财产犯罪之间的界限与竞合
发布日期：2014-02-14 文章来源：互联网
【出处】北大法律网
【摘要】财产犯罪之间虽有明晰的界限，亦存在广泛的竞合；盗窃罪与侵占罪的区别在于对象是否为他人占有下的财物，但二罪构成要件在侵占罪范围内存在重合；盗窃罪与诈骗罪的界限在于处分行为的有无，但二罪之间亦存在竞合；取得罪与毁弃罪的区别在于利用意思的有无，但由于财物利用可能性的侵害是财产犯可罚性的共同基础，故盗窃罪与故意毁坏财物罪之间也存在竞合；区分抢劫罪与敲诈勒索罪仍应坚持传统的“两个当场”；抢劫罪与盗窃、抢夺、敲诈勒索、聚众哄抢罪构成要件存在竞合关系；职务侵占罪客观行为只有狭义的侵占，不包括窃取与骗取；职务侵占罪与挪用资金罪构成要件间存在竞合关系，当是否具有归还意图难以查明时，成立挪用资金罪；诈骗罪与敲诈勒索罪可以成立想象竞合。
【关键词】财产犯罪；界限；竞合；盗窃罪；抢劫罪
【写作年份】2014年
【正文】
刑法分则第五章侵犯财产罪规定了十三个罪名：抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、侵占罪、职务侵占罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪、拒不支付劳动报酬罪。无论国内还是国外，不管发展中国家还是发达国家，财产犯罪在整个刑事案件中都占三分之二以上。财产犯罪之间，不仅法定刑轻重有别，而且行为类型殊异。财产犯罪之间的关系，一直是困扰刑法理论与司法实务的难题。认清财产犯罪之间的关系，厘清财产犯罪之间的界限，明确财产犯罪之间的竞合，既是法益保护原则的要求，也是罪刑法定和人权保障的落实。
一、财产犯罪的分类
对事物进行合理的归类，有助于认识事物的本质及事物之间的关系。由于各个国家和地区财产犯罪罪名设置不同，对财产犯罪的分类也会存在一定差异。例如，日本刑法理论通说认为，根据财产犯罪的对象是财物还是财产性利益，财产犯罪可以分为财物罪与利益罪（背信罪以及二项抢劫、二项诈骗、二项恐吓）；根据是针对全体财产还是个别财产，可以分为针对全体财产的犯罪（背信罪）与针对个别财产的犯罪；根据有无按照财物可能的用法进行利用的意思即利用意思的有无，可以分为取得罪与毁弃罪（即毁弃·隐匿罪）；根据是否伴有占有的转移即是否侵害他人对于财产的占有，取得罪可以进一步分为转移罪（也称夺取罪）与非转移罪（侵占罪）；根据占有的转移是否违反占有者的意思，夺取罪可以分为盗取罪[1]（盗窃罪、侵夺不动产罪、抢劫罪）与交付罪（诈骗罪、敲诈勒索罪）。[2]台湾学者林山田根据台湾地区“刑法”的规定，将财产犯罪分为：取得罪（窃盗罪、抢夺罪、强盗罪、海盗罪、侵占罪）、损害罪（毁损罪章的各种毁损罪）、获利罪（窃占罪、诈欺罪、收费设备诈骗罪、自动付款设备诈骗罪、计算机诈骗罪、准诈欺罪、重利罪、恐吓取财或得利罪、掳人勒赎罪、赃物罪）、获利或损害的择一罪（背信罪）。[3]
大陆刑法通说教科书将财产犯罪分为：占有型、挪用型（挪用资金罪、挪用特定款物罪）与毁损型（故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪）三类；其中，占有型财产犯罪又分为公然强取型（抢劫罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、敲诈勒索罪）、秘密窃取型（盗窃罪）、骗取型（诈骗罪）、侵占型（侵占罪、职务侵占罪、拒不支付劳动报酬罪），公然强取型又可称为强制占有型犯罪，后三种类型又可合并称为非强制占有型犯罪。[4]另有学者将财产犯罪分为：夺取型犯罪（抢劫罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、盗窃罪）、交付型犯罪（诈骗罪、敲诈勒索罪）、侵占型犯罪（侵占罪、职务侵占罪）、挪用型犯罪（挪用资金罪、挪用特定款物罪）、毁损、拒付型犯罪（故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪、拒不支付劳动报酬罪）。[5]还有学者将财产犯罪分为三大类：取得罪、毁弃罪与不履行债务的犯罪（即拒不支付劳动报酬罪）；同时，考虑到相关犯罪的联系，照顾到论述方便，又将财产犯罪分为以下四类：暴力、胁迫型财产罪（抢劫罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、敲诈勒索罪）、窃取、骗取型财产罪（盗窃罪、诈骗罪）、侵占、挪用型财产罪（侵占罪、职务侵占罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪）、毁坏、拒付型财产罪（故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪、拒不支付劳动报酬罪）。[6]
虽然我国刑法关于财产犯罪的规定具有一定的“中国特色”，例如没有规定背信罪，而规定了抢夺罪、聚众哄抢罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪、拒不支付劳动报酬罪。但是，不从各财产罪构成要件的本质特征出发，不考虑财产犯罪之间的关系，仅从论述的方便进行分类的做法，不利于认清各罪的本质特征，无助于理清财产犯罪之间的关系，故上述分类实不足取。
笔者以为，根据利用意思的有无，我国财产犯罪可以分为取得型与毁弃型犯罪（故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪）；根据是否侵害财产的占有，取得罪可以进一步分为转移罪（即夺取罪）和非转移罪；根据占有的转移是否违反被害人的意思，夺取罪又可以进一步分为盗取罪（盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪、聚众哄抢罪、拒不支付劳动报酬罪[7]）与交付罪（诈骗罪、敲诈勒索罪）；根据是否具有侵害所有权的意思，非转移罪又可以大致分为侵占型犯罪（侵占罪、职务侵占罪）与挪用型犯罪（挪用资金罪、挪用特定款物罪）[8]。
二、法定刑轻重差异的原因
考量犯罪间关系的基础是犯罪的轻重，即违法性与有责性的轻重，[9]而法定刑又是犯罪轻重的体现。因毁坏财物后再没有追缴返还物主的可能性，毁弃罪的违法性本来重于取得罪，但我国毁弃罪的法定刑（故意毁坏财物罪与破坏生产经营罪的法定最高刑为七年有期徒刑）却远低于取得罪（抢劫罪最高刑为死刑，盗窃罪最高刑为无期徒刑），[10]原因何在？一般认为，毁弃罪的行为人没有利用的动机或者说缺乏非法占有的目的，非难可能性即有责性相对较低，而且，相对于盗窃罪等取得罪，毁弃罪发案率较低，一般预防的必要性不大。[11]问题是，为何同为取得罪的侵占罪法定刑（最高刑为五年有期徒刑）比故意毁坏财物罪还要低呢？这是因为，侵占罪的对象是基于委托信任关系而已在行为人占有之下的财物（第270条第1款委托物侵占）或者脱离占有的财物（第270条第2款脱离占有物侵占），行为人没有侵害他人财产的占有，因而违法性较低；而且，将自己占有下的财物或者脱离占有的财物变为自己所有，具有一定的诱惑性，使得有责性较低。既然侵占罪法定刑轻于故意毁坏财物罪具有合理的根据，那么，行为人毁坏委托占有物或者脱离占有物的，虽然成立故意毁坏财物罪，但应在侵占罪法定刑幅度内处刑；在行为人将委托占有物或者脱离占有物变为自己所有之后又加以毁坏的，虽然之后的毁坏行为也符合故意毁坏财物罪的构成要件，但违法性并没有超出单纯占为己有的情形，毁坏行为应评价为不可罚的事后行为，故还是应以侵占罪，而不是故意毁坏财物罪定罪处罚。
我国的非转移罪中，普通侵占罪的法定最高刑为五年有期徒刑，职务侵占罪（即业务侵占罪）的法定最高刑为十五年有期徒刑，之所以低于盗窃、诈骗、抢夺、抢劫等转移罪（夺取罪）的法定刑，是因为非转移罪不侵害财产的占有，只是将自己占有下的财物或者脱离占有的财物变为自己所有，违法性较低，而且因为具有一定诱惑性而使期待可能性降低，故而有责性相对较低。
在财产犯罪中，之所以抢劫罪的法定刑无论起点刑（三年有期徒刑）还是最高刑（死刑）都最高，是因为抢劫行为在侵害财产的同时，还侵害了生命、身体的安全。敲诈勒索罪的手段也包括暴力、胁迫，之所以法定刑（最高刑为十五年有期徒刑）低于抢劫罪，是因为其手段并没有达到足以压制对方反抗的程度，对方尚存一定的意志自由，是屈服于恐吓还是报案，对方还有一定的选择余地；[12]即便当场实施的暴力、胁迫手段达到了足以压制对方反抗的程度，只要不是要求对方当场交付财物，行为人就仍有寻求公力救济而拒绝交付财物的可能。也就是说，敲诈勒索罪的违法性低于抢劫罪。另外，之所以抢夺罪的法定刑（最高刑为无期徒刑）低于抢劫罪，是因为抢夺是对物暴力，而抢劫是对人暴力；抢夺罪中被害人是来不及抗拒，抢劫罪中被害人是不能、不知、不敢抗拒。换句话说，虽然抢夺行为也具有致人死伤的抽象危险性，但远不如抢劫行为对于他人生命、身体安全所形成的危险具体、现实与紧迫。
挪用型犯罪与职务侵占罪的对象均为自己基于业务、职务占有下的财物，之所以前者（挪用资金罪的法定最高刑为十年有期徒刑，挪用特定款物罪的法定最高刑为七年有期徒刑）的法定刑低于后者（职务侵占罪的法定最高刑为十五年有期徒刑），是因为职务侵占罪行为人是将自己基于业务占有下的本单位财物变为自己所有，而挪用资金罪行为人只是一时性地侵害本单位资金的使用权，并没有侵害资金的所有权，故挪用资金罪的违法性低于职务侵占罪。挪用特定款物罪的行为人虽然改变了救灾、抢险等特定款物的专门用途，也可谓侵害了特定款物的所有权（因为往往只是受托代为发放特定款物，特定款物的所有权未必属于本单位），但行为人并没有将特定款物占为己有，也没有挪为己用，因而非难可能性较小，即有责性较低，这是挪用特定款物罪法定刑低于职务侵占罪与挪用资金罪的根本原因。由此，如果行为人将特定款物占为己有，则构成职务侵占罪；如果行为人将救灾等特定资金挪归个人使用或者借贷给他人，打算日后归还的，成立的是挪用资金罪，而不是挪用特定款物罪。
同为非转移罪，之所以职务侵占罪的法定刑（最高刑为十五年有期徒刑）高于侵占罪（最高刑为五年有期徒刑），是因为职务侵占罪的对象是基于业务占有下的财物，职务侵占行为往往具有反复、继续性，因而违法性、有责性及一般预防必要性均较大。[13]源于此，职务侵占罪与侵占罪（指委托物侵占罪）的关键区别在于，对象是否为基于业务占有下的财物；所谓“利用职务上的便利”，其实就是指将自己基于业务占有下的财物占为己有。
聚众哄抢罪的法定刑（最高刑为十年有期徒刑）远低于盗窃、抢夺、抢劫罪，原因在于：一是参加聚众哄抢的人多数是本着法不责众的侥幸心理参与，主观恶性不大，且往往事出有因；二是目前百姓的法制意识还较为薄弱，出于分化瓦解、惩办与宽大相结合、避免群众间矛盾激化的刑事政策上的考虑，宜以相对较轻的刑罚惩处；三是由于人数众多，即便被害人在场，往往也会选择听之任之的态度，不会积极阻止，因而对被害人生命、身体安全的威胁不大；四是由于此类案件多数是公然实施，因而事后容易查证和挽回损失。由此，如果聚众哄抢行为符合了抢夺罪或者抢劫罪构成要件，没有理由因为人数众多而以聚众哄抢罪从宽发落。换言之，聚众哄抢罪法定刑较低，不是因为系多人共同实施，而是因为行为本身不符合抢夺罪、抢劫罪构成要件。
敲诈勒索罪与诈骗罪同属交付罪，与盗窃、抢夺罪同属取得罪，法定刑（最高刑为十五年有期徒刑）之所以轻于盗窃、诈骗、抢夺罪，是因为行为没有完全压制对方的反抗，对方尚有一定的意志和行动自由；即便当场压制住了对方的反抗，但并没有要求当场交出财物，是否交出财物，对方还有选择的余地，故而违法性相对较低。
拒不支付劳动报酬罪，属于一种逃避债务的利益盗窃行为，法定刑（最高刑为七年有期徒刑）远低于普通盗窃罪，其原因在于，逃债行为在民法上属于债务违约，而且因为债权债务关系明确，一般通过民事诉讼途径就能恢复权利。我国之所以将这种民事上逃避债务的行为上升为犯罪，是因为拒不支付劳动报酬罪所保护的对象主要是农民工这类社会弱势群体，不仅工资微薄，而且他们往往指望这点工资带回老家给年迈的父母治病，给年幼的小孩上学。可以说，在大学教授看来微不足道的工资，对农民工来说，却可谓“救命钱”。正是这种国情，我国才在附加严格适用条件的基础上，将拒不支付劳动报酬的行为规定为犯罪。
三、财产犯罪之间的界限
（一）盗窃罪与侵占罪
盗窃罪，是指以非法占有为目的（排除意思与利用意思），违反被害人的意思，将他人占有下的财物转移为自己或者第三人占有。盗窃罪与侵占罪的关键区别在于，对象是否为他人占有下的财物。盗窃罪是将他人占有下的财物占为己有，而侵占罪是将受委托占有下的财物或者脱离占有的财物占为己有。[14]然而，“盗窃罪与侵占罪的区别似乎是永远争论不完的问题”。[15]下面以存款的占有归属与深圳“梁丽拾金案”为例，讨论盗窃罪与侵占罪的界限。
关于存款的占有归属，有学者指出，“存款”具有不同的含义：其一是指存款人对银行享有的债权，其二是指存款债权所指向的现金。不管从事实上还是从法律上，存款人都占有了债权；至于存款所指向的现金，则由银行管理者占有，而不是存款人占有。[16]该学者显然将存款债权与存款所指向的现金区别对待，此观点值得商榷。随着现代金融业的发展，将现金存入银行与将现金放入自家保险柜，没有本质区别，因为将现金存入银行后，存款人可以通过网上银行转账、ATM机取现、转账及在特约商户刷卡消费等方式，方便快捷地支配自己的存款。可以说，存款与现金实质上没有什么差别。捡拾他人的银行卡并知悉密码的，无论是在自动柜员机上或者银行窗口取现，还是通过自动柜员机或者银行窗口转账，最终都是导致他人存款数额的减少，遭受损失的均为存款所有权人（未必是存款账户的名义人），银行也从不认为自己遭受了财产损失。故而笔者认为，无论存款债权的占有，还是存款指向的现金的占有，均属于存款名义人。不过，存款的所有权只属于对存款拥有最终的实质性权限的人，而未必是存款名义人。例如，借用他人的身份证办理银行卡，以及因错误汇款和错误记账导致存款增加的，存款账户的名义人由于对存款不具有实质性权限，而对存款不享有所有权。
借用他人的身份证办理银行卡，或者租借他人名义的银行卡的，卡上存款的占有及所有权均属于借用人或租借人。正如，即便房东在法律上占有着房屋并且拥有房屋的钥匙，也不能认为房客放在房间内的财物属于房东占有。故而，上述情况下银行卡的名义人通过自己的身份证挂失后取现、转账的，侵害了存款权利人对于存款的占有及所有，应当成立盗窃罪，而不是侵占罪。
例如，2009年5月被告人仇国宾用本人身份证办理了和银行POS机捆绑的、能用于经常性提取现金的e时代卡一张，后通过朋友介绍将该卡以每月2000元租给被害人牟驰敏使用。同年6月下旬，牟驰敏在银行ATM机上因操作不慎致该卡被吞。被害人及时将吞卡之事通知了被告人仇国宾，要求被告人凭身份证到银行领取该卡后返还，并告诫被告人不要动这笔钱，动了要犯法的。但被告人置若罔闻，于同年7月上旬到银行办理了该卡的挂失、补卡手续，并凭新卡对卡中的29万余元进行了取现、转账处理。上海市黄浦区法院一审与上海市第二中级法院二审均认定被告人仇国宾的行为构成盗窃罪。[17]关于该案的定性，存在盗窃罪、诈骗罪、侵占罪及不当得利四种意见的激烈争论。[18]杨兴培教授主张成立侵占罪。理由是，吞没前的卡内资金虽然归被害人牟驰敏所有，但吞卡后资金应该归被告人即卡的名义人仇国宾占有、控制，被害人遗留在卡内的财物属于刑法上的遗忘物。[19]笔者认为，租借他人名义的银行卡与租用他人的房屋无异，正如房东即便更换了房屋门锁，也丝毫不能改变房客对自己放置在房屋内的财物的占有和所有一样，银行卡名义人凭身份证挂失、补卡后取现转账，侵犯了存款权利人对存款的占有及所有权，属于违反被害人的意思，将他人占有下的财物转移为自己或者第三人占有，应当成立盗窃罪，而不是侵占罪。
又如，D与X外出打工，同住一室，由于X未成年，其父母托付D照顾X。D将自己的身份证借给X使用，X冒用D的姓名进入一家公司工作，公司用这张身份证给X办理了银行卡发放工资。X将身份证还给D，并将银行卡交给D保管。D在保管期间瞒着X到银行将卡中的大部分存款转入自己的银行卡。对于此案，张明楷教授认为，“由于D从法律上占有了X的财产，对法律上占有的财物可能成立侵占罪，所以，对D的行为应以侵占罪论处。” [20]笔者以为，虽然存款名义人在法律上占有着存款，但这只是出于金融管理和银行免责的需要，而推定存款名义人就是存款权利人。正如民法上推定在法律上占有房产的人同时占有着房屋内的财物一样，并不能肯定账户中的存款就一定属于账户名义人占有和所有。如果认为本案中的D从法律上占有着卡中的存款，则不管D名义的银行卡由谁保管（例如X保管着银行卡，D直接凭身份证挂失后取现转账），D支取了卡中存款的，也只能成立侵占罪，而不是盗窃罪，但这一结论恐怕张明楷教授也未必承认。其实，D只是受托保管“卡”而已，并未因此占有卡中的存款。正如房东受出远门的房客委托保管房间的钥匙，租房内的财物的占有及所有仍属于房客一样。D对卡中属于X占有和所有的存款进行处分，侵害了X对于存款的占有及所有权，应当成立盗窃罪，而不是侵占罪。
此外，委托人因为误填收款人姓名或者账号而错误汇款，以及银行职员因操作失误而错误记账，导致账户上存款增加，账户名义人趁机大肆取款、转账的，如何处理？关于错误汇款，张明楷教授认为，账号名义人从银行柜台取现的，成立诈骗罪或信用卡诈骗罪；在柜员机上取现或转账的，成立盗窃罪。[21]李强博士主张按照侵占罪处理，但同时对自己的结论还有些犹豫。[22]杨兴培教授与周光权教授均认为，应将错误记账的情形作为民事上的不当得利处理，不成立侵占罪。[23]黎宏教授指出，云南“何鹏案”不同于广州“许霆案”，何鹏在取款之前，账户里是显示有百万元巨款的，并不是判决认定的只有10元，而许霆在取款前其账户内却只有170多元。就何鹏案而言，由于取款前账户中已经有百万元之多，“对于这‘百万元之多’的财物，何鹏处于‘想取的话，随时都可以取走’的实际支配状态，因此属于其占有的财物。从此意义上讲，何鹏将自己不意占有的他人财物据为己有，应当构成侵占罪，而不可能构成盗窃罪。主张构成盗窃罪的观点，忽视了何鹏对于其银行账户当中的财物具有实际支配的事实。”[24]
关于处分错误汇款（包括错误记账）行为的定性，取决于所形成的存款的占有归属的判断。夺取罪说认为，账号名义人不享有存款债权和取款权限，因而其在柜员机或者银行窗口取款，侵犯了银行对现金的占有，成立盗窃、诈骗罪。而侵占罪说认为，从民法角度讲，账号名义人具有存款债权和取款权限，因而占有着存款，只是因为对存款不具有最终的实质性权限，不能以所有者身份进行利用处分，而应返还给原汇款人。笔者认为，为了跟误投邮件、找零诈骗等情形构成侵占罪的结论相协调，事实上违法性与有责性也基本相当，应肯定账户上的存款属于名义人占有，只不过其对存款不具有所有权，无权作为所有者对存款进行利用处分，否则成立侵占罪。[25]
笔者赞成黎宏教授的论证过程和成立侵占罪的结论，但需要指出的是，“何鹏案”并非属于错误汇款、错误记账案。该案判决书指出，“被告人何鹏于2001年3月2日持只有10元的农行金穗储蓄卡到设在云南民族学院的建行ATM自动柜员机上查询存款余额，未显示卡上有钱。被告人何鹏即按键输入取款100元的指令，时逢农行云南省分行计算机系统发生故障，造成部分ATM机失控，ATM机当即按何鹏指令付出现金100元，被告人何鹏见状，即继续按键取款，先后6次取出现金4400元……。”[26]从判决认定的事实来看，何鹏在取款前，账户上并没有多出存款，因而与广州“许霆案”相似，均是利用银行计算机系统故障，反复操作自动取款机取款。因此笔者认为，法院对此案的定性是正确的。
深圳“梁丽拾金案”的大致案情如下：2008年12月9日上午，深圳机场清洁工梁丽看到一个小纸箱在行李车上无人看管，以为是乘客的丢弃物，便顺手将其放入清洁车，推到机场一残疾人洗手间内放置。后经同事打开查看，发现里面是一包包黄金首饰。她获知后（还以为是假首饰）并未上交，而是在下午下班时带回了家。后查明，梁丽拿走的是某珠宝公司王某携带的重14公斤、内装价值261万元黄金首饰的纸箱。王某因机场不予办理托运而暂时离开纸箱去其他柜台找值班主任咨询，回来后未见纸箱即以被盗报案。公安人员得知是梁丽拿走后，到梁丽家中追回了纸箱并将其带走。
关于本案，国内对于财产犯罪颇有研究的董玉庭与刘明祥两位教授均认为，本案的纸箱属于遗忘物，梁丽的行为是否构成侵占罪，关键取决于是否符合侵占罪中“拒不交出”这一要件。[27]还有学者认为，本案中纸箱属于他人占有下的财物，因而梁丽的行为构成盗窃罪，只是具有减轻处罚的理由而已。[28]
笔者认为，仅从法律上分析，由于被害人离开纸箱的时间很短、距离很近，而且处于被害人目所能及的范围内，按照社会的一般观念，纸箱应属于被害人占有下的财物。也就是说，梁丽的行为该当了盗窃罪的客观要件。但从主观上看，她不仅没有盗窃的故意，而且没有侵占遗忘物的故意。当时纸箱位于垃圾桶边，且表面比较破旧，梁丽第一次发现该纸箱数分钟后，看见纸箱仍在原处，就把纸箱当作旅客的丢弃物顺手放进清洁车，并告诉工友曹某其拾到纸箱，放在残疾人洗手间，如有人认领就交还。事实上，在机场也时常有因为超重而被旅客丢弃的价值不大的财物。而且，当同事打开纸箱发现是金银首饰时，梁丽还以为她们是在开玩笑，甚至认为是一些装饰用的假首饰，而非真金白银。从这些事实可以看出，梁丽误以为是抛弃物是有一定根据的。本案属于典型的事实认识错误，主观上顶多属于过失，而过失盗窃与过失侵占，均不构成犯罪。故而，梁丽的行为因没有财产犯罪的故意，应宣告无罪。
（二）盗窃罪与诈骗罪
诈骗罪的基本构造是：欺骗行为→错误→交付（处分）→财物·利益转移。诈骗罪是基于他人有瑕疵的意思交付（处分）财产而转移占有的犯罪。而盗窃罪是违反被害人的意思，将他人占有下的财物转移为自己或者第三者占有。虽然二者同为夺取罪（即占有转移罪），但诈骗罪属于表面上得到被害人同意的交付罪，盗窃罪则是未经被害人同意的盗取罪。[29]虽然理论上均认为，处分行为的有无是区分盗窃罪与诈骗罪的关键，[30]但对于处分行为人是否需要处分意思（意识），则存在处分意思必要说、处分意思不要说和处分意思缓和说的分歧。但这种对立只是表面上的，分歧的实质在于，是只要认识到财产外形上的占有转移，还是必须认识到所转移的财产的具体种类，也就是认识的内容与程度问题。[31]
张明楷教授设想了四个案例：（1）甲将商场中便宜照相机与贵重照相机的价格条形码互换，店员将贵重照相机按照便宜照相机的价格“出售”给行为人（以下简称“价格条形码案”）；（2）乙取出照相机包装盒中的泡沫，将两个照相机塞入一个照相机包装盒中，店员仅收取一个照相机的货款（以下简称“照相机案”）；（3）丙取出方便面包装盒中的方便面，将照相机塞入方便面包装盒中，店员按照方便面的价格收取货款（以下简称“方便面案”）；（4）丁明知被害人的书中夹有一张贵重邮票（被害人没有意识到），假装向被害人借书而非法占有邮票（以下简称“邮票案”）。张教授认为，“价格条形码案”及“照相机案”属于价值、数量的错误，应肯定处分行为人具有处分意识，成立诈骗罪。而“方便面案”和“邮票案”中，因为行为人没有认识到照相机和邮票的存在，当然不存在对照相机和邮票的处分意识，故不成立诈骗罪，而是成立盗窃罪。[32]很显然，张明楷教授关于处分意思的立场是，有关财物的价值、数量即量的认识错误，属于诈骗罪中的认识错误，而关于财物的具体种类即质的认识错误，不属于诈骗罪中的认识错误，对方因缺乏处分意思而不存在处分行为，故不成立诈骗罪，而是成立盗窃罪。
笔者主张处分意思不要说，只要行为人认识到了财物外型上的占有转移，就应肯定存在处分行为。因为，盗窃罪与诈骗罪同为取得罪，均为采用非法手段转移他人对于财产的占有，不同在于发生财产占有转移的原因：前者是采用窃取的手段转移占有，后者是采用欺骗的手段，使对方陷入认识错误，基于有瑕疵的意思做出处分行为而转移财产的占有；非难的根据在于行为人的手段，无论受骗者是否认识到占有转移的财产的具体种类，只要认识到发生了财产外形上的占有转移，就能肯定丧失财产占有的原因是受骗所致，所以否定种类的认识错误的情形属于欺骗，并不符合一般人的观念，是将问题人为地复杂化。
另外，刑法理论一般认为，被骗人具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分被害人财产的地位时，成立三角诈骗，否则，成立利用第三人的盗窃罪间接正犯。[33]为此，受骗者是否具有处分被害人财产的权限或地位，成为区分（三角）诈骗罪与盗窃罪间接正犯的关键。[34]但是，如何认定受骗者具有处分他人财产的权限和地位，理论上存在事实的接近说、主观说、阵营说、授权说或权限说、审核义务说等多种学说。[35]笔者认为，应以阵营说为基础，结合社会的一般观念进行判断。
例如，“德国超市小票案”：甲经常出入超市，发现购物者付款后，总是丢弃发票或收据。某日，甲在超市捡起妇女乙的购物收据，要求乙把所购之物交还。乙怒斥，与甲争吵。超市报警，警察无法分辨真相，要求乙交出所购物品给甲，因为甲有购物凭证。事后有人指出，甲曾在其他超市，使用同一手段，多次获得不法财物。这是台湾学者林东茂介绍的1991年德国电视台播放的一个真实案例。林东茂教授认为，此案不构成诈骗罪，而是构成盗窃罪。否定成立诈骗罪的理由是：如果案例所述是一个私权的纷争，台湾的警察在极大多数的情况下没有处分权，不能要求乙交出财物。私权的争执，最终要交由司法解决。如果案例所述是一个疑似犯罪的案件，警察更不能私了，必须详查真相后再作处置。无论如何，警察不能对于那样的纷争，当场要求乙退让。没有处分权的警察，不能处分他人的财产。所以，甲没有利用警察的强制处分而获得乙的财产，故诈欺罪不成立。肯定成立盗窃罪间接正犯的理由是：甲利用不知情的警察，在处理争端时，对于乙形成心理压力而交出财物。乙在此种情景下交出财物，没有同意的效力。乙的持有被破坏，甲就此建立了自己的持有。甲不成立诈欺罪，是因为乙的“内在的自由意思决定”被破坏，交出财物不是处分财产。[36]
笔者认为，上述案件应当成立（三角）诈骗罪。林东茂教授认为本案属于私权纠纷，警察没有处分权限，这不过是通过理性判断得出的结论。事实上，当时警察介入了私权纠纷，而且凭借警察身份做出了让被害人乙将财物交付给欺骗者甲的处分决定。财产占有发生转移的原因，是警察受到甲的欺骗，利用自己的身份强制处分了被害人乙的财产，被害人乙迫于警察的身份，而被迫将财物转移给甲。故而，本案以诈骗罪进行非难，可能更为合适。
又如，“超市寄存柜案”：2011年6月22日，黄某来到一家大型超市自助寄存柜旁，见钟某正在存包，暗中记下其所存包的特征。当钟某进入超市购物后，黄某利用一张作废的密码条，找到超市自助寄存柜值班保安张某，谎称自助寄存柜打不开，要求张某将钟某存包的柜门打开。黄某准确说出柜内存放物品的种类及特征，张某打开自助寄存柜进行物品核对，发现与黄某所述一致后离开。黄某遂将钟某存放在柜内的一个男式单肩挎包及包内物品、人民币6700元拿走。经鉴定，黄某取走物品共计价值人民币1.7万余元。关于本案的定性，存在盗窃罪与诈骗罪的意见分歧。[37]
笔者认为，超市自助寄存柜系超市无偿租借给顾客暂时使用的存物场所，即便超市保安有寄存柜钥匙，自助寄存柜的使用人也拥有绝对的支配权限，未经使用人同意，包括超市管理人在内的任何人都无权打开自助存物柜。换言之，超市保安不处于任何一方的阵营，不具有处分自助寄存柜中财物的权限，其受欺骗打开自助寄存柜的行为，不是诈骗罪中的处分行为，其只是被利用作为“打破持有”的工具，因而欺骗者的行为成立盗窃罪（间接正犯），而不成立诈骗罪。
（三）盗窃罪与抢夺罪
刑法理论通说认为，盗窃罪与抢夺罪的关键区别在于是秘密还是公开。[38]陈兴良教授指出，“在德、日刑法中，盗窃罪之所以不要求秘密性，主要是由于在德日刑法中未设抢夺罪。……值得注意的是，在台湾刑法中也分别设立了盗窃罪与抢夺罪，老一辈学者均认为盗窃须具有秘密性。……但现在的台湾学者越来越多地主张盗窃行为须以和平之方法实施，但并不以秘密为必要，即使公开实施，也可以构成盗窃罪。因此认为，盗窃罪须具有秘密性的学界及实务见解，颇为不当，亟有修正之必要。台湾学者之所以提出盗窃罪不以秘密实施为必要，主要是为解决一些特殊案例的定性问题：……在上述所举3个案例中，虽客观上不是秘密，但行为人主观上均认为是秘密。在这种情况下，如果将秘密界定为客观上的秘密，则盗窃罪当然不以秘密为必要；但如果将秘密界定为既包含客观上的秘密也包含主观上的秘密，则盗窃罪仍然以秘密为必要。”[39]
由此看来，通说一方面顽固坚持秘密窃取说，另一方面，当发现现实生活中的确存在大量的公开盗窃行为时，为了自圆其说，又抛出一套所谓主观秘密的说辞，也就是说，客观上是秘密还是公开并不重要，只要行为人“掩耳盗铃”地自认为是秘密就够了。似乎在通说看来，秘密窃取并非盗窃罪的客观要件，而是一种主观要件，属于盗窃故意的认识内容，并不需要有与之相对应的客观事实。这就有点让人匪夷所思了，客观上明明是公开，却非要行为人自欺欺人地认为是秘密窃取（这不是“刁难”人么？），这明显有违构成要件的故意规制机能，也与我们理论上所奉行的主客观相统一的原理相背离。诚如张明楷教授所言：“即使行为在客观上可以表现为公开盗窃时，行为人主观上也必须认识到秘密窃取。这便不可思议了！既然客观上可以表现为公开盗窃，主观上就可以表现为认识到自己是在公开盗窃。如果认为客观上公开盗窃时，主观上也必须认识到秘密窃取，那便意味着：行为人不必认识到客观构成事实（不必认识到公开盗窃），但必须认识到客观构成事实之外的内容（必须认识到秘密窃取）。”[40]
抢夺其实处于盗窃与抢劫之间的缓冲地带。盗窃通常针对的是他人松懈持有的财物（扒窃除外），而抢夺针对的是他人紧密持有的财物。盗窃行为没有致人死伤的可能性，因而盗窃罪没有致人死伤的结果加重犯规定；而抢夺系针对他人紧密持有的财物“夺”而取之，因而具有致人死伤的抽象危险性。正因为此，台湾地区“刑法”抢夺罪中有致死伤的加重抢夺罪规定。大陆刑法抢夺罪条文中的“有其他严重情节”及“有其他特别严重情节”，实际上也包含了致人死伤的加重结果的评价。因此，盗窃罪与抢夺罪的区别主要在于三点：（1）对象是否紧密持有的财物？（2）是否采用对物暴力的方式？（3）对物暴力是否具有致人死伤的（抽象）危险性？[41]
（四）盗窃罪与故意毁坏财物罪
关于盗窃罪与故意毁坏财物罪的区分，利用意思必要说认为，是否存在利用处分的意思是二者的关键区别；利用意思不要说则认为，根据是否存在占有转移的事实，就能区分二者。例如，打算将他人的彩电从七楼搬到楼下砸毁的（七楼装有防盗窗，无法从窗口扔出去），按照处分意思不要说，不管行为人当初是否具有利用的意思，只要发生了财物占有的转移，就成立盗窃罪；而处分意思必要说认为，当初出于毁弃的目的转移占有之后放置一边的，成立隐匿型毁弃罪，若之后加以利用的，成立脱离占有物侵占罪。[42]
笔者赞成利用意思必要说。虽然故意毁坏财物罪的违法性并不轻于盗窃罪，但法定刑远轻于盗窃罪，原因就在于，盗窃罪的行为人一开始就具有利用的意思，更值得非难而使得有责性更重，一般预防的必要性也更大。如果仅仅根据是否存在客观上的占有转移事实，就会将故意毁坏财物罪限定于当场毁坏的情形，只要发生了占有的转移，哪怕只是为了更方便的毁坏而移动财物的（如将彩电从楼上搬到楼下砸毁），也只能成立盗窃罪。这无疑过于缩小了故意毁坏财物罪的成立范围，而不当扩大了盗窃罪的成立范围。
关于利用意思，不应限于按照财物的经济用途，也不应限于财物的本来用法，而是只要按照财物可能的用法、具有享受财物的某种效用的意思，就应肯定存在利用处分的意思。例如，将他人的木柜拆开燃烧取暖，将他人的电线用来捆绑木材，盗取他人上等的钢材后当废品出售，为了满足自己变态的性欲而偷取女性内裤等等，均能够肯定存在利用意思，成立盗窃罪。但是，强奸犯为了防止被害人呼救而夺走其手机，杀人犯为了毁灭证据而将被害人身上的贵重手表取走扔到别处的，不能认为行为人具有利用的意思，不成立盗窃罪，而是成立故意毁坏财物罪。[43]
我国司法实践中对于盗窃车牌勒索财物案件，存在盗窃罪、敲诈勒索罪与盗窃国家机关证件罪的定性分歧。[44]对于盗窃其他财物后进行勒索的，一般认为成立盗窃罪与敲诈勒索罪的牵连犯，最终以盗窃罪定罪处罚。[45]笔者认为，若窃取财物的目的在于勒索财物，不能认为行为人具有享有财物可能的用法的意思，不具有利用意思，不成立盗窃罪，只能根据情形成立敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪。
实践中，对于购买大量的手机卡进行解码、复制，拨打国外的声讯台，以获得国外声讯台支付的回扣款案件，法院认定为盗窃罪。[46]笔者认为，虽然盗打电话可以构成盗窃罪，但前提是行为人具有利用处分的意思。如果行为人拨打电话的目的不是为了享受通话的过程，而是为了获得回扣，就很难说是享受财物可能的用法，而且受害方损失的是话费，行为人所得到的是通话对方支付的回扣款，即行为人所得到的与被害人所损失的并不具有同一性，故而不应肯定存在利用的意思。正如行为人为了从第三人处得到报酬，而使用暴力毁坏被害人的财物，由于被害人所损失的与行为人所得到的不具有同一性，而不能肯定抢劫罪的成立一样。诈骗罪中交出行为认定中的所谓素材的同一性，也是同样的道理。[47]
（五）诈骗罪与敲诈勒索罪
诈骗罪与敲诈勒索罪同属于基于对方有瑕疵的意思交付财产的犯罪。不同在于，前者的客观行为是欺骗，后者的客观行为是敲诈勒索即恐吓行为；前者是使对方限于认识错误，后者是使对方陷入恐惧；前者是对方基于认识错误处分财产，后者是基于恐惧心理交付处分财产。二者的根本区别在于，转移财产或者说交付处分财物的原因不同。
关于冒充警察、联防队员抓赌抓嫖案件的定性，2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条指出，“行为人冒充正在执行公务的人民警察‘抓赌’、‘抓嫖’，没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以招摇撞骗罪从重处罚；在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的，以抢劫罪定罪处罚。行为人冒充治安联防队员‘抓赌’、‘抓嫖’、没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以敲诈勒索罪定罪处罚；在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的，以抢劫罪定罪处罚。”该解释明显存在疑问：为何冒充警察是骗（招摇撞骗），而冒充联防队员时就变成敲诈勒索了呢？其实，无论是冒充人民警察，还是冒充联防队员，身份的冒充虽然具有欺骗性质，但实质上不过是使对方产生畏惧的一种资料而已，应当成立敲诈勒索罪而不是诈骗罪。[48]在我国，民不与官斗的思想根深蒂固，加之执法人员素质较低，赌博嫖娼人员之所以任其没收、甚至主动交付财物，一般是迫于官方人员的淫威，基于畏惧心理交付财物，而不是基于官员身份的认识错误处分财物。
（六）抢劫罪与敲诈勒索罪
关于二罪之间的界限，我国传统观点和通说坚持“两个当场”作为二罪区分的标志，即当场使用暴力或者暴力性威胁，并且当场取得财物的，成立抢劫罪，反之，若日后兑现暴力威胁的内容或者日后取得财物的，仅成立敲诈勒索罪。[49]但是，最近有力学说对传统的“两个当场”提出挑战。例如，张明楷教授指出：“行为人对被害人实施了足以压制其反抗的暴力、胁迫后，迫使其日后交付财物的行为，宜认定为抢劫罪。”[50]即，张教授只要求足以压制他人反抗的暴力、胁迫的“当场”，而不要求强取财物的“当场”。陈兴良教授最近也撰文指出：“‘两个当场’是以敲诈勒索罪的手段行为不包含暴力为前提的，在敲诈勒索罪的手段行为包含暴力的前提下，是否当场使用暴力并非敲诈勒索罪与抢劫罪的根本界分，其区分在于暴力的程度是否达到足以使被害人不能反抗或者不敢反抗。而且，当场取得财物也不是敲诈勒索罪与抢劫罪的根本区分，关键在于是违反被害人的意思取得财物还是基于被害人的意思交付财物。由此可见，不能按照‘两个当场’来简单地区分敲诈勒索罪与抢劫罪。”[51]即，陈兴良教授不仅不要求强取财物的“当场”，而且不要求暴力、胁迫的“当场”，仅要求暴力、胁迫必须达到足以使被害人不能反抗或者不敢反抗的程度。
笔者认为，虽然可以认为抢劫罪与敲诈勒索罪的区别之一在于，暴力、胁迫是否达到了足以压制他人反抗的程度，[52]但应看到，抢劫罪与敲诈勒索罪所侵害的主要法益仅为财产权，不同在于转移财产的原因。两者的法定刑之所以相差悬殊，是因为在抢劫的场合，行为人当场实施了足以压制对方反抗的暴力、胁迫，当场是否交出财物没有选择的余地。换言之，“成立抢劫罪，必须是在暴力、胁迫的物理影响下直接夺取财物。……暴力胁迫与财产侵害之间如果经过了较长的时间，或者后来的财产侵害是基于犯人的新的意思决定，抑或介入了外观合法的手续，等等，不再成立抢劫罪。”[53]而在敲诈勒索的场合，即便行为人当场实施了足以压制对方程度的暴力、胁迫，只要不是要求对方当场交付财物，对于是否转移财产的占有，被害人仍有选择的余地，所以说违法性相对较低。换言之，如果没有当场实施足以压制对方反抗程度的暴力、胁迫，或者虽然当场实施了足以压制对方反抗程度的暴力、胁迫，但不要求对方当场交出财物，而是要求日后交出财物的，均意味着是否交付处分财物，被害人仍有选择的余地，行为的违法性就还没有达到值得以抢劫罪科处刑罚的程度，宜评价为敲诈勒索罪。由此，为了限制抢劫罪的成立范围，传统的两个当场还是应当坚持。认为只要当场实施了足以压制对方反抗程度的暴力、胁迫，即便要求对方日后交付财物，也成立抢劫罪的观点，不当扩大了抢劫罪的成立范围，并不可取。需要指出的是，行为人当场实施足以压制对方反抗的暴力、胁迫，本意是要求对方当场交出财物，但由于被害人当场无法兑现，而同意被害人日后交付财物的，应成立抢劫罪的未遂，若日后继续勒索财物的，还成立敲诈勒索罪的既遂或者未遂，与抢劫罪的未遂数罪并罚。
例如，2009年10月19日，唐某国将伍某清和刘某军骗至某酒楼包厢，并叫来蒋某清和十余名老乡将伍某清、刘某军加以控制。唐某国以伍某清使其舅舅刘某春损失5万元为由，强迫伍某清赔偿1.5万元。期间有人从身后打伍某清的头部与背部，并以折断的筷子顶着伍某清的脖子，逼迫伍某清以“做工程签合同需交押金1万元”为由打电话要其弟伍某林存1万元到其中国农业银行的账户上，唐某国等人逼问出银行卡密码后，由同伙蒋某清持上述银行卡取走9800元（第一阶段行为）；另5000元威胁伍某清在次日12时前存到唐某国指定的账户（伍某清等人脱身后报警，未存入该款项）（第二阶段行为）。期间唐某国等人威胁伍某清写下了一张3万元的欠条（第三阶段行为）。得手后，唐某国等人逃离现场。10月20日至21日，唐某国多次打电话、发短信给伍某清和刘某军，要他们汇款5000元至其指定的银行卡账户，否则对他们不利（第二阶段行为）。关于本案的定性，有三种处理意见。第一种意见认为，第一、二、三阶段的行为具有同一性，是基于同一种犯罪目的，即非法占有他人财物，针对的是同一犯罪对象，第二、三阶段行为是第一阶段行为的延续，因为犯罪目的未得逞，所以应视为抢劫的部分未遂，唐某国逼迫伍某清写下的借条中的3万元和被害人伍某清等人被放走以后，唐某国多次打电话、发短信向其勒索5000元均认定为抢劫未遂的数额。第二种意见认为，第一阶段的行为构成抢劫罪，第二、第三阶段的行为符合敲诈勒索罪的犯罪构成，因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂；与第一阶段的抢劫行为不具有依附与牵连关系，不符合吸收犯和牵连犯的特征，应以敲诈勒索罪（未遂）与抢劫罪数罪并罚。第三种意见认为，第一阶段的行为构成抢劫罪，第二、第三阶段的行为构成敲诈勒索罪（未遂），与第一阶段的行为具有牵连关系，应该采取吸收原则，从一重罪处断，唐某国等人的行为仅构成抢劫罪。[54]
笔者认为，本案被告人的行为构成抢劫罪既遂（犯罪金额为9800元）和敲诈勒索罪未遂（未遂金额为5000元+30000元），应当数罪并罚。对案件中的行为应分阶段进行评价，理清行为的个数。就本案而言，第一阶段是使用足以压制被害人反抗的暴力取得9800元钱，显然构成抢劫罪。逼写30000元欠条以及要求次日打款5000元并打电话催讨的犯罪事实，由于不符合抢劫罪当场取财的条件，即便暴力手段达到了足以压制他人反抗的程度，也只能以敲诈勒索罪论处。疑问可能在于，本案抢劫罪中的暴力、胁迫行为与敲诈勒索罪中的暴力、胁迫行为似乎是重叠的，怎能评价为两个行为呢？其实，虽然可以认为敲诈勒索罪的实行行为包括敲诈行为与取财行为，实施暴力、胁迫为敲诈勒索罪的着手，但是相对于抢劫罪而言，敲诈勒索罪偏重于财产犯性质，主要评价的是没有法律根据的、违反被害人真实意思而取得他人财物，因此，敲诈勒索罪不是典型的复行为犯、复法益犯，主要实行行为应为取财行为。之后打电话催讨5000元，为利用先前暴力胁迫形成的余威而实施的敲诈勒索实行行为。就逼写30000元欠条的行为而言，也可以在抢劫9800元行为以外单独评价，因为被告人是在逼取1.5万元之后另外逼写欠条的。因此，本案应以抢劫罪既遂（9800元）和敲诈勒索罪未遂（35000元）数罪并罚。
（七）抢劫罪与抢夺罪
抢劫罪与抢夺罪的共同点在于，均为强行夺取财物；不同点在于，暴力行为针对的对象以及暴力的程度。在抢夺的场合， 暴力针对的对象是财物，通常是“趁被害人不备、出其不意，遽然使用不法腕力，使其不及抗拒，而强加夺取”[55]。诚如台湾林东茂教授所言：“抢夺与强盗的关键区分在于，强盗手段的激烈使得被害人失去抵抗能力，或不敢抵抗。”[56]此外，抢夺行为属于对物暴力，虽然也具有致人死伤的可能性，但仅具有抽象危险性，一旦暴力的程度演变成对于被害人生命、身体的具体危险性，则不再是抢夺，而成为抢劫行为。例如，在飞车抢夺的场合，趁被害人不注意拿走自行车前面篮筐中的手提包，一般来说属于抢夺，但如果手提包的带子挂在自行车的笼头上，飞车抢夺行为人认识到这一点还强行拖拽的，对被害人的生命、身体的安全就已经形成了具体、现实、紧迫的危险性，行为性质不再是抢夺，而是抢劫了。[57]
（八）聚众哄抢罪与盗窃、抢夺、抢劫罪
如前所述，聚众哄抢罪法定刑较轻，是有原因的。聚众哄抢罪与盗窃、抢夺、抢劫罪等相关犯罪的关系，值得研究。“聚众哄抢并不是多人的共同抢劫，而是多人实施的使被害人难以阻止的公然盗窃。”[58]换言之，“由于聚众哄抢是依仗人多势众，制造混乱局面的方式，在财物占有人难以控制的场合下取得财物，所以犯罪行为具有相对的平和性，最多是对物使用有形力而不对人使用暴力。在聚众哄抢中，行为人使用暴力、胁迫方法压制财物占有人的反抗并强取财物的，构成抢劫罪，而不构成本罪。”[59]但司法实践中对于聚众哄抢罪构成要件存在认识偏差，认为只要是多人参与实施的，即便对看守的保安，甚至对前来阻止哄抢的警察实施暴力、伤害，也还是仅成立聚众哄抢罪或者妨害公务罪，而不是成立抢劫罪。[60]应该说，倘若聚众哄抢中使用对物暴力而具有致人死伤的可能性，符合抢夺罪构成要件的，成立抢夺罪；对人使用足以压制对方反抗程度的暴力、胁迫的，成立抢劫罪。
（九）职务侵占罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪
职务侵占罪与侵占罪的区别在于，前者是基于业务关系占有着财物，如单位的部门经理、车间主任、业务员支配、管理、控制着本单位财物，而后者（仅委托物侵占而言）是非基于业务，偶然接受委托而占有他人财物，并非本单位财物，如超市、车站的小件寄存处、失物招领处工作人员，接受他人偶然的委托暂时控制着他人财物。
关于职务侵占罪与盗窃、诈骗罪之间的关系，刑法理论通说认为，职务侵占罪与贪污罪区别仅在于主体的不同，客观行为完全一样，除狭义的侵占之外，还包括所谓窃取、骗取。[61]换言之，利用所谓职务上的便利，如车间流水线上的工人、单位的保安，窃取、骗取本单位财物的，不是成立盗窃、诈骗罪，而是成立法定刑相对较轻的职务侵占罪。但是，通说存在明显的认识误区：一是职务侵占罪条文不同于贪污罪，条文中并未明文规定“窃取、骗取”两种行为类型，认为职务侵占罪的客观行为包括窃取、骗取，有点想当然，系画蛇添足，违反罪刑法定原则；二是贪污罪客观行为包括窃取、骗取，不仅存在条文上的明文规定，而且由于贪污罪的法定最高刑为死刑，高于盗窃、诈骗罪，将利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的行为，认定为贪污罪，不会重罪轻判，而职务侵占罪则不然，因为职务侵占罪的法定刑低于盗窃、诈骗罪，将公司、企业工作人员利用所谓职务上的便利，窃取、骗取本不属于自己占有下的财物的行为，认定为职务侵占罪，明显属于重罪轻判，而且与非公司、企业工作人员窃取、骗取单位财物的行为成立盗窃、诈骗罪相比较，亦有违刑法第4条所规定的平等适用刑法原则；三是将窃取、骗取行为解释进职务侵占罪客观要件，也凭空滋生关于何谓“利用职务上的便利”的解释论上的困扰。
由此，笔者认为，职务侵占罪只能是一种将基于业务占有的本单位财物变为自己所有的犯罪行为，客观行为只有侵占一种，不包括所谓的窃取、骗取行为；所谓“利用职务上的便利”，就是指基于业务关系占有本单位财物；公司、企业中并不控制、支配、管理本单位财物的人员，如车间流水线上的工人、工厂的保安，顶多属于单位财物的辅助占有者或者监视者，而非单位财物的占有者，其利用所谓工作上的便利条件，将本单位财物占为己有的，属于侵害他人占有的窃取、骗取，应成立盗窃、诈骗罪，而非职务侵占罪。
四、财产犯罪之间的竞合
讨论财产犯罪之间的界限，是为了明晰财产犯罪的构成要件及各行为类型的差异，而探讨财产犯罪之间的竞合，是为了处理在行为同时符合两个以上犯罪构成要件时如何适用法律，以及认识错误、共犯等处理上的难题。刑法理论一直以来都很重视犯罪之间界限的研究，刑法教科书亦孜孜不倦、浓墨重彩地讨论包括财产犯罪在内的此罪与彼罪的区别。但是，在绝大多数情况下，寻找犯罪之间的界限既非明智之举，也非有效之策。“与其重视犯罪之间的界限，莫如注重犯罪之间的竞合。”[62]财产犯罪之间虽然很多时候存在清楚的界限，但更多时候存在竞合。
（一）毁弃罪与取得罪
虽然从理论上说，毁弃罪与取得罪之间的关键区别在于，是否具有利用的意思，因而二者之间似乎是一种排斥、对立关系，[63]但其实不然。在财产罪法益问题上，无论是坚持本权说、占有说，还是中间说，都不可否认，对他人财物的利用可能性的侵害，是财产犯可罚性的共同基础。[64]由于取得罪最终也是对他人财物的利用可能性的侵害，例如，无论是将他人的苹果吃进肚里，还是扔进大海，实质上都是针对他人对于苹果的利用可能性的侵害，因而，取得罪也具有毁弃罪的实质，凡是符合取得罪构成要件的，都符合毁弃罪的构成要件，取得罪与毁弃罪构成要件间不是排斥关系，而是存在竞合。只是因为取得罪行为人主观上具有利用的意思，使得有责性相对较重，进而一般预防的必要性较大，在行为符合取得罪构成要件时，尽量以取得罪定罪处罚而已。
如前所述，在行为人当初出于毁弃的目的转移财物的占有（如从楼上搬到楼下），之后无论是放置一边，还是加以利用，在非法占有目的（即不法领得的意思）问题上坚持利用意思不要说立场的认为，因为存在占有的转移，所以成立盗窃罪；而利用意思必要说认为，因为行为人转移占有时并没有利用的意思，故不成立盗窃罪，若转移占有后放置一边的，成立隐匿型毁弃罪，若转而加以利用的，成立脱离占有物侵占罪。[65]笔者虽然赞成利用意思必要说，但认为之后加以利用的情形成立法定刑比故意毁坏财物罪还要轻的侵占罪的结论，不够合理。因为，之后加以利用的，相对于单纯放置一边、弃之不用的情形，行为人不仅实质上也侵害了他人财物的利用可能性，而且行为人产生了利用的意思，而更值得非难，反而以侵占罪处以更轻的刑罚，明显不协调。故而，笔者认为，出于毁弃的目的转移占有后，无论是放置一边，还是转而加以利用，均成立故意毁坏财物罪。
关于共犯的处理，假如甲、乙出于报复的目的打算毁坏乙的财物，乙在门外望风，甲入室毁坏财物，甲毁坏之前忽然觉得可惜，没有选择毁坏财物，而是将财物藏匿在身上带走。对于本案，若认为故意毁坏财物罪与盗窃罪之间是排斥、对立关系，构成要件之间不存在竞合关系，则甲、乙不成立共犯，根据共犯从属性原理，乙无罪。可问题是，正是因为乙的望风行为，使得甲实施了更为严重的盗窃行为，反而无罪，这显然不合理。故而，只有承认故意毁坏财物罪与盗窃罪之间存在竞合关系，才能肯定乙与甲在故意毁坏财物罪的范围内成立共犯；另外，因为甲转移占有时具有利用的意思，甲的行为还单独成立盗窃罪。最终，乙成立故意毁坏财物罪，甲成立盗窃罪。
（二）侵占罪与盗窃罪
虽然刑法理论通说认为，在行为人误将他人占有下的财物当作遗忘物占为己有的，根据抽象的事实认识错误理论，构成（脱离占有物）侵占罪。但解释论上明显面临难题：盗窃罪的对象是他人占有下的财物，而侵占罪的对象是非他人占有的财物，从构成要件看，二罪似乎是一种对立关系。[66]为此，张明楷教授提出的解决思路是，“‘遗忘’物、‘埋藏’物这一构成要件要素，便是表面的构成要件要素。”也就是说，“遗忘”只是一种分界的要素，不为违法性与有责性提供根据，是不需要具备的要素。也就是说，即便不是“遗忘”物，只要是他人的财物，也属于侵占罪的对象，误将他人占有下的财物当作遗忘物占为己有的，也符合侵占罪的构成要件。[67]
笔者基本赞成张教授的思路。表面上看，侵占罪与盗窃罪因为在对象上存在对立关系，构成要件上不可能存在重合。可事实上，侵占罪的本质性要素在于侵害他人的财物所有权，而误将有人占有下的财物当作遗忘物占为己有，正是具备了侵害他人财物所有权这一侵占罪的本质性要素，因而，行为完全符合侵占罪构成要件。质言之，侵占罪与盗窃罪之间也存在竞合关系，符合盗窃罪客观构成要件的行为，也因为具备侵占罪的本质性要素而符合侵占罪构成要件。由此，误将遗忘物当作有人占有下的财物占为己有，行为人主观上具有盗窃的故意，客观上实现的是侵占罪的客观事实，由于盗窃故意的认识内容并不缺乏侵占故意的内容（侵害他人财产所有权的认识），因而，行为在侵占罪范围内主客观相统一，成立侵占罪的既遂。
（三）盗窃罪与诈骗罪
盗窃罪与诈骗罪侵害的法益都是他人的财产权，都属于取得罪和夺取罪（占有转移罪），不同之处仅在于财产占有发生转移的原因。二者之间能否存在竞合，若存在竞合，是法条竞合还是想象竞合，抑或既是法条竞合又是想象竞合？这个问题值得研究。德国刑法理论认为，诈骗罪的成立不要求被害人具有处分意思，承认盗窃罪与诈骗罪的竞合。[68]台湾学者林东茂对竞合论提出质疑：“德国不少刑法学者认为，车库案例的甲，同时成立窃盗罪的间接正犯与诈欺罪。不过，这个看法会陷入困境。因为，不在构成要件上清楚地区分窃盗或诈欺，必然要面对竞合论处理上的难局。如果认为同时是窃盗与诈欺，那么，究竟是法条竞合，还是想象竞合？假如认为是法条竞合，要用什么标准决定哪一个法条必须优先适用？倘若认为是想象竞合，又该如何圆说：被破坏的法益只有一个？”[69]大陆学者张明楷也反对竞合论，指出，“本书不承认诈骗罪与盗窃罪的竞合，相反认为二者处于相互排斥的关系，所以，需要通过处分意识区分诈骗罪与盗窃罪。”[70]日本学者山口厚也认为，盗窃罪与诈骗罪的区别取决于“交付的有无”；如果承认两者的竞合，就不能决定究竟应适用何者；既然两罪的法定刑相同，就不能说盗窃罪重于诈骗罪，应优先适用盗窃罪，也不能在承认两罪竞合的基础上，认为无论适用哪一罪均可。[71]
笔者认为，反对竞合论的理由并不能成立。首先，刑法理论一般认为，盗卖他人财物的，成立盗窃罪的间接正犯。例如，被告人张某发现邻村王某家长期无人，而其房前屋后有零星杨树15棵已经成材，遂产生利用杨树骗取财物的念头。2006年5月8日，张某对经常走村串户收购树木的宋某说自己有15棵杨树出售，并把宋某带到王某的树木处现场商谈价格，最终以价格1.1万元成交，宋某即按约定付给张某现金1.1万元。第二天，宋某带人将15棵杨树砍伐运走。对于本案，存在盗窃罪、诈骗罪以及盗窃罪与诈骗罪的牵连犯三种处理意见。[72]该案中，对于杨树所有权人王某这一被害人（损失的是树木）而言，被告人张某的行为构成盗窃罪的间接正犯，但对于宋某这一被害人而言（损失的是购树款，因为赃物最终会被追缴返还），被告人的行为成立诈骗罪。因而，本案中被告人的一个行为，同时成立盗窃罪的间接正犯与诈骗罪，形成想象竞合，应从一重处罚。可见，盗窃罪与诈骗罪之间至少不能排除成立想象竞合的可能。
其次，盗窃罪与诈骗罪之间还存在法条竞合的可能。诈骗罪中的交付处分财物的行为表面上是自愿交付，实质上也是违反被骗人的真实意思的。因而，诈骗罪与盗窃罪具有违反被害人真实意思、侵害他人财产占有的共同本质。不同仅在于，盗窃罪是通过行为人本人的窃取行为转移财产的占有，而诈骗罪是借助被骗者这一工具转移财产的占有。正因为此，诈骗罪才被看做是一种利用被害者的盗窃罪的间接正犯形态，是从盗窃罪分离出来的犯罪。[73]
再次，否定想象竞合的理由并不能成立。虽然盗窃罪与诈骗罪侵害的主要法益均为财产权，但诈骗罪除侵害财产权以为，还存在对他人意思自由的侵犯。可以说，盗窃罪与诈骗罪所侵害的法益并不完全相同，肯定想象竞合犯的成立，并没有任何障碍。
最后，肯定盗窃罪与诈骗罪存在竞合关系，不会导致适用法律上的难题。在想象竞合时，从一重处罚即可。我国盗窃罪与诈骗罪虽然法定刑完全相同，但考虑到盗窃罪存在多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃四种不要求数额较大特殊行为类型，加之，盗窃罪相对于诈骗罪，无论立案起点还是法定刑升格标准，均低得多。也就是说，我国盗窃罪的处罚实际上严于诈骗罪，故从一重处罚的结果当然是以盗窃罪定罪处罚。承认盗窃罪与诈骗罪存在法条竞合关系，是为了便于认识错误和共犯问题的处理。由于可以将诈骗罪看做是从盗窃罪中分离出来的，因而盗窃罪与诈骗罪构成要件在诈骗罪部分是重合的。例如，甲与乙共同对丙实施欺骗，骗取丙的财物，甲认识到丙是高度的精神病患者，乙误以为丙是精神正常的人，二者在诈骗罪的范围内成立共犯，但甲的行为完全符合盗窃罪（利用被害人的间接正犯）的构成要件，对甲应以盗窃罪定罪处罚。如果不承认盗窃罪与诈骗罪之间存在竞合关系，上述案件就难以处理。
（四）抢劫罪与盗窃罪、抢夺罪、敲诈勒索罪、聚众哄抢罪
盗窃，是指违反被害人的意思，将他人占有下的财物转移为自己或者第三者占有。[74]抢劫显然也是违反被害人的意思，将他人占有下的财物转移为自己或者第三者占有，因而，抢劫罪与盗窃罪构成要件之间存在竞合，凡是符合抢劫罪构成要件的，必然符合盗窃罪构成要件。抢夺是采用对物暴力的方式，对他人生命、身体的安全造成抽象危险性的行为，而抢劫是采用暴力方式对他人生命、身体的安全造成具体危险性的行为。抢夺与抢劫之间相当于低度行为与高度行为，凡是符合抢劫罪构成要件的，必然符合抢夺罪构成要件。敲诈勒索罪的手段行为也包括暴力、胁迫，只是不需要达到足以压制被害人反抗的程度，而抢劫罪的暴力、胁迫必须达到足以压制被害人反抗的程度。实施了没有达到足以压制被害人反抗程度的暴力、胁迫的行为尚能成立敲诈勒索罪，实施了足以压制被害人反抗程度的暴力、胁迫的，应该更能成立敲诈勒索罪。因此，抢劫罪与敲诈勒索罪构成要件间也存在竞合，凡是符合抢劫罪构成要件，必然也符合敲诈勒索罪构成要件。[75]聚众哄抢罪实际上是多人实施的公然盗窃，没有采用暴力、胁迫手段的，尚能成立聚众哄抢罪，实施了暴力、胁迫手段的，应该更能成立聚众哄抢罪。因此，抢劫罪与聚众哄抢罪之间也存在竞合关系。
（五）诈骗罪与敲诈勒索罪
有观点认为，诈骗罪与敲诈勒索罪之间不可能成立想象竞合，理由是只有一个法益侵害，不符合成立想象竞合必须侵犯两个以上法益的原理。[76]其实，否认成立想象竞合并不符合客观事实。例如，2009年8月16日，被告人李某因加入传销组织需要2万余元报名费而假装自己被“绑架”，让朋友张某向其家中打电话索要赎金。李某父亲接到陌生电话，以为是诈骗电话遂挂断。李某为让家人相信，将红药水涂在自己身上做出受伤的假象，又让朋友张某将菜刀搁在他的脖子上，拍下了照片，通过手机彩信方式传至其兄，与此同时，张某打电话至李兄，要求将2万元赎金打到指定账户，为使李兄彻底相信，李某在电话中喊了声“哥”后将电话挂断。李父和李兄相信李某被绑架后立即向警方报警。关于本案的定性，存在成立诈骗罪，敲诈勒索罪，以及成立诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯从一重处罚的三种意见。[77]不可否认，该案中被告人行为既符合诈骗罪的构成要件，也符合敲诈勒索罪的犯罪构成，应当从一种处罚，最终以重罪诈骗罪定罪处罚。有学者认为由于仅侵害了一个法益而不能成立想象竞合犯，只能成立狭义的包括的一罪，从一重论处。[78]可是，日本学者指出，所谓狭义的包括一罪，是指基于单一意思实施、具有关联性、侵害同一法益、该当同一构成要件的数个行为评价为一罪的情形。[79]该案中被告人的行为只能评价为一个，因此并不属于狭义的包括的一罪。
笔者认为，即便认为成立想象竞合必须侵犯两个以上的法益，也应肯定诈骗罪与敲诈勒索罪之间可以成立想象竞合。理由是，二罪虽然侵犯的主要法益相同，但侵害的次要法益仍然存在差异；敲诈勒索罪除侵害财产法益外，还侵害他人的意思决定和行动自由。[80]
（六）职务侵占罪与挪用资金罪
职务侵占罪是将自己基于业务占有的财物变为自己所有，是侵害所有权的犯罪。挪用资金罪是将自己基于业务占有的资金挪为己用，是侵害使用权的犯罪。侵害使用权尚且构成挪用资金罪，侵害所有权的应该更能构成挪用资金罪。因此，职务侵占罪与挪用资金罪之间存在竞合关系，并非对立关系。在行为人是否具有归还的意图难以查明时，可以挪用资金罪定罪处罚。甲教唆乙挪用资金，乙挪用后意图不归还的，甲与乙在挪用资金罪范围内成立共犯，乙单独成立职务侵占罪。
【作者简介】
陈洪兵（1970-），男，湖北荆门人，法学博士，南京师范大学法学院副教授，从事刑法解释学研究。
【注释】
本文为2013年度教育部人文社会科学研究规划基金项目“财产犯罪之间的界限与竞合研究”（项目批准号：13YJA820003）的成果之一。
[1] 国内有学者将夺取罪与盗取罪看做同一概念（参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第849页；周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第81页；[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第198页），日本也有学者持这种观点（参见[日]松宫孝明：《刑法各论讲义》（第3版），成文堂2012年版，第180页）。但是，国外刑法理论通说还是认为，夺取罪是伴随占有转移即侵害他人占有的犯罪，是相对于不伴随占有转移的侵占罪而言的，而盗取罪是违反被害人的意思取得财物的犯罪，是相对于基于被害人有瑕疵的意思而交付处分财物的交付罪（即诈骗罪与恐吓罪）而言的（参见[日]西田典之：《刑法各论》（第六版），成文堂2012年版，第137页；[日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第5版），东京大学出版会2011年版，第223页；[日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第3版），成文堂2009年版，第177页）。
[2] 参见[日]西田典之：《刑法各论》（第六版），弘文堂2012年版，第136-137页；[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），有斐阁2010年版，第169-171页；[日]伊藤真：《刑法各论》（第4版），弘文堂2012年版，第109-110页。
[3] 参见林山田：《刑法各罪论（上册）》（修订五版），北京大学出版社2012年版，第207-208页。
[4] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第497页；王作富主编：《刑法》（第五版），中国人民大学出版社2011年版，第401页。
[5] 参见周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第81页以下。
[6] 参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第849页以下。
[7] 拒不支付劳动报酬，在民法上属于逃避债务，在刑法上属于盗窃财产性利益，因为债权债务属于一种财产性利益（参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第842页）。
[8] 虽然挪用资金罪与挪用特定款物罪同属于非转移罪，均具有背信犯罪性质，但挪用资金罪是一种典型的使用侵占，没有侵害所有权的意思，而对于挪用特定款物罪，行为人违反了专款专用的财经纪律，改变了特定款物的的专门用途，未必具有归还的意思，如挪用地震救济金为本单位建造楼堂馆所。所以说，不能简单地认为，挪用特定款物罪与挪用资金罪一样，属于仅侵害使用权而不侵害所有权的使用侵占。
[9] 参见[日]内田幸隆：“财产犯相互の关系”，载《奈良法学会杂志》第18卷第1·2号（2005年），第214页。
[10] 其他国家刑法也是如此，如日本，损坏器物等罪（第261条）的最高刑为三年惩役，而盗窃罪的最高刑为十年惩役，抢劫致死伤最高刑为死刑。
[11] 参见[日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第3版），成文堂2009年版，第340页；[日]西田典之：《刑法各论》（第六版），弘文堂2012年版，第280页。
[12] 参见蔡勇：“如何理解抢劫罪和敲诈勒索罪中的暴力手段”，载《中国检察官》2008年第3期，第64页。
[13] 参见[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），有斐阁2010年版，第313页。
[14] 参见刘明祥：“论刑法中的占有”，载《法商研究》2000年第3期，第36页；周光权：“侵占罪疑难问题研究”，载《法学研究》2002年第3期，第124页。
[15] 张新亚：“试论‘占有’之区别——兼论封缄物的刑法属性”，载《中国刑事法杂志》2009年第9期，第48页。
[16] 参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第876页。
[17] 参见上海市黄浦区人民法院（2010）黄刑初字第172号刑事判决书；上海市第二中级人民法院（2010）沪二中刑终字第503号刑事裁定书。
[18] 参见杨兴培：“提取他人存放在借用本人银行卡内钱款行为的性质认定”，载《法治研究》2011年第1期，第34-36页。
[19] 参见杨兴培：“提取他人存放在借用本人银行卡内钱款行为的性质认定”，载《法治研究》2011年第1期，第37-38页。
[20] 张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第660页。
[21] 参见张明楷：“许霆案的刑法学分析”，《中外法学》2009年第1期，第43页。这与张明楷教授所主张的存款名义人当然地从法律上占有着存款的观点，存在一定冲突。
[22] 参见李强：“日本刑法中的‘存款的占有’：现状、借鉴与启示”，载《清华法学》2010年第4期，第165页。
[23] 参见杨兴培：“‘许霆案’的技术分析及其法理思考”，载《法学》2008年第3期，第59页；周光权：“侵占罪疑难问题研究”，载《法学研究》2002年第3期，第124页。
[24] 参见黎宏：“论财产犯中的占有”，载《中国法学》2009年第1期，第122、124页。
[25] 参见[日]曾根威彦、松原芳博编集：《重点问题 刑法各论》，成文堂2008年版，第159页。
[26] 参见云南省高级人民法院（2002）云高刑终字第1397号刑事裁定书。
[27] 参见董玉庭：“捡与偷的界分——以梁丽案为背景的分析”，载《人民检察》2009年第17期，第49页；刘明祥：“办理侵占罪案件应注意区分的几个问题”，载《人民检察》2009年第15期。第17页。
[28] 参见桑本谦：“传统刑法学理论的尴尬（Ⅱ）——面对梁丽案”，载《广东商学院学报》2009年第5期，第80页。
[29] 参见[日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第5版），东京大学出版会2011年版，第223、262、324页。
[30] 参见[日]日高义博：《刑法各论讲义ノ—ト》（第4版），劲草书房2013年版，第111页；[日]伊藤真：《刑法各论》（第4版），弘文堂2012年版，第192页。
[31] 参见[日] 大塚裕史：《刑法各论の思考方法》（第3版），早稻田经营出版2010年版，第211页以下；[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），有斐阁2010年版，第259页。
[32] 参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第891-892页；张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第163-167页。
[33] 参见[日]松宫孝明：《刑法各论讲义》（第3版），成文堂2012年版，第249页；周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第108页。
[34] 参见[日]浅田和茂、井田良编：《刑法》，日本评论社2012年版，第550页。
[35] 参见林东茂：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版社2009年版，第329页；车浩：“盗窃罪中的被害人同意”，载《法学研究》2012年第2期，第117页；张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第133-134页。
[36] 参见林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》（增订三版），中国人民大学出版社2009年版，第138页以下。
[37] 参见金林、罗永鑫：“欺骗超市保安开启寄存柜取走他人财物如何定性”，载《检察日报》2011年11月15日，第3版。
[38] 参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（第四版），中国方正出版社2010年版，第1097页；董玉庭：“盗窃与抢夺的新界分说质疑”，载《人民检察》2010年第15期，第21页；吴林生：“平和窃取说之批判——兼与张明楷教授商榷”，载《法学》2010年第1期，第45页。
[39] 陈兴良：“利用柜员机故障恶意取款行为之定性研究”，载《中外法学》2009年第1期，第26、27页。
[40] 张明楷：“许霆案的刑法学分析”，载《中外法学》2009年第1期，第31页。
[41] 参见林东茂：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版社2009年版，第301页；张明楷：“盗窃与抢夺的界限”，载《法学家》2006年第2期，第119页以下。
[42] 参见[日]松宫孝明：《刑法各论讲义》（第3版），成文堂2012年版，第207页；[日]立石二六：《刑法各论30讲》，成文堂2006年版，第135-136页。
[43] 参见[日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第5版），东京大学出版会2011年版，第246-248页。
[44] 参见卢雪华：“盗牌索财行为刑法评价问题探析”，载《中国刑事法杂志》2009年第6期，第116页。
[45] 参见王林：“盗窃罪中非法占有目的的推定”，载《人民司法》2011年第8期，第64页以下。
[46] 参见广东省高级人民法院（2009）粤高法刑一终字第325号刑事裁定书。
[47] 参见[日]林干人：“2项强盗の新动向”，载《研修》20008年6月号（总第720号），第6-7页。
[48] 参见日本最判昭和24年2月8日刑集3卷2号83页；[日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第5版），东京大学出版会2011年版，第367页。
[49] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第522-523页；王作富主编：《刑法》（第五版），中国人民大学出版社2011年版，第420页；谢望原、赫兴旺主编：《刑法分论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第253页；周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第113页。
[50] 张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第872页。
[51] 陈兴良：“敲诈勒索罪与抢劫罪之界分——兼对‘两个当场’观点的质疑”，载《法学》2011年第2期，第133页。
[52] 参见[日]佐久间修：《刑法各论》（第2版），成文堂2012年版，第230-231页。
[53] [日]林干人：“2项强盗の新动向”，载《研修》20008年6月号（总第720号），第10、11页。
[54] 参见杨健涛、詹英明：“抢劫过程中逼写欠条等行为应如何处断”，载《中国检察官》2009年第10期，第65页。
[55] 林山田：《刑法各罪论（上册）》（修订五版），北京大学出版社2012年版，第257页。
[56] 林东茂：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版社2009年版，第302页。
[57] 参见[日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第5版），东京大学出版会2011年版，第285页。
[58] 张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第869页。
[59] 周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第96页。另参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（第四版），中国方正出版社2010年版，第1103页。
[60] 参见河南省濮阳县人民法院（2009）濮刑初字第299号刑事判决书；河南省西峡县人民法院（2010）西刑初字第181号刑事判决书。
[61] 参见王作富主编：《刑法》（第五版），中国人民大学出版社2011年版，第416页；谢望原、赫兴旺主编：《刑法分论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第249页；张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第908页。
[62] 张明楷：“犯罪之间的界限与竞合”，载《中国法学》2008年第4期，第87页。
[63] 参见周光权：“偷窃‘天价’科研试验品行为的定性”，载《法学》2004年第9期，第46页。
[64] 参见[日]内田幸隆：“财产犯における可罚性の根据”，载《刑法杂志》2011年第50卷第2号，第181页。
[65] 参见[日] 大塚裕史：《刑法各论の思考方法》（第3版），早稻田经营出版2010年版，第92-93页。
[66] 参见[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第223页；
[67] 参见张明楷：“论表面的构成要件要素”，载《中国法学》2009年第2期，第93页。
[68] 参见张明楷：“也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷”，载《清华法学》2008年第1期，第95页。
[69] 林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》（增订三版），中国人民大学出版社2009年版，第145页。
[70] 张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第161页。
[71] 参见[日]山口厚：《问题探究 刑法各论》，有斐阁1999年版，第148页。
[72] 参见崔永峰：“出售他人树木骗取钱财行为之定性”，载《人民法院报》2008年1月30日，第6版。
[73] 参见[日]足立友子：“诈欺罪における欺罔行为について（二）——诈欺罪の保护法益と欺罔概念の再构成——”，载《法政论集》第211号（2006年），第167页；李世阳：“论诈骗罪中的财产处分行为”，载《北京大学研究生学志》2011年第2期，第64页。
[74] 参见[日]井田良：《刑法各论》（第2版），弘文堂2013年版，第98页。
[75] 参见张明楷：“犯罪之间的界限与竞合”，载《中国法学》2008年第4期，第98页。
[76] 参见[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），有斐阁2010年版，第257页；张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第899页。
[77] 参见王君凤：“‘绑架’自己骗‘赎金’的定性分析”，载《人民法院报》2010年8月19日，第7版。
[78] 参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第899页。
[79] [日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第4版），成文堂2012年版，第480页。
[80] 参见周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第110页。
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