正确地认定事实实际上是等于承认其司法功能的失败。{12}所以，较高的证明标准对于依职权通过自由心证确定案件真相的法官无疑是大有裨益的。

大陆法系对当事人证据收集权的诸多限制，与近乎于刑事案件的苛刻证明标准构成的悖论向我们传递着这样的信息：维持对发现案件事实的执着外观才是程序正义的关键，因为这样做可以直接树立司法系统公正、合法的形象，进而赢得公众对判决的信服。上述程序正义观与大陆法系民事诉讼“解决纠纷”的性质相呼应，大陆法系国家似乎只关心如何给民事纠纷画上一个句号。按照达玛斯卡教授的分析，将民事诉讼的目的界定为解决纷争是19世纪“自由主义”思潮的产物，而那时正是当代大陆法系民事诉讼制度建立的关键时期，“自由主义”思潮的力量凌驾于大陆法系先前对“发现真实”的强调。{13}

在这样一种从国家利益角度出发、形而上的程序正义观的指导下，证据收集制度将错误判决的绝大部分预期成本转嫁给了原告，使其不得不仰仗昂贵的私力调查甚至刑事诉讼获取支持自身主张的证据。于是，当一方当事人无法通过民事诉讼收集证据时，若该案也可能涉及犯罪则多会一并或先行提起刑事诉讼，目的就在于利用大陆法系检察官或审理刑事案件的法官广泛的强制处分权、证据收集权。当事人滥用刑事诉讼谋取民事利益属“搭便车”行为，对整个社会产生了更多的成本，也违反了大陆法系证据收集制度避免侵扰他人、节省费用的立法初衷。恰恰相反的是，美国的律师则通常会因民事诉讼程序更容易获得案件的信息，而为自己的代理人选择相反的诉讼策略。

如此为之，大陆法系国家固然是有效抑制了诉讼总量的增加，缓解了来自诉讼效益方面的压力，也有利于法官集中精力审理数量有限的案件，不过这些却是以牺牲拥有正当权利的原告之预期利益为代价的。证明妨害法理、协作查明事实义务以及真实陈述与完全陈述义务等即为对此的反思，以图在职权进行主义的框架内尽量平衡双方当事人的诉讼负担。

三、民事证据收集制度与我国《民事诉讼法》的修改

（一）我国《民事诉讼法》修改的应有之义

与大陆法系国家和英美法系的重要代表美国相比，我国民事诉讼面临的问题愈加复杂，不但有诉讼效益低下、一审程序趋于虚化的陈旧桎梏，更有定纷止争的作用发挥有限、社会认可度不高的疑难症结。修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称新《民事诉讼法》）已于2012年8月31日通过，备受社会各界的关注，例如“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”的规定从理论上开启了中国公益诉讼的大门。但是这次修改尚显仓促，那些形而下的制度设计、条文阐述背后深层次的理念与原则没有被触及。

由于对西方民事诉讼制度具有潜移默化影响的辩论原则没有生根发芽，更没有衍生出符合中国国情的具体表达形式，我国民事诉讼走了一条与大陆法系和美国都相去甚远、同前苏联较为接近的发展道路，在这里姑且称之为纯粹的职权进行主义。即便在2001年末《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台之后，双方当事人的对抗、辩论也仍不过是职权进行主义的点缀。结合前文展开的比较法研究可知，以辩论原则为基础、尊重当事人的诉讼主体地位堪称两大法系民事诉讼法律制度中的永恒旋律。正所谓“相信才能够看见”，只有首先确保当事人通过证据收集制度掌握尽可能多的与争议事实相关的材料，才能够使其对民事诉讼的走向、结果产生合理、可靠的预期，并为之付出最大努力。故我国也应该逐渐认可、接纳民事诉讼中的辩论原则，突出当事人的诉讼地位与诉讼权利。民事证据收集制度对辩论原则具有补充、完善的功效，并可以通过向当事人提供充分的证据改变法院在诉前调解过程中一味“和稀泥”的尴尬角色，与我国民事诉讼改革追求的化解社会矛盾、增强人民群众幸福感的最终结果相统一，是此次《民事诉讼法》修改应有的着力点。

（二）我国民事证据收集制度的理性抉择

司法实践表明，我国的民事证据收集制度目前正陷于当事人收集证据权利不足、法官调查证据权力失控的泥淖，此前《民事诉讼法》的规定和相关司法解释基本上确立了当事人主动提出证据以及举证不能时承担不利诉讼后果的举证责任，对当事人如何收集证据的问题却闭口不谈。本次修改民事诉讼法相对保守，在证据收集制度上尚无突破。修正案对于民事证据制度部分修改尚缺乏一个框架性的思考，似乎没有考虑通过修改民事诉讼法，搭建民事证据制度的基本架构（不仅民事证据制度，就民事诉讼法整体及各个具体子系统的修改中也应当有这样的修改思路）。{14}

大陆法系国家和美国的实践表明，辩论原则的具体形式、民事审判的方式、对程序正义的解读三大要素共同决定了民事证据收集制度将以何种面目示人。在制定法语境下，辩论原则不会影响我国法官的积极性，而是控制法官们发挥主观能动性时所面对的证据范围如何；在当事人的法律素养、大部分法官的司法技能和经验均有待提高的事实面前，集中式审理在我国缺乏市场，分割式审理不仅有利于保障公民接受法院审判的权利，且颇具本土亲和力。以这两个要素的中国化演绎观之，无疑大陆法系式的民事证据收集制度对我们的诱惑更大。

程序正义是我国司法改革进程中的热门话题，对程序正义与实体正义并重的价值取向，体现了对纯粹职权主义的反思和权利观念的扩张，同时也说明了一个世界大国对保持社会良好运转秩序的追求，断不是创造一套社会形象尽职尽力的国家审判系统或彻底保障当事人的程序参与权利般简单。申言之，大陆法系的程序正义观并不适合现阶段的中国社会，过于提倡大陆法系式的民事证据收集制度无异于饮鸩止渴。

可以预见，我国的民事证据收集制度应是以当事人为主导、当事人与法官共同配合取证的模式。新《民事诉讼法》第56条对以训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失甚至举证失权的方式最大限度防止当事人举证迟延寄予了颇高希望，却未考虑到赋予当事人有力的证据收集手段，可谓当事人与法官的“配合”有余而“主导”不足。况且新《民事诉讼法》中有关法官确认举证失权的规定虽有利于提高诉讼效率，却对实体公正造成了威胁，刚好戳中了中国社会正处于社会矛盾较为尖锐、公民意识逐渐觉醒的转型期的软肋。因此，新《民事诉讼法》第56条在司法实践中大概不免会像德国1976年《民事诉讼法》第296条一样收敛锋芒，退化为善良法官对当事人略显唠叨的忠告。

【作者简介】
周洋，单位为北京师范大学。

【注释】
[1]美国的《联邦民事诉讼规则》26，一直是一个既支持对抗制诉讼又承认这样的诉讼程序有被滥用风险的矛盾条款，不论历经了多少次修改，它总试图在坚持辩论原则和防止证据突袭间保持微妙的平衡。
[2]依笔者之见，证明妨害法理仅仅是法官对被另一方恶意置于证明困境的当事人在实体法上的事后补救；协作查明事实义务以及真实陈述、完全陈述义务实为一体，后者在制定之时即缺失了对不履行该义务的法律制裁，前者不过对此予以了修补，且这所谓的两个义务未要求当事人主动陈述所有事实。一言以蔽之，这些诉讼原则没有满足提出主张、负有证明责任的当事人接近、使用，乃至知悉这些证据存在的要求。此外，当事人并未从中获得直接从对方或诉讼外第三人处收集证据的主体资格，指挥证据收集的权柄仍牢牢把持在法官一方的手中。
[3]通常只有在申请者拖延审理的动机十分明显时，要求对新的证据进行质证的申请才会被否决。当事人也可以出于战略性考略而将额外的证据拖延至上诉阶段再提出，不过对迟延提出证据有责任的一方可能会被要求负担因此产生的费用。

【参考文献】
{1}[日]谷口安平．程序的正义与诉讼（增补本）[M]．王亚新，刘荣军，译．北京：中国政法大学出版社，2002
{2}[日]新堂幸司．新民事诉讼法[M]．林剑锋，译．北京：法律出版社，2008:369.
{3}[美]史蒂文·苏本，玛格瑞特（绮剑）·伍美国民事诉讼的真谛—从历史、文化、实务的视角[M]．蔡彦敏，等，译．北京：法律出版社，2002:127.
{4}韩波．悖论破解：对抗制中的证据开示制度[C]//陈光中诉讼法论丛第10卷．北京：法律出版社，2005:360.
{5}熊跃敏．大陆法系民事诉讼中的证据收集制度论析—以德国民事诉讼为中心[J]．甘肃政法学院学报，2004（4）:2.
{6}[德]埃伯哈德·席尔肯．德国民事诉讼中法官的作用[J].[日]高田昌宏译．比较法学，2001（2）.
{7}[德]米彻尔·亚当斯．司法冲突—对美国和德国的审前证据开示程序、证据收集和调查以及诉费支付规则的经济学分析[C]//[德]米夏埃尔·施蒂尔纳．德国民事诉讼法学文萃．赵秀举，译．北京：中国政法大学出版社，2005:758.
{8}黄国昌．民事诉讼理论之新开展[M]．北京：北京大学出版社，2008.
{9}[德]K·茨威格特，H·克茨．比较法总论[M]．潘汉典，等，译．北京：法律出版社，2003:397.
{10}达玛斯卡．漂移的证据法[M]．李学军，等，译．北京：中国政法大学出版社，2003:183.
{11}樊崇义．诉讼原理：第二版[M]．北京：法律出版社，2009:212.
{12}See Mirjan R·Damaska: Evidence Law Adrift, Yale University Press, 1997,p. 83.
{13}See Mirjan R·Damaska: The Faces of Justice and State Authority, Yale University Press, 1986，p. 102-109.
{14}张卫平．民事诉讼法修改与民事证据制度的完善[J]．苏州大学学报：哲学社会科学版，2012（3）：34.

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务