到底谁是包工头，如何认定实际施工人？八百万工程款应当归谁？

 
案情简介：Y是包工头，承包了一个八百多万的工程，之后雇佣D等多人组织施工，并安排D负责工地现场，后完工验收时，工程款项被支付给D。Y 不服，经过一审二审，发回重审，最后向山东省高级人民法院提起再审。本案的关键是，如何认定实际施工人？工程款项到底应支付给谁？
 民事再审申请书
 
 
再审申请人（一审原告，二审上诉人）：y ，男，**年11月**日出生，汉族，农民，住**省**市**镇***号.
委托代理人：何翠，女，山东统河律师事务所律师，住山东省济南市经七纬十二和谐广场4号楼601-602室。电话：18906407005
再审被申请人（一审被告，二审上诉人）：***建设集团有限公司，住所地**市市北区***21号。
法定代表人**，系该公司董事长。
再审被申请人（一审第三人，二审被上诉人）：d，男，**年*月**日出生，汉族，住**省**市东城****号。
再审申请人y 因与被申请人****建设集团有限公司、一审第三人d建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省**市中级人民法院于2013年9月24日作出的（2013）*民一终字第***号民事判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）项之规定，向山东省高级人民法院申请再审。                                        
 
再审请求
 
一、请求撤销山东省***市中级人民法院（2013）*民一终字第**号民事判决，并依法改判。
二、诉讼费用由被申请人承担。
 
申请事由
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项：“有新的证据足以推翻原判决、裁定的”；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；特申请再审。
 
具体事实与理由
 
一、申请事由一：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（一）项，理由如下：
原判决认定被申请人d是实际施工人，工程款支付给d属于事实认定错误。
在江******建集团有限公司诉d、***工程款纠纷中即（2007）**民一初字第****号案的庭审笔录（以下简称笔录）证实d自己承认不是涉案工程****工程的实际施工人，只是y 的雇工。
1、（2007）**民一初字第***号案，在20**年7月19日的第一次开庭笔录第三页“审：第一被告（即d），你有无以******公司的名义在**承建工程？第一被告：没有。审：第一被告和第二被告有没有参加原告诉称的工程建设？第一被告：参加了，我只是一个包工队，只做瓦工一项。审：两被告有没有以*******的名义与他人签订合同或者是购买材料款？第一被告：没有。”证实d自己认可既不是***工程的承包人，也不是实际施工人，d仅是做了瓦工这一项，而整个工程除了瓦工，还有水电等诸多项目，即使法院认定瓦工一项的款项给d，而把整个工程款项全部给d属于事实认定错误。
2、笔录第四页“审：第一被告，原告所述是否是事实？第一被告：“是的，我是受y 之托去对账的。”与y 给北*****发展有限公司出具委托书，委托d、***去对账，进一步证实d只是y 雇佣的工作人员，对涉案工程是不享有权利义务的。退一步讲若d是实际的施工人的话，他完全可以自己直接去履行对账的权利，没有必要必须y 出具委托书才能履行职责，更进一步印证y 是该工程的实际施工人，d，**仅是雇工。
3、笔录第五页”第一被代：原告提的这笔涂料费用我们不承认，第一被告是瓦工，工程合同也不是第一被告接，根据判决书来看代表人是y ，不是d。”第七页“审：第一被告，X承诺书里面提到了**麻棉库的租赁费是什么费用？第一被告：就是指***建材租赁站租赁的钢管和钢模，这些东西是以**的名义租赁的，具体承办人是**，我们只承认有这回事，但没有责任。”第八页“第一被告：租赁钢管不是我们租的，是**租的，**打电话通知我们，只能证明有这回事。”“第一被告：判决书上面没有判我给钱，只是判的九分公司，我不代表九分公司；”从该笔录可以分析出：第一、该笔材料费以及**履行职务行为进行租赁而产生的租赁费都是涉案工程需要支付的一部分，也能与d亲笔书写向y 提交的**棉##项目部管理人员名单中“材料  **”相互印证。证实d不是实际施工人；第二、若涉案工程实际是d为施工人的话，d也没有必要否认材料款、租赁费，因为这些支出都是涉案工程的正常开支费用，一个工程的完成，不是孤立的，必然会涉及到与外界的产品交易的买卖，由此而产生债权债务是非常正常的；d仅享有权利而不承担债务的做法不仅违反法律，更不合乎情理；第三、若d为实际施工人，**不是d的雇工，**没有必要按照管理人员名单履行租赁钢管的义务，d完全可以自己处理负责，更没有必要再出具承诺书；第四、该涉案工程非常庞大，需要资金千万余元，d就如自己在本案中所讲的自己只是个瓦工，瓦工的费用怎么可能产生近千万的耗资呢？怎么有道理要求涉案工程的全部工程款项归其个人所有呢？显然，d不是实际施工人。
4.笔录第九页“第一被告：这些钱不是我欠的，因为我是农民包工队，材料是用在1-8号库的材料，应当由三建来总结账，我负责的工程里面只涉及人工费”由此可以看出d仅负责的是人工费的发放，购买材料等整个工程的事宜不是d完成，至多根据y 的安排去购买，其不是实际的施工人。若实际是施工人，怎么可能仅负责人工费呢？既然仅负责人工费，原审法院把整个涉案工程的所有款项都判给d，显然属于认定事实严重错误；难道说所有的工程款项仅有人工费一项吗？
5、笔录第九页“审：第一被告你的劳务是从谁的手里接来的？第一被告：是冒充*分公司的人给我做的，其他的判决书对我没有关系。”第十页“第一被告：*建*分公司承接的是1-8号库，*分公司承接*分公司的1、2库房3、4号库的基础及临建的设施。”第十一页“第一被告：不是以*分公司的名义，我是做的*分公司的活。”“审：被告方，你是否清楚*分公司是如何获得这个工程？第一被告：是*分公司的y 他叫我做的活。”与d亲笔书写向y 提交的**棉##项目部管理人员名单中“工地负责人   **”相互印证，d不是实际施工人，是受y 指派在现场管理的人员。第十六页“审：d，你从九分公司承接工程，你与九分公司或者y 之间就承接工程有没有订立协议？D：没有书面协议，也没有口头协议”与d向法庭提交的“内部合伙协议”相互矛盾；d在该案中向法庭提交了没有y 及他自己签字的所谓的“内部合伙协议”，该案与**号案及****建设集团有限公司诉y 、d工程施工合同案（2008年）时间都相互一致，不可能产生记忆误差的错误，那么为什么d会撒谎呢？无非有以下几点：首先，“内部合伙协议书”首先是个协议书，协议书最为明确的表现形式就是双方真实意思表示，并且有双方当事人同意的签字或盖章，而本协议虽然为y 所写，却因为双方未达成一致意见，y 没有签字确认，不符合《合同法》第二十条合同的构成要件的规定，也不符合《民法通则》关于合伙的规定，所以从法律形式上来讲，双方未形成书面的合伙协议。客观事实实际上是，双方确实曾经有过合伙的想法，虽然草拟了一部分，但双方因未达成一致意见，最终未签字形成协议；其次，d非常清楚该合伙协议未达成，又担心伪造成合伙的话，自己要承担债务，所以为了不承担该工程的对外债务，认可申请人y 与其直接没有协议；再次、d内心非常清楚，该涉案工程全部是由y 所实施，自己只是其中的雇工而已，工程与自己无关。因此不管是从法律还是情理上讲，d都不是实际施工人。
6.笔录第十七页“审：**公司在1、2号库公司里的工程是谁叫做的？D：不知道，我也不清楚，我做的是土建的一部分。”“审：第一被告你承建的工程什么时候结束的？D：**年5月份结束，到现在没有验收，是别人与二建签的合同，我没有权利要求验收，二建叫我怎么干，我就怎么干，关于涂料的事情，判决书中清楚写明是y 签收的，是y 签的协议。”证实，若实际承包人施工人是d的话，怎么可能不知道是谁让**公司所做工程，因为涉案的工程本身就是一个整体？又怎么可能没权利要求验收；要求验收是实际施工人最基本的权利；作为材料款这个工程的一部分，d的否认也再次印证了d不是实际施工人，y 是实际施工人的事实。
7、d在2007.7.10日《民事答辩状》的总体意思是d不是**棉##的承包人，所以所有的材料费等不应当他来偿还，并且在《民事答辩状》的第四页明确表明“**和本案的所谓的被告**都是奉命对账的人，本身无权干预对账还是不对帐的事”。2003年8月14日y 要求d前去对账的委托书与2003年9月19日***棉##工程款财务对账清单（该对账清单上有**即d的签字）及2013年4月14日原**公司**棉##项目部会计***的证明共同印证，d只是根据y 的委托去核对账目，显然其自己也认可不是实际施工人，若是实际承包人施工人的话，根本不需要接受委托，直接自己去处理就行，更不可能接受y 的指派去对账。更进一步印证了y 是实际涉案工程的承包人、实际施工人的事实。
6、证人证言（所有管理人员名单）证实管理人员确定、具体分工、让d为工地负责人；其妻为工地财务，所有的单据都有其与其妻保管；工程完工后让其交账，其拒不交付的情形。
综上，d不是涉案工程的实际施工人，实际承包施工人是y 。
  二、申请事由二：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（二）项，理由如下：
   原审法院认定d是工程的实际施工人，工程款给付d属于事实不清，证据不足。应当认定申请人y 是实际施工人，具体理由如下：
   所谓实际施工人，是指以个人名义与发包单位签订了工程的承建合同，接受施工任务并组织施工作业的组织或者个人，而不是指具体进行施工作业的组织内的工作人员或受雇于施工人的雇工。一般情况下，实际施工人是承包他人工程进行实际施工的承揽人，包括自然人与法人。 从该定义可以看出，实际施工人有两层含义：1、以个人名义对外签订合同；2、组织施工；3、不是具体施工作业的人员。原审中，申请人提交的以下证据足以证实申请人y 是实际承包人，施工人，并雇佣了包括d在内的多名员工组织干活的事实。具体分析如下：
1、**中介费收条【证据49】**的中介费收条【50】证实y 是通过很多渠道才获取了该工程，是**棉##的实际承包人。
2、与**公司签订合同的是申请人y 。2001年5月28日y 与**签订的承包**棉##的《补充协议》【1】与2001年7月31日y 与##（##公司代理人）签订的另一份《补充协议书》【16】。
3、组织实际施工的人是申请人y 。
1.     开工典礼费用由y 承担。开工典礼费用【12】，证实关于因开工典礼费用问题，y 曾与##公司交涉过。印证y 是实际施工人，若d是实际施工人的话，##公司应当要求d承担该费用，而不是找y 承担。
2.     该工程的管理人员名单由y 安排确定。d亲笔书写的管理人员名单【2】，这份管理人员名单d也是认可的：y 是项目经理，d（**）是工地负责人，且在该名单中，关于技术员、质检员、材料、水电、财务等整个工程的全部流程都安排妥当，证实y 是实际施工人，若不是实际施工人，y 就没有义务安排整个工程的流程；也同时证实d是受y 指派对工地具体负责，所有的账目都应由其经手，并上报经理y 的。
3.     购买手机发票【3】证实为了便于组织施工，便于管理人员联系，y 特意分别给**、d、赵**、陈**等购买了手机。若y 不是实际承包人施工人，y 无义务为他们购买手机。
4.     通用发票【4】证明y 购买为**棉##工地施工的切断机等机械设备，开始为工程施工所做的准备。只有实际施工人才有义务为工程开工做准备工作，证实y 是实际施工人。
5.     y 批准的复印工程图纸的复印费【5】签订材料购买协议【11】、指使材料员**购买的材料的欠条【6、17、18、26】；水泥、材料供应人的证明【40-41】借据【33】证实y 作为实际的施工人，对在工程施工过程中的费用支出，正常的审批过程。
6.     y 为该工程所需的材料款、工人工资等的借款【7、8、9、10】；借条【31】**工资条【47】**工资条【48】证实y 是实际施工人，否则没有义务支付以上款项。
7.     d给y 书写的汇报材料《关于延误施工进度说明》【13】《综合楼设备用房进度计划》【14】《工程款急需资金》【15】《用款计划》【22】《路灯、红砖等》【23】《材料需用计划》【24】《资金使用报表》【25】《棉##工程预算定额用工》【29】证实d只是y 的雇工，是按照y 确定的管理人员名单规定的义务履行自己工地负责人的职责，没有决定权。退一步讲，若d是实际施工人在以上项目中没必要向y 请示汇报，因此实际施工人还是y 。
8.     **所写的材料及租赁费欠条的汇报单【26】证实**是按照管理人员名单履行自己的职责，是y 的雇工。
9.     财务X（d之妻）签字向y 汇报的**工资单【27】借款单【28】领取支票说明【30】欠条【42】证实，d不是实际承包人，否则X应当向d汇报工作，而不应当是y ，也同时证明d、X都是按照y 的指派履行工作，实际施工的工地上的资料由现场负责人y 保管、财务上的单据有d的妻子X保管，进一步印证y 是实际承包人.d等都是雇工。
10. 郝**证明【43】、承包合同【44】证明d是受y 指派与其签订购买材料的合同，证实y 是实际施工人。
11. y 委托d对账的委托书等【32《1-4》】证实d只是y 雇佣的工作人员，若d是实际的施工人的话，他完全可以自己直接去履行对账的权利，没有必要必须y 出具委托书才能履行职责，更进一步印证y 是该工程的实际施工人，d，**仅是雇工。
12. ##通报y 的《棉##支出明细表》【19】批准的工程款【20】《工程结算清单》【21】证实y 是实际施工人承包人，否则##应当向d汇报而不是y 。
13. ***法院（2003）***号判决书证实在2001年12月12日y 在****公司的工程款申请表中批示，《工程款付款申请表》【36】****医院病历【37】证明（陈***）【38】证明y 是实际承包施工人，否则没有权利去批示，****也不可能向y 追债。
14. 建筑安装工程预（决）算书证实在（2008）*民初字第***8号案中，d认可自己是编制人，审核人是y 。进一步印证y 是承包人，实际施工人，d是受雇佣，要按照y 的指使去做，否则没必要向y 汇报。
由此可以看出，从工程的接洽——施工前期的准备——施工典礼举行——具体施工过程的安排——完工的验收等整个工程的流程都是y 操作的，因此y 应当是工程的实际施工人。
综上所述，原审法院的判决事实不清，并且缺乏证据证明，请求山东省高级人民法院在依法查清事实的基础上，依法改判，维护申请人的合法权益。
此致
 
 
山东省高级人民法院
 
 
 
                                                       申请人：##
 
                                                     ****年*月*日