劳动权的防御权功能与国家的尊重义务
发布日期：2014-03-04 文章来源：互联网
【出处】《北方法学》2013年第4期
【摘要】防御权功能是劳动权的首要功能，以防止国家权力的干预、为公民创设“自由空间”为旨趣。公民劳动权的起始之处，即国家权力的终止之所。防御权功能属于“主观权利”范畴，公民享有“不作为请求权”、“停止侵害请求权”。尽管我国《宪法》未规定劳动自由，然而，从“事实”与“规范”二维度看，防御权功能亦是我国劳动权的题中之意。劳动权的防御权功能之实现仰赖国家履行“消极不作为”的“尊重义务”。尊重义务是劳动权保障的根本义务，立法机关和司法机关是尊重义务的主体，行政机关在一定程度上具有尊重义务的主体资格。
【关键词】劳动权；防御权功能；基本权利；国家义务；尊重义务
【写作年份】2013年
【正文】
一、引言：理论基础、问题与方法
基本权功能是基本权理论的基础性问题，对基本权保障具有重要意义。在德国和日本，关于基本权的功能问题已经形成了诸多有价值的理论成果。在我国，基本权功能逐步引起重视，在借鉴国外学者的思路与成就的基础上，初步形成了我国“基本权的功能体系”，提出了防御权功能、受益权功能、制度保障、组织与程序保障功能等分析理路，并以此为基础对基本权的国家义务作出类型化、条理化的分析。[1]然而，针对基本权功能的扩张，亦不乏批评者，例如，德国K. A. Betterman在1984年就曾经以《基本权利的肥胖症》为题，批评基本权发展过分蔓生之病。E. W. Bockenforde在1990年为《基本权作为原则规范》的文章也呼吁将基本权的规定回归到以国民对抗国家的防御权面向上，否则会造成释宪权过度扩展的司法国家。[2]从立宪主义的根本精神看，防御权功能是基本权最原始、最根本、也是最为重要的一项功能，处于绝对优先和中心的地位。但我国法学界对防御权功能的研究成果寥寥无几。[3]
最早使用“防御权(Abwehrrechte)”、“防御权功能(Funktion der Grundrechte als Abwehrrechte)”概念的是德国联邦宪法法院，在1958年吕特(Luth)判决中，基本权被定性为人民对抗国家的防御权；基本法关于基本权的章节显示人及人的尊严优先于国家权力。[4]防御权的主要目的在于确保个人的自由免受公权力干预，以创设人民的“自由空间”，就此一空间，人民有独立自主权，亦即“人民自由于国家之外”。“人民自己的问题自己即可设法解决，无须国家介入，而人民社会共同生活也无需国家参与，自己即可支配”。[5]人民基于防御权所能获得的是一种“消极请求权”，或称“不作为请求权”，在基本权功能体系中归属于“主观权利”范畴，故又称为“主观防御权”。因此，从防御权角度观之，基本权划定了国家权力的行使界限，确保个人自由的空间。质言之，防御权即“国家不要为我做什么”。
笔者认为，防御权功能是指公民享有要求国家承担不侵害基本权利所保障的法益之消极不作为义务的能力，当国家侵犯该法益时，公民享有“不作为请求权”、“停止侵害请求权”。对于此定义，可从三方面考察：(1)防御权只是基本权利的“一项”权能，与受益权功能、制度性保障、组织与程序性保障功能相并列。防御权本身并非权利，不能将其作为一项具体的权利，而是基本权利的一种权能。(2)防御的对象是“国家”而非私主体。防御权要求国家履行消极不作为义务，防止国家的侵害行为，国家只需不作为，即构成防御权的实现。而私主体的行为，归属于基本权利“第三人效力”、“国家保护义务”范畴，已然超出了防御权的规范领域。(3)从基本权利的“主观权利”与“客观价值秩序”双重属性看，防御权归属于“主观权利”范围。
劳动权关涉到生命之延续、人格之发展、人性尊严等，具有重要价值，因此，多数国家宪法将劳动权作为一项基本权利予以确认。无疑，劳动权作为一项基本权利，防御权功能是其题中之意。然而，从规范、经验二维度观察，劳动权与其他基本权利的防御权功能是否存在差异？在西方立宪国家，劳动权的防御权功能处于怎样的地位？这些问题尚需要明确。
从规范结构观察，我国《宪法》第42条明确规定了劳动权，并且存在诸多劳动权的“关联影响性条款”。那么，我国劳动权是否具有防御权功能？能否从宪法规范直接导出？与西方立宪国家比较，我国劳动权的防御权功能居于何种地位？从防御权角度研究我国劳动权具有何种理论与现实意义？应采取什么样的方法诠释我国劳动权的防御权功能？从国家义务角度看，只要国家消极不作为，便构成劳动权的防御权功能之实现。这种“消极不作为”义务表现为国家的“尊重义务”。然而，就劳动权而言，尊重义务在国家义务体系中处于什么样的位置？尊重义务的内容有哪些？各国家机关是否都负有尊重义务？如果有，则承担怎样的尊重义务？这些都是值得深入研究的问题。
二、防御权功能在劳动权功能体系中的地位
究其根源，防御权功能可归结于对国家权力的不信任。在古典自由主义理念中，国家只是一种“必要的恶”，因此各国基本奉行“消极政治观”，政治生活的目标并非追求“极善”，而是防止“大恶”，国家垄断了强制权以及实施强制所需的工具，因此，国家是作恶能力最强、最应被防范和控制的人类组织。近代以来一些思想巨擘得出了诸多国家权力异化的警世结论，例如，“谁认为绝对权力能纯洁人们的气质和纠正人性的劣根性，只要读一下当代或其他任何时代的历史，就会相信适得其反”。[6]“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。[7]“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”。“对被统治者权利的侵犯通常是在某种幌子下进行的，而且开始时是很少的、细微的；在悄无声息地触及个人权益时，这类侵害就会迅速扩散开来”。[8]即使到当代，不管自由主义经历怎样的嬗变，防止国家权力“为恶”的精神还是得到了传承。不管主张“公民权利—国家权力”，抑或“公民权利—国家义务”的宪法学研究范式，也无论基本权利发展出何种新功能，其旨趣都离不开控制和防御国家权力。
从劳动权产生的历史维度看，防御权功能作为劳动权的首要功能，获得了理论与逻辑自洽。前文述及，西方立宪之理念与精神，并非以“信赖”，而是“猜疑”国家权力为基础，并用宪法之锁加以约束，以防止其行为不端。是故在18、19世纪，西方各国纷纷制定宪法，确立了以自由权为中心的人权保障体系，此时，宪法中的基本权利就是自由权。诚如我国台湾地区一位学者所言：“从人权的发展历史予以考察，基本权利最初的作用在于对抗国家权力，以‘国家之不作为’为主要的诉求目标，希望能借此确保人民之自由与财产免受国家的侵犯，并创设一个不受国家干预的‘自由空间’，故基本权利乃是一种免于国家干涉的自由，就此而言，基本权利可谓具有‘防御功能’或‘自由功能’，为基本权利最原始并且最主要的功能，一般称为‘自由权利’或‘防御权’。”[9]与此同时，作为人权的劳动权亦获得确认和保障。例如，1793年法国《人权宣言》第18条规定：“人人皆得将其服务及实践与人订约，但不得自卖或被卖。人的身体不是可以让与的财产。法律不承认仆人的身份”。1848年法国宪法宣布在全部法国领域上废除奴隶制度；明确规定公民从业自由等权利；提出通过义务教育、职业培训来发展公民的劳动技能，还规定劳资平等、实行救济老弱病残。
近代以来，民主宪政国家的理论和实践都强调国家要尊重和保障劳动权，强调国家权力制约。这些国家通过权利宣言、宪法条款，抑或通过宪法解释、先例判决等形式确认公民享有劳动自由，并重点确认和强调劳动权对国家权力的防御功能。
在美国，《权利法案》第1条即规定：“国会不得制定有关下列事项的法律”，凸显了防御权的绝对中心地位。从宪法规范结构看，美国宪法以“国家不得制定或限制公民特权或豁免权”或“国家不得剥夺公民某权利”的规范模式，体现了基本权利的防御权功能对国家权力的指向。尽管美国宪法并未规定劳动自由，但联邦最高法院通过宪法解释的技术导出了宪法上的职业自由。在1879年的“海运保险公司案”中，联邦最高法院认为，第14修正案提及的自由，不仅意味着公民有权不受人身限制，而且包括以下权利：自由享受其所有天赋，并以一切合法方式去自由运用之，根据其意愿去生存与工作，通过任何合法职业来谋求生计……[10]在Greene v. McElroy案中，最高法院在判决中明确宣布：“免于政府不合理的干涉，得自由地保持特定私的雇佣关系，从事所选择的职业之权利，系增修条文第5条的‘自由’与‘财产’的概念内容”。[11]根据最高法院的解释，未经正当程序不被剥夺自由的权利包括：“自由发挥其才能的权利；自由地依法使用其才能的权利；选择生活和工作地点的权利；通过法定形式获取生计的权利”。[12]由此可见，尽管美国宪法未明确规定劳动权，但以“财产权”概念为桥梁，将“职业自由”纳入宪法保障范围，并通过宪法解释，以及“正当程序原则”将劳动权的防御权功能提升到极其显赫的位置。
在德国，以宪法规范的方式直接彰显了劳动权的防御权功能。德国《基本法》规定：“人的尊严不可侵犯。一切国家机关都有责任去尊重和保护之。”基本权利作为一种客观价值秩序，约束所有国家机关，包括立法、行政和司法机关。这些权利包括：自由权、平等权、生命与人身完整权、信仰自由、言论自由、出版和报道自由、集会自由、结社自由、迁徙自由、选择职业自由和免除强制劳动权等。与1919年《魏玛宪法》相比，德国《基本法》舍弃了《魏玛宪法》极端社会权性质的工作权之规定，而在第12条第1款以“职业自由”取而代之，以凸显其防御权功能。[13]尽管联邦德国宪法法院认为劳动权并无社会权的性质，[14]但德国并没有真正舍弃社会权层面的劳动权。在司法实践中，宪法法院形成了“透过传统自由权的功能开展而来的社会权面向”，即结合“社会国原则”，以“客观价值秩序”理论为转化基础，透过对防御权功能的多面向开展，使职业自由除了传统防御权功能之外，也具备要求国家积极作为的面向，借此保护弱者的劳动权。因此，有学者认为，“此一发展主要是针对自由权之部分……这样的理论，首先令人觉得十分惊讶的是，自由权理论在基本法上的发展是如此丰富，但却亦是不容易理解的……在国际比较中，这样的理论发展是较具特殊性的”。[15]
如果对世界各国宪法作文本分析，劳动权防御权功能的展现形式可概括为三种类型：(1)只规定劳动自由、工作自由，而无社会权层面的劳动权规定。例如，《巴基斯坦宪法》第18条第1款规定：“每个公民都有依照法律规定的条件，或者无条件限制，从事任何合法的专业或行业、经营任何合法贸易或实业的权利”。《爱尔兰宪法》第45条第2款第1项、《墨西哥宪法》第5条亦属于相同立法例。(2)既规定职业自由又规定社会权层面的劳动权。如《日本宪法》第22条第1款规定：“在不违反公共福祉的范围内，任何人都有居住、迁徙和选择职业的自由。”第27条规定：“一切国民都享有劳动的权利，承担劳动的义务。”《巴林宪法》、《匈牙利宪法》亦属于此种类型。(3)只规定了劳动权，但劳动权中蕴含劳动自由。如《乌克兰宪法》(1996)第43条第1款规定：“每个人都有劳动权利，包括可以用自己选择或自愿同意的劳动为己谋生。”《罗马尼亚宪法》、《洪都拉斯宪法》属于此立法例。
劳动权的防御权功能在国际和区域层面亦获得确认。例如，《关于就业政策的公约》第1条第2款第3项规定：“自由选择职业，使每一个人都有最大可能的机会去获得担任他很合适于担任的工作的资格，并对该项工作使用他的技能和才干，而不分种族、肤色、性别、宗教、政治见解、国籍或社会出身”。《欧洲社会宪章》第2部分第1条第2项规定：“有效地保护工人在自由选取的职业中谋生的权利。”《欧洲基本权利宪章》第二目“自由”之下的第Ⅱ—15条即为“选择职业的自由与参加工作的权利”。第一目“尊严”之下的第Ⅱ—5条为“奴隶和强迫劳动之禁止”。《美洲人权利和义务宣言》第14条规定：“人人有权在适当的条件下工作并有权在现有就业条件所许可的范围内自由选择职业。”此外，《世界人权公约》第23条第1项、《公民权利和政治权利国际公约》第8条第2、3款、《经济、社会及文化权利国际公约》第6条第1款、《消除对妇女一切形式歧视公约》第11条第1款第(c)项、《阿拉伯联盟国家经济统一协定》(1957)第1条等无不将劳动权的防御权功能置于重要位置加以规定。
从上文很容易看出，防御权与自由权有着密切关系。甚至，在很多人的观念中，“自由权＝防御权”，防御权只是自由权的别称。有学者认为，防御权是自由权产生的前提与基础，“基本权利具有防御功能后，就产生了人们的自由权，而基本权利之防御权功能亦可称为人们对抗国家的自由地位”。[16]德国学者Christoph Degenhart亦赞成此种观点，他认为，基本权利主要是一种用来对抗国家权力对个人自由之限制的主观防御权。它形成了人民在“古典”自由基本权理论意义下的消极地位，是一种个人的自由权。[17]然而，在现代宪法时期，自由权除了纯粹的“消极自由”外，还增添了“积极自由”的内容，亦即除了排除国家干预外，还需要国家的积极行为。因此，在现代自由权由纯粹的消极面向转向兼具积极性质的情况下，再将防御权完全等同于自由权就不正确了。我国台湾地区学者张嘉尹指出，“‘防御权功能’固然是‘自由权’的主要内容(主观法内容之一)，但是自由权还可能做其他的解释——防御权以外的基本权功能，例如‘制度性保障’、‘给付请求权’功能、‘基本权保护义务’功能等”。[18]与之相对应，社会权层面的劳动权亦具有“消极权利性质”，具有防御权功能，要求国家履行“消极义务”。然而，我们不得不承认，防御权的防止国家干预的功能，依然是自由权最核心的价值和最重要的功能所在，而社会权本质依然要求国家积极作为，受益权功能是其最主要的功能。因此，笔者着重从劳动权的自由权层面展开劳动权的防御权功能阐析。
总之，在西方立宪国家的理论与实务中，劳动权的基本指向是防御国家权力的侵害，防御权被看做是劳动权的最初的、最首要的功能。劳动权最初的功能是对抗国家的“不受国家干涉的自由”，即使劳动权功能不断拓展，防御权功能依然占据极其重要的地位，仍是劳动权的本质取向，并且有不断强化的趋势。“特别是在价值已然多元化了的现代国家，为了针对拥有政权之权位的多数者恣意而维护少数人的权利与自由，人权之对国家权力的性质(作为防御权的性质)的本质内涵，其重要性也可谓在日益增强”。[19]
三、我国劳动权的防御权功能之宪法释义
承上述，防御权功能是劳动权最首要的功能，在劳动权的功能体系中居于绝对优先与中心地位。然而，这是从宪法学的一般原理出发所作的概括，并且这种概括更多地体现西方立宪主义精神中“个人自由”、“个人与国家对立”的思想。我国宪法属于社会主义宪法，更强调“集体主义”，强调个人利益与集体利益、国家利益的协调一致。是故，劳动权的防御权功能对于经历自由主义洗礼的西方立宪国家而言，是那么习以为常的事情。然而，对于“以集体主义为本位”的社会主义中国而言，个人得以自由选择职业的观念尤其重要。西方立宪民主国家尽管理论上承认劳动权的社会权属性，但多将劳动自由权作为研究重点，凸显劳动权的防御权功能。然而，在我国，与劳动权的“受益权层面”研究比较，对劳动权的“防御权层面”、国家的消极不作为以及国家“尊重义务”明显关注不足。究其根源，笔者认为主要有如下三点：一是受社会主义国家理念影响。社会主义宪法的基本权利并非对抗国家的工具，而是个人和社会共同参与、共同分享的权利。社会主义宪法更重视国家的“积极义务”，国家不会侵犯个人基本权利，不必强调国家“消极义务”。二是受我国历史上极端社会权属性的劳动权影响。计划经济时期，我国在就业政策上实行“统分统包”，公民从事何种劳动、如何从事劳动多由国家统一安排，作为防御权的劳动权至今尚不为人民所广泛接受和理解。三是受我国宪法劳动权规范影响。我国现行宪法的劳动权条款来源于苏联1936年宪法关于劳动权的规定。[20]据此，我国1982年《宪法》并未直接规定防御权层面的劳动权，而是较多强调劳动权的受益权属性。
那么，我国宪法劳动权是否具有防御权功能呢？防御权功能在劳动权的功能体系中处于怎样的地位？强调劳动权的防御权功能在我国具有什么样的意义？
Alexy认为，宪法权利的存在往往必须有一条有效的宪法权利规范来授予。他区分了“规范(a norm)”与“规范性陈述(a normative statement)”，认为一条规范既可以通过一条特定的规范性陈述来表达，也可以通过其他陈述来表达。[21]宪法权利规范就是宪法权利规范性陈述的意义。这种宪法权利的规范性陈述总是通过宪法权利条款(constitutional right provision)完整或部分地表达出来。[22]
根据Alexy的思想以及劳动权的宪法释义学的研究，我国劳动权规范性陈述主要包括第42条(劳动权)、第43条(休息休假权)、第44条(退休权)、第45条(获得物质帮助权)、第48条(妇女平等权)等。我国《宪法》还存在一种劳动权的“关联影响性条款”，这种条款并没有直接表达劳动权，但它可以对劳动权的保障和实施起作用，在体系上、文本上与劳动权规范具有高度紧密的联系。从宪法文本看，这种劳动权“关联影响性条款”主要有：第1条、第6条第2款、第13条、第14条第1款、第16条、第17条、第19条第3款、第24条第2款、第53条。因此，劳动权规范性陈述以及劳动权“关联影响性条款”共同建构了我国劳动生活基本秩序。
我国《宪法》第42条被认为是劳动权的直接条款，从该条款的内容看，第1款规定“公民有劳动的权利和义务”；第2款规定国家保障劳动机会、劳动条件的义务；第3款规定公民的劳动义务；第4款规定国家的职业教育义务。第2款和第4款规定了国家的积极义务，采用了“国家创造……”、“国家改善……”、“国家提倡……”等措辞，与劳动权的受益权功能所蕴含的公民请求国家积极作为的内涵相契合。因此，从宪法规范文本观察，我国劳动权是一种典型社会权。我们无法从中找到“禁止”、“不得”、“不受侵犯”这类要求国家消极不作为的用语。那么，我国劳动权是否具有防御权功能呢？答案无疑是肯定的。
《世界人权宣言》第4条规定：“任何人不得使为奴隶或奴役；一切形式的奴隶制度和奴隶买卖，均应予以禁止。”第23条第1款规定：“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保证。”我国1997年签署、2001年批准的《经济、社会及文化权利国际公约》第6条第1款规定：“人人有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利”。“任何人不得为奴隶”、“禁止奴役”、“人人有选择职业的自由”等均意味着劳动权具有防御国家的功能，国家应尊重劳动者自主选择职业、自由选择劳动的时间与地点，尊重劳动者劳动与不劳动、这样劳动与那样劳动的自由。也就是说，劳动者在劳动方面所享有的“个人决定的自由”，这个“自由度空间”国家不能干预、不能限制。
对于我国劳动权规范，换一个角度观之，虽然该权利的主要意旨在于要求国家通过各种积极措施创造就业条件，改善劳动条件，提高劳动报酬和劳动福利等等，但是，这并非意味着国家可以为积极行为去禁止公民就业，禁止公民劳动。同理，国家对休息权、退休权、获得物质帮助权所负的义务是以积极行为去保障和促成这些权利的实现，并非意味着国家可以以积极的行为去禁止公民休息，禁止退休人员、受物质帮助人员通过自己的行动去获得经济上、生存上的保障。因此，劳动权条款本身蕴含防御权功能之内涵。
从我国劳动生活事实发展观察，劳动权的功能经历了极端受益权功能到兼具防御权与受益权功能。在计划经济体制下，我国劳动权属于一种极端的受益权，这种劳动权超越了“劳动的商品性”，个人直接与国家建立起某种劳动关系。在这种关系中，国家依托国营企业，有计划地向公民提供劳动机会和工作岗位，此时，劳动权具有完全的效力。并且劳动不仅是一项权利，同时亦是公民的义务，公民基本上没有劳动的自由，国家通过对组织、资源、产出、分配的全面控制以实现对人的全面控制，其实质是剥夺了劳动自由。譬如，按照列宁在1918年《被剥夺劳动人民权利宣言》中所宣传的“为了消灭社会上寄生阶层并组织经济，实行普遍劳动义务制”，我国1975年《宪法》第9条和1978年《宪法》第10条规定：国家实行“不劳者不得食”、“各尽所能、按需分配”的社会主义原则。在市场经济体制下，取消了“统分统包”的就业制度，就业市场化，国家不再负责安排就业，同时也不能干预用人单位选择劳动者的自由，即不干预用人单位的经营自主权。此时，劳动权表现为一种“限定劳动权”，这种劳动权以生产资料私有为基础，以契约自由为原则，发展了西方古典自由主义的“职业自由”。由于此时公民按照市场化的方式自主择业，因此国家并不直接提供工作岗位，公民不能直接请求国家提供工作，国家亦没有提供工作的法律义务。因此，在市场经济条件下，从基本权利功能看，劳动权首要的功能并非受益权功能，亦非客观价值秩序功能，而是防御权功能。
笔者认为，针对我国“劳动生活基本秩序”的转变，2004年《宪法》修正案在第33条第3款增加了“国家尊重和保障人权”，对劳动权的防御权功能从宪法高度予以确认。其中，“尊重”要求国家“消极不作为”，是对防御权功能重要地位的再认识。“保障”既包括消极不作为意义的保障，也包括积极作为意义上的保障。此条款作为我国基本权利保障的概括性条款，自当约束所有基本权利条款，除非有特别条款将之排除适用。然而，考察我国《宪法》，并未有任何条款排除第33条第3款的适用。也就是说，我国劳动权保障包括国家“积极作为”的保障，亦包括国家“消极不作为”的保障，换言之，防御权功能是劳动权的题中之意。此外，此条款中“尊重”先于“保障”，而尊重是一种纯粹的“消极不作为”，可以说，反映了防御权功能在我国劳动权功能体系中的地位，与西方立宪国家类似，是劳动权的首要功能。
四、公民劳动权保障的国家尊重义务
长期以来，我国法学界将“公民权利—国家权力”作为一对范畴加以阐述，而忽视“公民权利—国家义务”的研究。其实，宪法规定基本权利的最初宗旨是为国家划定界限，防止国家干预个人自治空间，国家是基本权利的义务主体。抽离义务主体谈权利，权利将变得虚幻。如前文所述，防御权是劳动权的首要功能，防御权功能的实现要求国家履行“消极不作为”义务，这种“消极义务”表现为国家的“尊重义务”。对于自由主义占主流思想的西方立宪国家，国家对劳动权承担消极不作为的尊重义务，创造劳动自由的空间，是理所当然的事情，然而，对于处于转型时期的中国，从国家义务的角度强调公民的劳动自由具有极其重要的意义。
(一)尊重义务在国家义务体系中的地位
在有关“国家义务”的学说中，“三分法”获得较为普遍的认同。较早提出国家义务层次理论的是美国学者亨利·舒，他认为，国家无论采取消极还是积极的行为，都与国家对基本权利承担的不同种类的责任或义务有关。概言之，与基本权利有关的义务分三类：“1.避免(avoid)剥夺的义务；2.保护(protect)的义务；3.向被剥夺者提供帮助的义务”。[23]艾德发展了亨利·舒的观点，首先将避免剥夺的义务延伸为尊重的义务，强调与基本权利防御权功能对应的国家消极义务，并将国家义务分别界定为尊重、保护和实现三个层次。[24]经由艾德发展的义务层次理论，最终被经济、社会和文化权利委员会所采用，该委员会在关于食物权的第12号一般性意见中确认了国家三层次义务：尊重义务、保护义务和实现义务。
我国亦有学者提出应划分国家义务内容。例如，根据我国《宪法》第33条第3款“国家尊重与保障人权”，韩大元教授将国家义务分为“尊重义务”与“保障义务”。国家尊重人权主要表现为国家负有消极的义务，控制国家权力对自由权的侵害。[25]张翔博士从德国宪法学基本权利双重属性及其功能理论的角度，将国家义务界定为消极义务、给付义务和保护义务。[26]笔者认为，国家义务的分类探索，应当在把握众说的基础上取长补短。艾德理论中的“实现义务”内容过于宽泛，根据其意思可以具体限定为“给付”。而张翔博士“消极、保护、给付”说中，“消极”改为“尊重”更为合适。所以，国家义务宜划分为尊重、保护和给付三个层次。[27]
从国内外关于国家义务体系的学说可知，不管是社会权还是自由权，国家应承担的首要义务是“尊重义务”，这与上文所述的防御权是劳动权的首要功能相契合。所谓劳动权的国家尊重义务，是指国家必须自我克制，尊重公民的劳动权，不得非法干预、干涉、阻碍以及侵害公民的劳动权。前已述及，宪法特别是早期宪法规定劳动权的主要目的是防御国家的侵害，相应地，国家对劳动权的义务首先是尊重义务。正如美国学者路易斯·亨金所言：“在美国人的心中，权利既不是社会赠与的也不是政府赠与的，它们是天赋的和固有的。权利既不是宪法授予的，也非源于宪法，它们先于宪法而存在。宪法规定政府有义务尊重这些现在的权利。”[28]
(二)劳动权保障的国家尊重义务之内容
依前文所述，在市场经济条件下，劳动权表现为一种“限定劳动权”，劳动自由乃我国劳动权内涵的题中之意，目的在于防御国家的不当侵犯。国家在制定劳动法律、法规，实行就业援助的过程中，应充分尊重公民的意愿，给予其选择的机会。在“干预行政”中，往往以强制、命令的行政手段为主，将对公民的自由或权利构成直接限制，所以应特别强调国家对公民权利的尊重义务。具体而言，国家应当尊重个人依照自己意愿从事工作的自由，包括选择职业的种类、场所，开始、持续与终止劳动的自由等；无正当理由不能剥夺公民既有的工作机会；禁止通过法律或行政命令对劳动自由作不当限制；禁止强迫或强制劳动，禁止奴役；禁止歧视和不合理差别待遇。总之，“个人权利起始之处，就是国家权力终止的地方，这就是宪法保障消极的自由权利之真谛所在”。[29]劳动权的防御权功能为国家权力划定了一条边界，劳动权的防御范围即国家权力的终止之处，表现为一种消极不作为的尊重义务。
就我国而言，《宪法》第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权”，对各项基本权利采取总括式的国家“尊重”、“保障”义务规定，是劳动权尊重义务的直接法规范体现。劳动权“在传统意义为对国家权力对个人之压抑，近代意义则为防止歧视和差别待遇”。[30]考察我国劳动权保障之现状，笔者认为，尊重义务的内容主要体现在“选择职业自由”与“平等就业”两个方面。
1.关于选择职业自由的界限问题。在现代立宪国家理念中，选择职业自由的领域不可能是没有限度的，基于公正、幸福、文明或不同程度的平等等其他价值，可以对职业自由予以限制。我国《宪法》第51条规定了公民自由和权利的限度，故必然存在职业自由的范围或界限的问题。王世杰、钱端升早在70多年前即指出：“个人自由的范围，应具有两种限制：第一，妨碍他人的自由；第二，不违反国家承认个人自由的目的。享有工作自由的人，因行使其工作自由，而甘充他人的奴工(即于法定期限以内，身体与工作受他人的支配者)：虽然不能说妨碍他人的自由，却与国家承认个人自由之目的，根本相反相异。”[31]在实务中，由于我国违宪审查机制尚未得到有效确立，因此，立法者对职业自由的选择存在恣意现象。例如在2006年颁布的《娱乐场所管理条例》中，禁止四类人开办娱乐场所或在娱乐场所从业，这种限制的合理性受到诸多质疑。笔者认为，关于职业选择自由的限制问题，有如下问题值得思考：国家限制职业自由是否需符合“法律保留原则”？基于何种理由限制职业自由？职业自由的保护范围是什么？如何判断所谓的“合理的公共利益”？对职业自由限制如何进行审查？具体审查的基准或方法是什么？等等。
2.关于平等就业的问题。在我国，平等就业权遭受单位制和身份制社会的长期困扰，先天缺乏平等就业的文化底蕴。在当代劳动权实践中，普遍存在性别、户籍、年龄、地域、身高、学历、相貌、经验等八大歧视，除此之外，还有残疾、婚姻、疾病等多种政策性和制度性的歧视。例如，2003年12月，被媒体称为“乙肝歧视第一案”的安徽芜湖市张先著案的疾病歧视；2002年12月四川大学生蒋韬“诉中国人民银行成都分行案”中的身高歧视；2000年，最高人民法院在《法制日报》上公开招聘法官，其中一个限制性条件即是北京户口。从国家义务的视角看，国家应处于“中立”的立场，“平等地尊重”公民的劳动权。当然，我国就业歧视很多源于用人单位。笔者认为，诸如二元经济结构、二元劳动力市场、公共教育的缺失或发展不平衡等问题，与国家的相关政策和制度有关，因此，必须防止国家表面的“中立”而实质则“不中立”，这亦是笔者上文所倡导的国家介入劳动生活必须恪守的“国家中立原则”的体现。
(三)劳动权保障的国家尊重义务之主体
1.立法机关是首要的义务主体
“立法机关尽管是人民选举产生的，但也不是最高的，立法机关也要受制于宪法的约束，它也必须尊重个人权利”。[32]根据“客观价值秩序”理论，宪法劳动权首要约束的是立法机关，即立法机关是劳动权尊重义务的第一承担者。立法机关的尊重义务，是指立法机关不得制定侵犯公民劳动权的法律。早在1789年，麦迪逊就明确指出，《权利法案》的目的就是“通过规定在例外的情况下权力不应当行使或不应以某一特定方式行使，对权力加以限制和限定”。基本意旨是：“对立法机关加以防范。因为它最有权力，最有可能被滥用。”[33]因此，立法机关有义务尊重公民劳动权，不制定侵犯劳动权的法律。国家对劳动权的尊重义务，其首要义务主体是立法机关。
当然，立法机关的尊重义务并非代表立法机关不得制定任何限制劳动权的法律。如果立法机关是按照宪法规定的方式、理由和程序对劳动权加以限制，这种限制就具有合宪正当性，不应看作是对尊重义务的违反。如果立法机关不按照宪法规定的限制理由和方式，则违背“尊重义务”，其行为构成对劳动权的“侵害”。因此，立法机关的尊重义务并非不得限制劳动权，而是不得实行违宪的恣意限制。从我国宪法学原理看，立法机关对劳动权限制需遵守两个基本条件：(1)限制的理由：必须出于公共利益考量；(2)限制的方式，必须遵循“法律保留”原则。此外，在德国，还存在“比例原则”、“授权明确性原则”、“本质内容保障”等标准，如果国家限制劳动权不符合这些标准，亦构成对“尊重义务”的违反。
2.行政机关是否为义务主体
对于行政机关是否属于劳动权保障的尊重义务主体，在学界尚存争议。笔者认为，基于行政机关职能的多样性，行政机关是否是尊重义务的主体需区别对待。
首先，在现代，行政机关具有立法职能。根据行政机关立法的性质，可分为两种情况：一是行政机关在立法机关立法的前提下，制定执行性规范，如果这种执行性规范侵犯劳动权，是属于违法而不属于违宪，因此不构成对尊重义务的违背。二是行政机关的授权性立法限制或剥夺劳动权。如果是严格依据法律明确授权而进行的，则此时受限制的个人只能主张立法机关的法律违宪，主张立法机关违背尊重义务。也就是说，应先审查下位规范是否抵触上位规范，若未抵触上位规范，再进一步作违宪审查；如果下位规范违反上位规范，则下位规范属于违法，没必要审查其合宪性，也即所谓的“‘合法性之审查’应先于‘合宪性审查’”。[34]因此，此种情况下行政机关亦不属于劳动权的尊重义务主体。
其次，如果行政机关在没有任何法律根据的情况下，直接作出规定或采取行为，则可能侵犯劳动权。因此，从这个角度看，行政机关负有对劳动权的尊重义务，亦即行政机关不得在法律尚未作出规定的情况下直接作出规定或采取行动，侵犯劳动权。
再次，行政机关作为执行机关，在适用法律过程中有一个理解和解释法律的问题。此时则存在一个“合宪解释”、“合宪法律解释”的问题，即行政机关应依照宪法劳动权的精神，来理解和解释相关法律条文。如果行政机关的解释违背宪法，而侵害了公民劳动权，则此时即构成对尊重义务的违反。
3.司法机关是否为义务主体
在西方“判例法”国家，遵循“先例制度”，法院具有法律解释权，这种解释在很大程度上就是立法，是为“法官造法”。例如，美国罗斯福总统在1908年12月对国会发表的国情咨文中指出：“在我们国家，主要的立法者也许是、并且经常是法官，因为他们是最后的权威。在他们每一次解释合同、财产、既得权利、法律的正当过程以及自由之际，他们都必然要将某种社会哲学体系的某些部分带入法律；并且，由于这些解释是根本性的，他们也就是在给所有的法律制定提供指导”。[35]而这种强大的立法性解释极有可能侵犯劳动权，因此，法院是劳动权的尊重义务主体，即法律不得作出侵犯劳动权的解释。
在我国，最高人民法院的司法解释实际上属于一种立法性解释。如果它制定的司法解释侵犯了公民的劳动权，则违反了尊重义务，此时，最高人民法院应该成为尊重义务的主体。对于普通法院而言，我国不遵循“先例制度”，地方各级法院没有法律解释权，只能根据法律和最高人民法院的司法解释裁判案件，一般情况不会侵犯公民的劳动权。当然，各级法院在具体案件中，涉及对法律和宪法的理解或“解释”(非立法性解释，而是应用性、执行性解释)，则应该按照宪法的规定和精神来“解释”，如果违反宪法，有权机关可以撤销其判决。因此，在我国司法机关负有对劳动权的尊重义务。
结语
劳动权的防御权功能，是公民据以对抗国家权力滥用的盾牌，国家承担的是“消极不作为”的“尊重义务”，如果国家违反尊重义务而侵犯了劳动权，公民享有“不作为请求权”、“停止侵害请求权”。然而，公民不能根据劳动权的防御权功能而要求国家积极为某种行为，“工作自由权仅具有‘防御权’的性质，仅可请求国家不得有过度的干预，人民尚无法单从工作自由权导出‘立法请求权’或‘增列某种专门职业技术人员考试之请求权’”。[36]请求国家积极作为属于受益权功能。劳动权具有“主观权利”和“客观价值秩序”的双重法性质，因而，劳动权的充分保障还必须借助于劳动权的受益权功能、制度性保障、组织与程序保障等功能。
【作者简介】
龚向和，东南大学法学院教授、博士生导师。袁立，湖南省永州市人民政府研究室干部，法学博士。
【注释】
[1]参见庄国荣：《西德之基本权理论与基本权的功能》，载《宪政时代》第15卷第3期；许宗力：《基本权利的功能及司法审查》，载许宗力：《宪法与法治国行政》，元照出版公司。1999年版，第156页；张嘉尹：《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》，载《台大法学论丛》第30卷第5期；张嘉尹：《违宪审查中之基本权客观功能》，载《月旦法学杂志》2010年第10期；张翔：《基本权利的受益权功能与国家的给付义务》，载《中国法学》2006年第1期；郑贤君：《作为客观价值秩序的基本权》，载《法律科学》2006年第2期；龚向和：《国家义务是公民权利的根本保障》，载《法律科学》2010年第4期等等。
[2]参见陈爱娥：《基本权作为客观法规范——以“组织与程序保障功能”为例检讨其衍生的问题》，载李建良、简资修主编：《宪法解释之理论与实务》，“中央”研究院中山人文社会科学研究所2000年版，第243页。
[3]根据笔者2013年1月2日在中国期刊网的搜索结果看，含“防御权功能”关键词的直接记录1条，参见张翔：《论基本权利的防御权功能》，载《法学家》2005年第2期；间接记录(文章中出现“防御权功能”)有12条。含“防御权”关键词的记录有10条，其中宪法学1条、刑事法学5条、法理学4条；含“防御请求权”的1条，为侵权行为法内容。
[4]参见吴庚：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第89页。
[5]法治斌、董保城：《宪法新论》，元照出版公司2004年版，第130页。
[6]［英］洛克：《政府论》(下篇)，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆2009年版，第56页。
[7]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。
[8]［英］阿克顿：《自由与权力》，侯健等译，商务印书馆2001年版，第342—343页。
[9]李建良：《宪法理论与实践(一)》，学林文化事业有限公司1999年版，第62页。
[10]Randy E. Bamett, The Rights Retained by the People: the History and Meaning of the Ninth Amendment, George Mason University Press, 1993, p. 408.
[11]［日］阿部照哉等：《宪法——基本人权篇》，周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第212页。
[12]Walter Gellhorn, Individual Freedom and Governmental Restrain, Louisiana State University, 1956, p. 119.
[13]关于积极权利与消极权利、自由权与社会权的关系，学界陷入一种普遍的理论误区，即将消极权利等同于自由权，将积极权利等同于社会权，社会权与自由权存在“义务区别”、“冲突区别”和“效力区别”。笔者认为，积极权利与消极权利之间存在明确而具体的区别，但它不同于社会权与自由权之间的区别。每一项权利都与积极义务和消极义务相联系。(参见龚向和：《社会权与自由权区别主流理论之批判》，载《法律科学》2005年第5期，第21页)。然而，不容否定，消极性质是自由权的核心，积极性质是社会权的本质。鉴于此，尽管社会权层面的劳动权和自由权层面的劳动权都蕴含防御权功能，但劳动权的防御权功能则主要仰赖劳动自由权予以实现。
[14]李惠宗：《德国基本法所保障之职业自由》，载《德国联邦宪法法院裁判选辑》(七)，“司法院”印行1997年版，第5页。
[15]［德］Hans D. Jarass：《基本权作为防御权及客观原则规范》，陈慈阳译，载《月旦法学杂志》2003年第7期，第31—42页。
[16]前引[5]，第131页。
[17]［德］Christoph Degenhart：《联邦宪法法院的功能与地位》，林明昕译，载《月旦法学杂志》2003年第7期，第67—75页。
[18]张嘉尹：《基本权理论、基本权功能与基本权客观面向》，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会：《当代公法新论》(上)，元照出版公司2002年版，第34—35页。
[19]［日］芦部信喜：《宪法》，林来梵等译，北京大学出版社2007年版，第100页。
[20]该宪法第118条规定：“苏联公民有劳动的权利，即有获得有保障的工作并按照劳动的数量和质量领取劳动报酬的权利。劳动的权利的保证是：国民经济的社会主义组织，苏维埃社会生产力的不断增长，经济危机可能性的消灭，失业现象的消灭。”参见韩大元编著：《1954年宪法与新中国宪政》，湖南人民出版社2004年版，第738页。
[21]R. Alexy, A Theory of Constitutional Rights, Oxford Press, 2002, pp. 19—22.
[22]前引[21]，p. 31.
[23]Henry Shue, Basic Rights: Subsistence, Affluence and U. S. Foreign Policy, Princeton: Princeton University Press, 1980, p. 13.
[24]Asbjorn Eide, Economic, Social and Cultural Rights as Human Rights, in Asbjorn Eide, Catarina Kranse, and Allan Rosas, Economic, Social and Cultural Rights: A Text Book, Dordrecht/Boston/London: Martinus Nijhoff Publishers, 2001, p. 23.
[25]参见韩大元：《宪法文本中“人权条款”的规范分析》，载《法学家》2004年第4期，第12页。
[26]参见张翔：《基本权利的规范构建》，高等教育出版社2008年版，第45页。
[27]参见龚向和：《理想与现实：基本权利可诉性程度研究》，载《法商研究》2009年第4期，第37页。
[28]［美］路易斯·亨金、阿尔伯特·J. 罗森塔尔编：《宪政与人权》，郑戈等译，三联书店1996年版，第512页。
[29]吴庚：《宪法的解释与适应》，三民书局2004年版，第103页。
[30]黄越钦：《宪法中工作权之意义暨其演进》，载《法令月刊》2001年第10期，第36—43页。
[31]王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆2009年版，第77页。
[32]前引[28]。
[33]［美］伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第35页。
[34]前引[9]，第98页。
[35]［美］詹姆斯·M. 伯恩斯等：《民主政府》，陆震纶等译，中国社会科学文献出版社1996年版，第689页。
[36]李惠宗：《宪法要义》，元照出版公司2006年版，第246页。
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